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14/05/2024
Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 30/2024 de 22 de febrero de 2024
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Aragon
Fecha: 22/02/2024
Num. Resolución: 30/2024
Cuestión
Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de los perjuicios ocasionados por las medidas adoptadas para hacerfrente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19 en relación con el sector de hostelería y restauración.
Contestacion
Número Expediente: 188/2023Administración Consultante: Comunidad Autónoma
Materia: Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios
Consejo Consultivo de Aragón
DICTAMEN N.º 30 / 2024
Sr. D. Xavier DE PEDRO BONET,
Presidente
Sr. D. Gerardo GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA
Sra. D.ª Virginia LAGUNA MARÍN-YASELI
Sra. D.ª Gloria MELENDO SEGURA
Sra. D.ª Cristina MORENO CASADO
Sr. D. Ignacio SALVO TAMBO
La Comisión del Consejo Consultivo
de Aragón, con asistencia de los miembros
que al margen se expresan, en reunión
celebrada el día 22 de febrero de 2024,
emitió el siguiente Dictamen.
La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el expediente remitido
por la Consejera de Sanidad, sobre reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de
la Administración, por los perjuicios derivados de las medidas adoptadas para hacer frente a
la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19 en relación con el sector económico
de hostelería y restauración, formulada en representación de la entidad ESC S.L.
De los ANTECEDENTES resulta:
Primero.- El 15 de marzo de 2022 se presentó en el registro electrónico del
Departamento de Sanidad de la Diputación General de Aragón un escrito firmado por J.B.T.,
y señalando como asistente legal al despacho de abogados PA?. SL, por el que formulan
reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de las medidas
adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19 en
relación con el sector económico de la hostelería y restauración.
En dicho escrito se expone lo siguiente:
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«Que el 14 de marzo de 2020, a través del Real Decreto 463/2020 se declaró el estado de alarma
a la vista de la situación de emergencia sanitaria causada por COVID-19 y se establecieron limitaciones
diurnas y nocturnas de la libertad de circulación de las personas, así como limitaciones de la permanencia
de grupos de personas en espectáculos públicos y privados-los conocidos como aforos-, y medidas de
contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y
actividades recreativas, de hostelería y restauración.
Este primer estado de alarma concluyó el 21 de julio de 2020, tras el cual comenzó el proceso de
desescalada. Sin embargo, los indicadores epidemiológicos y asistenciales subieron exponencialmente
alcanzando niveles preocupantes, motivo por el cual mediante el Real Decreto 926/2020, de 25 de
octubre, se declaró el segundo estado de alarma, que se prorrogó sucesivamente hasta el 9 de mayo de
2021, realizándose la última prórroga a través del artículo 2 del Real Decreto 956/2020, de13 de
noviembre.
Una diferencia fundamental respecto al primer estado de alarma es que en este segundo la autoridad
competente era nuevamente el Gobierno de España, si bien se delegaron competencias en las
Comunidades Autónomas.
Las diferentes medidas de limitaciones de movilidad y de aforos, tanto de la AGE como de la CA han
afectado gravemente a su actividad económica y, por tanto procede, que reclame tanto el lucro cesante
como el daño emergente por el cierre o paralización de la actividad y por las elevadas pérdidas que se le
han generado por las medidas limitativas de aforos u horarios.
Anuncia que en fase de prueba presentará informe pericial económico para cuantificar la
responsabilidad patrimonial sobre la base de la diferencia de facturación entre los ejercicios 2019 y 2020
que ascendió a la cantidad de 662.567,61 euros.
Resalta que concurren todos los requisitos exigidos en el sistema de responsabilidad patrimonial de
las Administraciones Públicas: el daño es real y susceptible de evaluación económica, siendo además
concreto e individualizado; en referencia a la indemnización considera que se deberá atender al principio
de reparación integral, que existe nexo causal; que en ningún caso se puede amparar la Administración
en la fuerza mayor y, por último, considera que el daño es antijurídico.
SEGUNDO.- Las restricciones del estado de alarma decretado el 14 de marzo están reguladas en
la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio y prevé en
su artículo 3.2 que ?aquellos que sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o
perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo
dispuesto en las leyes?. Este es el fundamento de la indemnización solicitada.»
Acompaña al escrito de reclamación el documento de acreditación de la
representación a favor de PA, S.L.
Segundo.- Por oficio de fecha 20 de septiembre de 2022 (notificado el 14 de octubre
de 2022), del Servicio de Asuntos Jurídicos II de la Secretaría General Técnica del
Departamento de Sanidad, se requiere a la entidad reclamante para que proceda a la
subsanación de los defectos en su solicitud, mediante la aportación de diversos documentos:
La correspondiente a sus establecimientos (constitución, sede, titularidad, localización,
licencias preceptivas); alta en el I.A.E., declaración I.V.A. 2020 y 2021; estar al corriente del
pago de las obligaciones tributarias; declaración del Impuesto sobre Sociedades 2020-2021,
cantidad total que se reclama; acreditar la efectiva actividad (justificando el pago de los
impuestos correspondientes) y acreditar debidamente, conforme a Derecho, la representación
de la entidad promotora.
La documentación requerida es presentada en el Registro Electrónico del Gobierno de
Aragón el 28 de octubre de 2022 y el 27 de diciembre de 2022.
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Tercero.- Por Orden de fecha 2 de febrero de 2023, la Consejera de Sanidad acuerda
admitir a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial y nombrar instructora del
procedimiento.
Esta resolución es notificada a la interesada el 17 de febrero de 2023.
Cuarto.-Mediante escrito de la Instructora del procedimiento de fecha 24 de marzo de
2023, notificado el 28 de marzo de 2023, se acuerda incorporar al expediente los siguientes
informes emitidos por la Dirección General de Salud Pública:
-. Informe de 23 de noviembre de 2022 sobre medidas adoptadas en relación con la
hostelería/restauración para el control de la pandemia COVID-19.
-. Informes de 30 de junio y de 10 de agosto de 2021 y de 24 de mayo de 2022 sobre
medidas adoptadas en relación con el ocio nocturno para hacer frente a la pandemia COVID-
19.
-. Informe del Instituto Aragonés de Ciencias de la Salud de 5 de junio de 2021
aportado por la Dirección General de Salud Pública.
Este acuerdo es notificado al interesado el 28 de marzo de 2023 y en el mismo se
informa que no se suspende el procedimiento conforme al artículo 22 de la LPACAP, por obrar
en el expediente los informes preceptivos.
En lo que interesa a la actividad de hostelería/ restauración, actividad ejercida por el
reclamante, el informe de 23 de noviembre de 2022 emitido por la Dirección General de Salud
Pública, sobre medidas adoptadas en relación con la hostelería/restauración para el control
de la pandemia COVID-19, señala:
«Consideraciones previas
(...)
La enfermedad transmisible COVID-19 es de origen vírico y está producida por un virus de tipo
RNA monocatenario de la familia Coronaviridae denominado SARS-CoV-2. La gravedad de la infección
es variable, produciendo desde cuadros respiratorios leves o asintomáticos hasta casos graves de
neumonía, shock séptico, fallo multiorgánico, y muerte. Incluso los cuadros leves pueden dejar secuelas
a largo plazo tras superar el cuadro agudo. El impacto ha sido hasta ahora enorme, con más de 6 millones
de defunciones por la enfermedad notificadas a la Organización Mundial de la Salud desde el inicio de la
pandemia en todo el mundo. En Aragón, desde el inicio de la pandemia se han producido casi medio
millón de casos diagnosticados (y evidentemente muchos miles más de casos no diagnosticados) y más
de 5.000 fallecidos. Aunque a lo largo de la pandemia se han identificado distintas opciones terapéuticas
para la infección grave y su manejo clínico ha mejorado, no existe un tratamiento específico para la
infección. La protección individual y colectiva se ha basado en las medidas de control de la infección y
en la vacunación de las personas a partir de 2021.
El virus SARS-CoV-2 es altamente transmisible, con números reproductivos básicos de
transmisión variables en la literatura, pero con estimaciones situadas por encima 3 en las principales
revisiones sistemáticas publicadas hasta la fecha. Esto quiere decir en términos sencillos que cada
persona infectada con el virus es capaz de infectar de media a otras 3 personas, con lo que en ausencia
de medidas de control el número de afectados es creciente.
La vía principal de transmisión del SARS-CoV-2 es a través de la exposición a gotas respiratorias
que contengan virus infeccioso emitidas por personas infectadas. Estas personas pueden ser
presintomáticas, asintomáticas, paucisintomáticas o sintomáticas, es decir, en muchos casos la persona
origen de la transmisión no tiene síntomas o son leves.
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La emisión de gotas respiratorias es un fenómeno inevitable que se produce incluso al hablar,
siendo mucho mayor al toser, estornudar o al aumentar el volumen de la voz al cantar o gritar. En función
del tamaño de las gotas, la distancia a la que pueden viajar tras toser o estornudar puede ser de varios
metros, especialmente en el caso de las gotas de menor tamaño, que pueden permanecer en suspensión
y alcanzar distancias aún mayores.
Además de la vía principal, se han descrito otras vías de transmisión como los aerosoles, incluso
en ausencia de procedimientos considerados de riesgo para su generación, la transmisión indirecta a
través de fómites y superficies porosas y no porosas contaminadas, o la exposición directa de mucosas.
El hecho de que la transmisibilidad se inicie durante el periodo de incubación, antes del periodo
sintomático, o en asintomáticos, hace aún más difícil la detección temprana de los casos y el
establecimiento de ciertas medidas de prevención como las cuarentenas o los aislamientos. La prevención
de la infección exige de medidas generales de precaución de tipo respiratorio y por gotas, como el uso de
mascarillas y equipos de protección individual, la distancia social, la cuarentena de contactos y el
aislamiento de los casos, y de medidas específicas de prevención primaria como la vacunación frente al
agente causal.
El sector de la hostelería agrupa un conjunto de actividades muy diversas que proporcionan en
general alojamiento y comida a los clientes, combinando los dos tipos de servicio, o por separado. Los
tipos de alojamiento son muy diversos, abarcando una gran variedad de modalidades: existen dormitorios
comunes con literas, habitaciones para una o varias personas, apartamentos, casas completas,
alojamientos destinados sólo a los clientes, y habitaciones dentro de domicilios familiares, entre otras
muchas posibilidades. Los tipos de establecimientos que dan comidas son igualmente muy diversos,
como restaurantes, cafeterías, bares, salones de celebraciones y banquetes, autoservicios, y otros. La
disposición, aforo, acceso, concentración y otras características pueden ser muy diferentes y variadas.
Por tanto, desde el punto de vista de transmisión de Covid 19 las situaciones pueden ser muy
diversas. Las que favorezcan la transmisión por gotas, la generación de aerosoles y otros mecanismos
tendrán lógicamente más riesgo. No se puede asignar un riesgo cuantificable y en general uniforme como
en otro tipo de servicios (como por ejemplo en los locales de ocio nocturno, en que se dan una serie de
circunstancias que favorecen al máximo la transmisión, como se ha explicado en informes previos). Sin
embargo, sí que es posible identificar mayor riesgo de transmisión de Covid 19 en la hostelería que en
otras situaciones, por ser en general espacios cerrados, que puede ser difícil mantener el
distanciamiento social, por estar en muchas ocasiones asociados al ocio y al tiempo libre (y por tanto
incrementan el riesgo de transmisión en los ambientes festivos), y por ser más difícil mantener las
medidas de control, como el uso de mascarilla, el distanciamiento social, la higiene de superficies, la
ventilación de espacios y otras medidas.
Todo esto ha motivado que la hostelería se considere en general como una actividad de riesgo
para la transmisión de la enfermedad, tanto a nivel teórico como por medición directa en estudios
de transmisión, y que se hayan puesto en marcha medidas para evitar la transmisión de diverso alcance
en todo el mundo, incluyendo el cierre de establecimientos, el control de aforos, establecimiento de
distancias físicas, medidas de limpieza y desinfección, uso de mascarilla y otras medidas.
Informe sobre las cuestiones concretas planteadas
1) Criterios técnicos que justifican un análisis diferente del sector de la hostelería,
respecto a otros como cines, teatros, espectáculos públicos, colegios, respecto a la flexibilización
de las medidas.
Las enfermedades víricas de transmisión respiratoria como la COVID-19 se ven favorecidas por
entornos en los que se producen contactos estrechos (interacciones a menos de 2 metros durante más
de 15 minutos) y en los que no sea fácil la aplicación de forma estricta de medidas no farmacológicas de
prevención de la transmisión como las mascarillas. Además, dadas las características de este mecanismo
de transmisión, la transmisibilidad del virus es mayor en entornos en los que sea esperable una mayor
generación de gotas respiratorias, donde la aplicación de estas medidas se vuelve más relevante por ser
espacios donde se puedan afectar un mayor número de personas que a su vez puedan aumentar la
propagación del virus, para continuar así con la generación de cadenas de transmisión y brotes
epidémicos. El motivo por el cual algunos ámbitos permanecieron abiertos durante la pandemia y otros
no es porque la valoración del riesgo es individualizada según las condiciones intrínsecas de cada ámbito.
Aunque como se ha visto la hostelería incluye situaciones muy diversas, existe el acuerdo en
considerarla como una actividad de riesgo para la transmisión de la enfermedad Covid 19. Esto es
debido a la mayor probabilidad de transmisión que en otras situaciones o actividades, por una
variedad de factores, como ser espacios cerrados, por la dificultad de mantener las distancias entre las
personas, por ser más difícil mantener las medidas de control y en concreto el uso de la mascarilla, por
estar asociadas en una parte importante de las ocasiones al ocio y tiempo libre de las personas y por
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tanto a propiciar situaciones festivas, y por la dificultad de mantener permanentemente medidas de control
ambiental como la limpieza de superficies y la ventilación de espacios. Además, se ha visto en las
investigaciones efectuadas en diversos tipos de ámbitos que la hostelería era un factor de riesgo que
aumentaba la transmisión. Por último, el sector es fácil de identificar bajo el punto de vista de las medidas
a poner en marcha y por tanto se justifican las actuaciones como sector diferenciado frente a otros.
En los espacios en los que hay presencia de personas del tipo de cines, teatros y espectáculos
públicos, por un lado, y en los establecimientos dedicados a la enseñanza por otro, aunque son en general
espacios cerrados y por tanto con mayor riesgo de transmisión, es más fácil establecer y vigilar las
medidas de prevención y control que en el caso de la hostelería, por lo que se tienden a tratar de manera
diferente.
2) Protocolos, documentos de prevención y control que avalan el riesgo de transmisión
de esta enfermedad en este tipo de establecimientos turísticos de hostelería.
La documentación generada durante la pandemia en relación al riesgo de transmisión es muy
extensa y resulta muy costoso hacer una revisión exhaustiva. Sin embargo, se muestran algunos
documentos que pueden servir como referencia en tres ámbitos: internacional, nacional y de Aragón.
En el ámbito internacional se muestra como ejemplo una guía de la Organización Mundial de la
Salud:
Operational considerations for COVID-19 management in the accommodation sector: interim
guidance
Disponible en: https://www.who.int/publications/i/item/operational-considerations-for-covid-19-
management-in-the-accommodation-sector-interim-guidance
En esta guía se considera la hostelería como un sector en el que hay riesgo de transmisión y se
establecen una serie de medidas de prevención y control.
En el ámbito nacional, el Ministerio de Sanidad ha establecido y actualizado en diversas
ediciones el siguiente documento de referencia:
Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID - 19
Disponible en:
https://www.sanidad.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/
Actuaciones_respuesta_COVID_26.03.2021.pdf
En este documento de referencia se valora el mayor riesgo de este tipo de establecimientos por
ser locales cerrados, por haber generado situaciones de supercontagio y la dificultad de poner en práctica
las medidas de prevención y control. También se hace referencia a que el cierre de locales de hostelería
ha producido disminución de la incidencia de enfermedad. En la parte de actuaciones de respuesta hay
un apartado específico para hostelería, en el que según el nivel de riesgo se establecen medidas de
prevención y control.
En Aragón, el Departamento de Sanidad encargó al Instituto Aragonés de Ciencias de la Salud
que efectuara una revisión sobre la base científica de las medidas de prevención para Covid 19 en el
ámbito de la restauración: Informe de valoración sobre la adecuación y base científica de las medidas de
restricción en aforos y actividades en el ámbito de la restauración, ocio y celebraciones privadas
ordenadas en el contexto de la pandemia COVID-19.
Se adjunta el documento con este informe. En sus conclusiones se cita literalmente: «Existe
evidencia internacional de que las actividades en locales de ocio incluyendo restaurantes y cafeterías y
las celebraciones privadas tienen un peso importante en la transmisión del virus aumentando de manera
estadísticamente significativa la probabilidad de contagio y multiplicando el efecto exposición (comparado
con otras actividades de la vida cotidiana en comunidad)».
3) Publicaciones científicas y documentos de evaluación del riesgo en los que se haga
referencia a casos de enfermedad con transmisión debida a los establecimientos turísticos de
hostelería.
En la literatura científica se han publicado literalmente miles de artículos sobre el riesgo de
transmisión de Covid 19 en diversos ámbitos. Pensamos que no tiene sentido por resultar muy costoso
plantear una revisión exhaustiva de la literatura científica generada.
Sin embargo, se muestra un artículo de revisión directamente relacionado y otros artículos como
ejemplo.
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El siguiente artículo publicado en Gaceta Sanitaria es un ejemplo de revisión de estudios
publicados:
Evidencia epidemiológica acerca del rol de la hostelería en la transmisión de la COVID-19: una
revisión rápida de la literatura
Disponible en:
https://gacetasanitaria.org/en-evidencia-epidemiologica-acerca-del-rol-articulo-
S0213911121000753
En sus conclusiones se cita literalmente: «Se encuentra una gran consistencia en la literatura al
señalar que el cierre de los locales de hostelería es una de las medidas más efectivas para disminuir la
incidencia y la mortalidad de la COVID-19. Además, se señalan algunas medidas, como la limitación de
aforos y la ventilación, como aspectos a monitorizar en los procesos de reapertura de estos locales».
(...)
4) Como continuación de lo anterior, criterios científicos y técnicos que avalen las
medidas de cierre y de tipo restrictivo aplicadas a este sector turístico de hostelería, adoptadas
por la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionada por COVID-19.
SARS-CoV-2 es un virus respiratorio que se transmite con mucha facilidad a través de gotas
respiratorias al hablar, gritar, toser o estornudar, haciendo que las interacciones sociales que impliquen
simplemente pasar tiempo cerca de otras personas se conviertan en actividades de riesgo para la
transmisión. Al no existir medidas farmacológicas específicas capaces de tratar ni de prevenir la infección
por SARS-Cov-2, la prevención y contención de su propagación requiere necesariamente de la adopción
de diferentes medidas no farmacológicas, como el simple cierre de los establecimientos, el uso de
mascarillas, la distancia social, las cuarentenas de los contactos estrechos y los aislamientos de casos
confirmados. La aplicación de estas medidas se vuelve más relevante en entornos en los que sea
esperable una alta transmisión y donde se puedan afectar un mayor número de personas que a su vez
puedan aumentar la propagación del virus, para continuar así con la generación de cadenas de
transmisión y brotes epidémicos.
Este es el caso de los establecimientos de hostelería, en una parte importante se destinan a
proporcionar espacios con ambiente festivo en los que interactúan personas, en los que es frecuente el
consumo de bebidas alcohólicas y se desarrollan actividades de alto riesgo de generación de gotas
respiratorias y por tanto de alto riesgo de transmisión de la infección como gritar o cantar. Estas
situaciones pueden hacer difícil garantizar el uso ininterrumpido y estricto de la mascarilla en su interior,
y también puede ser difícil lograr un distanciamiento social continuo y óptimo para todas las personas que
acudan a ellos durante todo el tiempo que pasan en su interior.
Por todo ello se juzga apropiado el adoptar las medidas que abarcan desde el cierre de
establecimientos hasta medidas restrictivas destinadas al control de la infección, según la situación
epidemiológica que ha existido en cada momento. En algunos países de Europa se estimó el efecto
atribuible a las medidas adoptadas entre el 1 de febrero y el 4 de mayo de 2020. Dichas medidas
produjeron una disminución significativa en el número básico de reproducción (Rt) y en el número de
muertes todavía mayor. En Aragón, después del pico epidémico inicial y cierre de todos los lugares
públicos, se observó una bajada drástica de la incidencia acumulada. A principios de mayo de 2020, al
reabrir los establecimientos públicos, llega la segunda ola (en julio-agosto) todavía más pronunciada que
la primera. Esto se debe a grandes aglomeraciones de personas e imposibilidad de mantener todas las
medidas indicadas en cada momento.
5) Diferencias en cuanto al riesgo de transmisión, entre una reunión social en el ámbito
privado, y una reunión en un entorno de un establecimiento turístico de hostelería.
En enfermedades víricas de transmisión respiratoria mayoritariamente por gotas como la COVID-
19, donde el tipo y la duración del contacto entre personas es fundamental para valorar el riesgo, es
importante hacer una evaluación individualizada por ámbitos, siendo diferente el riesgo asumido en las
reuniones en el ámbito privado desde el punto de vista de control de la transmisión que el que se asume
en el ámbito de la hostelería.
El número de personas con las que se interactúa es generalmente menor en las reuniones en
los domicilios particulares que en los locales de hostelería, donde independientemente de las medidas de
distancia social que se puedan intentar implementar, no se puede garantizar que se evita la interacción
entre un mayor número de personas, que además habitualmente no se relacionarían. Por ello, es
esperable que la probabilidad de transmitir la infección a más personas y generar brotes de mayor tamaño
sea mayor en estos establecimientos.
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Además, es importante hacer hincapié no sólo en los brotes generados en los propios
establecimientos, sino también en la posible difusión posterior que puede tener el virus tras estas
interacciones una vez que vuelven a sus respectivos ámbitos habituales de convivencia (familiares,
laborales, educativos, etc.).
Otro factor clave reside en las herramientas de las que disponemos para el control de la
transmisión. Una de las más importantes en cualquier brote de enfermedades transmisibles, incluida la
COVID-19, es la identificación de contactos por medio de encuesta epidemiológica. En los
establecimientos de hostelería es más frecuente interactuar y compartir espacios con personas
completamente desconocidas, entre las que sería imposible realizar una identificación y seguimiento
exhaustivo ante la aparición de un caso. En el caso de la transmisión en un domicilio particular, la
identificación de contactos suele ser más sencilla, permitiendo aplicar las medidas oportunas de
cuarentena, la realización de pruebas diagnósticas, y la instauración de aislamientos de forma temprana
y efectiva.
En el ámbito privado se puede ser más consciente y respetar mejor las medidas de
distanciamiento social y de control de la infección, por temor al contagio de otras personas relacionadas.
Por último, es más difícil valorar el cumplimiento de las medidas de prevención y control en el
ámbito de la hostelería por tener en general mayor número de asistentes y más complejidad de interacción
que en el ámbito privado. En el caso de los domicilios privados, es más común que se puedan determinar
las medidas de prevención que se han utilizado por cada persona al estar identificados, permitiendo una
valoración completa del riesgo y la aplicación de las medidas pertinentes referidas previamente.
En conclusión, los factores expuestos llevan a considerar un mayor riesgo en la hostelería en
general que en las reuniones en el ámbito privado, con menores opciones para el control.
6) Comparativa entre la situación en otras Comunidades Autónomas respecto de la
medida de cierre y otras restrictivas adoptadas respecto a establecimientos de hostelería, y si tiene
justificación la adopción de medidas diferentes que afecten al mismo sector de la hostelería en
cada territorio.
Desde el punto de vista técnico, la valoración del riesgo de transmisión de una enfermedad
infecciosa en fase epidémica tiene varios componentes. Por un lado, son destacables las características
intrínsecas derivadas de la patogenia de la infección y del mecanismo de transmisión del agente causal.
En este caso hablamos de una infección vírica de tipo respiratorio, potencialmente grave, transmitida en
mayor medida por gotas respiratorias emitidas al hablar, toser, o estornudar. Por otro lado, están las
características de la población a la que afecta y el territorio en el que se produce y, por último, las
características de los sistemas de vigilancia epidemiológica que se instauran para su monitorización y que
hablan de la capacidad de detección precoz de los casos. La afectación de los territorios en cuanto a
número de casos y presión del sistema ha variado a lo largo de la evolución de la epidemia en España y,
además, cada Comunidad Autónoma tiene una configuración poblacional particular con especificidades
geográficas, sociales y demográficas propias de cada zona. Por ello, cada Comunidad es responsable
de las medidas de Salud Pública que aplican tras la transferencia de las competencias en materia de
Sanidad, y tiene implementado un sistema de vigilancia propio más o menos exhaustivo.
La valoración del riesgo de la transmisión intrínseca de la enfermedad es algo común a todos
los casos, considerando como situaciones de alto riesgo aquellas en las que se espera un contacto
estrecho entre personas, donde no se puede garantizar el cumplimiento estricto de las medidas
de prevención y control (mascarillas, distancia de seguridad), donde se desarrollan actividades con
mayor probabilidad de generación de gotas respiratorias, y donde puede ser difícil realizar una
identificación exhaustiva de contactos estrechos ante la aparición de un caso, características que
son más frecuentes en los establecimientos de hostelería.
No obstante, las situaciones en cuanto a población susceptible, la población vulnerable, el
número de casos en cada momento, o la capacidad del sistema sanitario para dar respuesta, tanto desde
atención primaria como de atención hospitalaria, entre otros, hacen tan complejo el análisis que la
aplicación de medidas de prevención y control pueda no ser homogénea en cada momento y cada
territorio. De hecho, incluso dentro de las propias Comunidades Autónomas, ha sido necesario llegar a la
desagregación del análisis al nivel local y comarcal en base a todas las circunstancias detalladas para
poder establecer medidas proporcionales a la intensidad de la transmisión en cada momento y zona.
En el caso de Aragón, la pandemia, especialmente hasta mediados de 2021 cuando se lograron
coberturas significativas de vacunación con pauta completa en la población, estuvo marcada por los brotes
epidémicos de COVID-19 en residencias, con graves consecuencias en la saturación del sistema sanitario
y en la mortalidad. La población de Aragón, envejecida desde el punto de vista demográfico, con una alta
proporción de personas mayores de 60 años con respecto al total de la población, ha hecho que las
repercusiones de la infección hayan sido especialmente graves.
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Aunque pueda parecer que las medidas que se aplican en ámbitos de hostelería y restauración,
tengan menos repercusión en los grupos poblacionales de más edad, el comportamiento epidemiológico
de la infección por su mecanismo de transmisión hace que sea fácil que se propague entre estratos
demográficos. De ello existen ejemplos evidentes, como es el caso de la segunda onda epidémica de la
pandemia en Aragón en el verano de 2020, donde la transmisión inicial se produjo entre el grupo de
personas jóvenes, con un primer pico en la incidencia acumulada a siete días el 22 de julio de 2020 de
388,7 casos por 100.000 habitantes en el grupo de 20-24 años y de 321,6 en el de 25 a 29 años, los más
altos de todos los grupos de edad a esa fecha, para después pasar a los estratos superiores de edad
a partir del mes de agosto, acabando por afectar de forma más notoria a los mayores de 85 y
especialmente a los mayores de 90.
Otros factores clave en momentos concretos de la transmisión en Aragón que dificultan la
comparabilidad entre Comunidades Autónomas fueron, por ejemplo, brotes relacionados con temporeros
del sector hortofrutícola, habitualmente jóvenes, o el periodo correspondiente a lo que suelen ser las
Fiestas de la Virgen del Pilar, donde se produjeron aumentos de la transmisión con implicaciones
importantes también de los grupos de población más jóvenes, y que obligaron a mantener o reforzar
muchas de las medidas de restricción que se venían aplicando hasta la fecha.
También se han producido diferencias entre las comunidades autónomas en cuanto a la puesta
en marcha y capacidad de medición de los diferentes sistemas de vigilancia, disponibilidad de pruebas
diagnósticas o el despliegue de las campañas de vacunación, entre otros factores que han influido en la
toma de decisiones en los diferentes territorios.
Por otro lado, resulta muy costoso realizar un análisis comparativo de la situación y de las
medidas tomadas en el sector concreto de la hostelería, y por las razones comentadas anteriormente
tampoco resulta justificado realizarlo.
7) Posibilidades de levantamiento de las medidas de cierre y de otras medidas restrictivas.
La transmisión de la infección COVID-19 producida por el virus SARS-CoV-2 se produce
mayoritariamente a través de gotas respiratorias emitidas al hablar, toser, estornudar, cantar o gritar. Las
medidas de prevención y control de la transmisión pasan necesariamente por el uso de mascarilla,
mantener distancias de seguridad y mantener una buena ventilación de estancias y locales.
Los establecimientos de hostelería en general se consideran como de mayor riesgo de
transmisión de Covid 19. La mayor posibilidad de interacción social, el que sea frecuente el ambiente
festivo, y el que sea frecuente el consumo de alcohol hace que sea más difícil que en otros
establecimientos garantizar el cumplimiento estricto de las medidas de prevención y control de la
infección, incluso aunque se establezcan medidas como la distancia de seguridad en las mesas,
disponibilidad de soluciones hidroalcohólicas de limpieza y otras medidas. En los establecimientos de
restauración por otra parte requieren necesariamente la retirada de la mascarilla para comer y beber, con
lo que pierden eficiencia y puede aumentar la posibilidad de contactos estrechos. Además, no siempre es
posible establecer quiénes han sido esos contactos para realizar la investigación epidemiológica, ya que
es frecuente que no se sepa hasta qué punto lo han sido, o si se sabe no es fácil localizarlos o
directamente es imposible por no tener disponibles listados de personas.
Otras medidas como la toma de temperatura han mostrado su escaso valor de cara a la
prevención, ya que la fiebre es sólo uno de varios síntomas clínicos posibles, puede tener corta duración
o no presentarse en muchos casos, y no necesariamente está presente cuando empieza la
transmisibilidad. La ausencia de fiebre no indica necesariamente que una persona está infectada o es
capaz de transmitir la enfermedad. Por su parte la medición de CO2 con dispositivos automáticos sirve
para medir la concentración del gas, pero no detecta necesariamente transmisión de virus. Estas dos
medidas por tanto no pueden tomarse en consideración para la apertura condicionada de locales de
hostelería.
8) Datos sanitarios que pudieran justificar el cierre y las medidas restrictivas aplicadas
al sector de la hostelería, bien por información obtenida en reuniones del Consejo
Interterritorial de Salud o bien por información obtenida por la propia Dirección General de
Salud Pública y, en su caso, en qué medida esos datos e informes sobre la pandemia
demostraban mayor peligro de contagio en esos establecimientos que en otros centros y en otras
actividades económicas, a efectos de entender que el cierre y las medidas restrictivas de la
actividad hostelera, eran imprescindibles, razonables e idóneas.
El conjunto de información mostrada hasta aquí muestra que los establecimientos de
hostelería presentan un mayor riesgo de transmisión de la enfermedad civil 19, porque está relacionado
con su mecanismo de transmisión, porque se ha demostrado en varios estudios científicos y se ha
recogido en una diversidad de procedimientos de actuación, incluidos los documentos oficiales de
respuesta a la pandemia en España, y porque cuando se han relajado las medidas de prevención y control
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se ha vuelto a producir un aumento de la enfermedad. Este aumento del riesgo se ha mostrado superior
al de otros establecimientos y actividades económicas, por lo que según la situación epidemiológica se
ha actuado con medidas que van desde el cierre a diversas actividades de prevención y control, como las
medidas higiénicas, el distanciamiento social o el control de aforos. Se considera en el contexto de la
pandemia que las medidas eran imprescindibles, razonables e idóneas en cada momento, en función de
la información que se tenía y de sus limitaciones.»
El Informe del Instituto Aragonés de Ciencias de la Salud (IACS) de 5 de junio de
2021(la primera versión data de 1 de octubre de 2020), aportado por la Dirección General de
Salud Pública cuyo título es «Informe de valoración sobre la adecuación y base científica de
las medidas de restricción en aforos y actividades en el ámbito de la restauración, ocio y
celebraciones privadas ordenadas en el contexto de la pandemia COVID-19», concluye:
«En ausencia de inmunidad generalizada y de un tratamiento efectivo para la enfermedad, el
consenso experto actual señala la conveniencia de limitar la interacción social para frenar la transmisión
del virus en las comunidades.
Existe evidencia internacional de que las actividades en locales de ocio incluyendo restaurantes y
cafeterías y las celebraciones privadas tienen un peso importante en la transmisión del virus aumentando
de manera estadísticamente significativa la probabilidad de contagio y multiplicando el efecto exposición
(comparado con otras actividades de la vida cotidiana en comunidad).
Se observa que la restricción en este ámbito (con grados de intensidad variable y modulable) se ha
venido incluyendo en todas las baterías de intervención pública en los países afectados por la pandemia.
La evidencia proveniente de los períodos de desescalado tras la primera ola y la reintroducción (más o
menos) secuencial de las medidas de limitación de la actividad social ante el despliegue de la segunda
ola en los distintos países, aporta una nueva consideración. La gran efectividad observada de las medidas
de cierre o modificación de aforo de los espacios interiores de ocio debe ser contemplada a la luz de su
impacto económico y social comparado con el derivado de introducir medidas de restricción social a gran
escala como los confinamientos domiciliarios.
No existe evidencia en la actualidad sobre el efecto de la desescalada de las diferentes medidas no
farmacológicas en la transmisión del virus en el nuevo escenario epidemiológico surgido del avance en la
vacunación durante el segundo trimestre de 2021.
Por último, en el contexto de la transmisión por bioaerosoles es importante asegurar la limitación de
las exposiciones a situaciones no protegidas (sin mascarilla) en entornos con mala ventilación, así como
disminuir las situaciones donde mantener la distancia interpersonal sea complicado.
La amplísima casuística de situaciones en locales y las condiciones de los mismos dificulta por el
momento la propuesta de medidas generales de filtrado y climatización para disminuir la transmisión por
aerosoles sin introducir limitaciones de aforo y estricta etiqueta de medidas de protección personal.
Es importante insistir en que las recomendaciones de actuación en espacios interiores,
especialmente en el sector de la restauración (medidas de higiene, climatización, sistemas de ventilación,
distribución de personas, etc.), parten de la imposibilidad de garantizar la seguridad al 100 % frente al
contagio por COVID-19. Esto invalida cualquier pretensión de certificación de ?espacio COVID free?.»
Quinto.- El 27 de marzo de 2023, se acuerda dar audiencia al interesado significándole
que dispone de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos y
justificaciones que estime pertinentes. Este trámite es notificado el 29 de marzo de 2023.
Por el interesado con fecha 25 de abril de 2023 se presentan alegaciones y se realizan
manifestaciones en contra del informe de 23 de noviembre de 2022, sobre justificación de
medidas adoptadas en relación con el sector económico de la restauración y hostelería para
hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia Covid-19, emitido por la Dirección
General de Salud Pública, ya que considera que no queda debidamente acreditado en el
mismo la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas.
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Se cuantifica el perjuicio sufrido en 110.854,82 euros pero indica que como ha obtenido
subvenciones por cuantía de 35.435,06 euros, la cuantía reclamada asciende a 75.419,76
euros, según informe pericial aportado junto con el escrito de alegaciones, suscrito por J.S.S.,
colegiado nº ? del Colegio Oficial de Economistas de Aragón.
Sexto.- El 21 de abril de 2023 se dirige oficio a la Unidad de Seguimiento, Coordinación
y Gestión de Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial del Ministerio de Hacienda y
Función Pública, por el que remite la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada
al efecto de que, al amparo del artículo 33.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público (LRJSP, en adelante), la Administración General del Estado pueda
exponer cuanto considere procedente, en un plazo de quince días.
No consta en el expediente respuesta alguna a dicho oficio.
Séptimo.- El 4 de mayo de 2023, la instructora dirige nota interior a la Secretaría
General Técnica del Departamento de Economía y Empleo por la que solicita informe sobre
ayudas económicas convocadas para el sector económico objeto del procedimiento y sobre
si la persona reclamante ha resultado ser beneficiaria de algún tipo de ayuda económica para
paliar los efectos de las medidas restrictivas para el control de la pandemia COVID-19.
Consta la contestación de ese Departamento mediante escrito de 11 de mayo de 2023.
Octavo.- El 4 de mayo de 2023, la instructora dirige nota interior a la Secretaría
General Técnica del Departamento de Hacienda y Administración Pública, por el que se
económicos que se hayan visto perjudicadas por las medidas restrictivas de la pandemia y
sobre si la empresa promotora de la reclamación ha resultado beneficiaria de alguna ayuda
económica.
Con fecha 8 de mayo de 2023, se remite el escrito de contestación del Departamento
de Hacienda y Administración Pública.
Noveno.- Mediante escrito de 14 de julio de 2023, notificado el 17 de julio de 2023, se
remite al interesado un nuevo informe de fecha 4 de abril de 2023 emitido por la Dirección
General de Salud Pública, sobre justificación de la adopción de las medidas de cierres
perimetrales para el control de la pandemia COVID-19, con objeto de que formule alegaciones
y presente los documentos que considere pertinentes.
Dicho informe indica:
«1) Criterios técnicos que justifican los confinamientos perimetrales a nivel autonómico,
provincial y municipal. Publicaciones científicas, documentos de evaluación de riesgos que avalen
la adopción de estas medidas.
La restricción de la movilidad es una de las medidas básicas de actuación ante una situación de
pandemia, como Covid 19 y otras enfermedades. Se contempla en todos los documentos de control de
pandemias, y en concreto está recogida en el ámbito nacional, por el Ministerio de Sanidad, que ha
establecido y actualizado en diversas ediciones el siguiente documento de referencia:
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Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID - 19
Disponible en:
https://www.sanidad.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/
Actuaciones_respuesta_COVID_26.03.2021.pdf
En dicho documento se recoge que en función de la situación epidemiológica se limitarán las
entradas y salidas del área territorial evaluada (excepto para las actividades esenciales), se recomendará
a la población salir sólo lo necesario evitando espacios cerrados y la concurrencia de personas, y se
recomendará limitar los viajes no esenciales.
También se hace referencia a que la evaluación del riesgo debe tener en cuenta las
características específicas de la unidad territorial que se valora, teniendo en cuenta circunstancias
concretas como la movilidad y midiendo indicadores de situación epidemiológica, asistencial y de salud
pública. Es importante tener en cuenta también las características sociodemográficas y otras de
funcionamiento de la sociedad en general.
Las medidas de limitación de la movilidad de la población se plantean también en los documentos
de referencia establecidos por las principales agencias de salud internacionales (Organización Mundial
de la Salud, Centro Europeo de Control de Enfermedades, Centros para el control de enfermedades de
Estados Unidos).
De hecho, el primer confinamiento general a gran escala que se cree que se ha producido en el
mundo es el que se estableció en marzo y abril de 2020 por la pandemia Covid 19.
Se estima que alrededor de la mitad de la población mundial se encontraba bajo algún tipo de
restricción (orden de permanecer en casa, limitaciones de movilidad según horario, confinamiento de
áreas geográficas determinadas y otras restricciones). Está en la actualidad claro por diversos estudios
de investigación que las medidas de encierro fueron eficaces para reducir la transmisión del virus, aunque
también que las repercusiones sociales y económicas han sido considerables.
El principal sentido de este tipo de medidas es reducir la carga sobre el sistema sanitario. Por
tanto, deben ser limitadas en el tiempo y establecerse en función de la evaluación que se haga en cada
área. Las medidas de restricción de la movilidad no pueden ser las únicas a tomar y de hecho se han
acompañado de otras a nivel personal (como por ejemplo medidas higiénicas, uso de mascarilla) y en la
comunidad (investigación de contactos, aislamiento de casos, etc.).
2) Comparativa entre la situación en otras Comunidades Autónomas respecto de la
medida de cierre perimetral a nivel regional, provincial y municipal.
La presentación de la enfermedad en la población depende de un número muy grande de
variables. Factores como la población susceptible en cada territorio, los recursos sanitarios, las
capacidades de respuesta de todo tipo, la propia movilidad de las personas, la organización social, la
urbanización, los diferentes entornos a tener en cuenta (laboral, de ocio, familiar?) hacen que no tenga
sentido comparar comunidades autónomas o incluso territorios diferentes dentro de una misma
comunidad. En cada momento de la pandemia ha sido necesario llegar al análisis detallado y a las
circunstancias específicas para establecer medidas.
Por ejemplo, el segundo pico epidémico en Aragón empezó afectando a trabajadores temporeros
agrícolas en zonas concretas del sector occidental de Aragón, pero de ahí hubo un paso a determinados
barrios de Zaragoza capital, y en última instancia a la población en general, con la repercusión más
importante en términos de morbimortalidad en residencias de mayores. Por tanto, de una situación
inicialmente muy limitada a personas jóvenes con características sociodemográficas muy concretas y en
un área pequeña y delimitada se pasó muy rápidamente a una repercusión neta en población mayor y
muy vulnerable. Todo ello es una suma de circunstancias muy concretas, no comparables a la situación
de otras comunidades.
También se han producido diferencias entre las comunidades autónomas en cuanto a la puesta
en marcha y capacidad de medición de los diferentes sistemas de vigilancia, disponibilidad de pruebas
diagnósticas o el despliegue de las campañas de vacunación, entre otros factores que han influido en la
toma de decisiones en los diferentes territorios.
Por otro lado, resulta muy costoso realizar un análisis comparativo de la situación y de las
medidas tomadas de limitación de la movilidad, y por las razones comentadas anteriormente tampoco
resulta justificado realizarlo.
3) Datos sanitarios que pudieran justificar el cierre perimetral, bien por información
obtenida en reuniones del Consejo Interterritorial de Salud o bien por información obtenida por la
propia Dirección General de Salud Pública y, en su caso, en qué medida esos datos e informes
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sobre la pandemia demostraban mayor peligro de contagio en los momentos en que se adoptaron
las medidas de cierre perimetral autonómico, provincial y/o municipal, a efectos de entender que
estas medidas de cierre perimetral, eran imprescindibles, razonables e idóneas.
En Aragón los confinamientos perimetrales se han utilizado siempre en conjunción con otras
medidas, en función de la situación epidemiológica y asistencial que se tenía en cada momento, y
valorando también la situación sociodemográfica y en general las repercusiones de todo tipo (sociales,
económicas, y otras) que pudieran tener. En general, cuando la afectación por el número de casos, de
casos hospitalizados, de mortalidad y de utilización de servicios sanitarios ha empeorado, se ha valorado
establecer restricciones a la movilidad. No se han puesto en todos los casos, y cuando se han puesto ha
sido siempre acompañadas de otras medidas y de manera temporal. Como referencia se han utilizado los
indicadores y los valores establecidos para los diferentes niveles de alerta del documento de referencia
del Ministerio de Sanidad comentado previamente, y también lo articulado en el Decreto-ley 7/2020, de
19 de octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para
el control de la pandemia COVID-19 en Aragón (artículos 34, 35 y 36).
No es factible realizar una revisión exhaustiva de todas las situaciones que llevaron a tomar
medidas de restricción de la movilidad. En general, los principales indicadores utilizados fueron la
incidencia acumulada en los últimos 7 y 14 días, que mide tanto la afectación en la población como el
riesgo de transmisión, la positividad de las pruebas diagnósticas, que está relacionada con la intensidad
de la circulación del virus en un momento dado, y la ocupación de camas de UCI por casos Covid 19, que
mide la repercusión en el sistema sanitario. También se valoraban otros indicadores de morbilidad,
mortalidad, utilización de servicios, movilidad, y la situación a nivel mundial, europeo y en otras
comunidades. Se tuvo en cuenta la tendencia, rapidez en el crecimiento, densidad de población y las
características epidemiológicas de cada situación en concreto.
Ante situaciones de crecimiento de la incidencia, especialmente con pendiente elevada, elevada
positividad de pruebas diagnósticas, repercusión elevada en el sistema sanitario en frecuentación y
hospitalización, que afectaba a territorios de manera diferenciada, junto con otros muchos indicadores, se
estudió la posibilidad de medidas de restricción de movilidad. En los casos en que se aplicó, se terminó
su efecto cuando los indicadores cambiaban a una evolución favorable, lo antes posible y en todo caso
con un límite no superior a 15 días, salvo circunstancias excepcionales que hicieran necesaria una
prórroga.
Es siempre difícil valorar la efectividad de una medida individual dentro de un contexto complejo
como es la interacción social y personal en una pandemia. Es decir, no se puede establecer que las
medidas de restricción de movilidad tuvieron una repercusión directa y medible en términos de tantos
casos menos de enfermedad, por ejemplo. Pero tanto en Aragón como en otros territorios se ha visto en
general una relación clara con los sucesivos picos epidémicos, de tal manera que las restricciones se
seguían en general de una bajada de la incidencia (y tras la vuelta a una situación sin restricciones de
movilidad de nuevo se producía un ascenso). Esto se ha reproducido en estudios de investigación
publicados en una variedad de ámbitos.
En resumen, las medidas de restricción de la movilidad en la población son algunas de las
medidas que se han utilizado para el control de la pandemia Covid 19 en Aragón. Su efectividad está
establecida por estudios de investigación y por la observación de la realidad incluso a nuestro nivel. Los
organismos sanitarios nacionales e internacionales recomiendan su utilización en función de la situación.
En los momentos de mayor afectación han contribuido claramente al control de la transmisión en la
sociedad y a evitar situaciones de colapso en el sistema sanitario.»
Décimo.- Con fecha 31 de julio de 2023, tiene entrada escrito de alegaciones
presentado por el interesado en relación con dicho informe, que reitera las manifestaciones
realizadas, consistentes en cuestionar la oportunidad, proporcionalidad y rigor científico de las
medidas adoptadas y opina que se realizó una negligente gestión de la emergencia sanitaria
por la adopción de medidas de control y prevención de forma tardía.
Undécimo.- Se incorpora al expediente la propuesta de resolución firmada por la
instructora en fecha 26 de septiembre de 2023, en la que se plantea la desestimación de la
reclamación de responsabilidad patrimonial.
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Extraemos algunos párrafos de interés, que reproducimos a continuación:
«Cuarto.- Las medidas restrictivas y/o prohibitivas de la actividad económica del sector
hostelería/restauración adoptadas en la Comunidad Autónoma de Aragón se encuentran contenidas en
las siguientes disposiciones:
- ORDEN SAN/474/2020, de 19 de junio, por la que se adoptan medidas de prevención,
contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19
en la Comunidad Autónoma de Aragón (Dictada dentro del contexto del Real Decreto-ley 21/2020, de 9
de junio, y de la ORDEN SND/414/2020, de 16 de mayo), apartado quinto.1.c; 2.B)) y d); Anexo I.6 sobre
régimen de aforos y de higiene y limpieza.
- ORDEN SAN/597/2020, de 13 de julio, por la que se adoptan medidas especiales en materia
de salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en las Comarcas de
La Litera, Cinca Medio, Bajo Cinca, Bajo Aragón-Caspe, Comarca Central y municipio de Huesca.
Apartado Cuarto. 2. B) sobre limitaciones de aforos y sobre agrupaciones de mesas.
- ORDEN SAN/642/2020, de 24 de julio, por la que se adoptan medidas especiales en materia
de salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en las Comarcas de
Bajo Cinca, Bajo Aragón-Caspe, Monegros y Comarca Central. Apartado Cuarto. Párrafo 2 letra a): ?En
los establecimientos de hostelería y restauración el horario de funcionamiento no podrá exceder de las
24:00 horas?.
- ORDEN SAN/643/2020, de 24 de julio, por la que se adoptan medidas especiales en materia
de salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en las Comarcas de
La Litera, Cinca Medio, y municipios de Barbastro y Huesca. Apartado Cuarto, párrafo 2 letra b): ?En los
locales de hostelería y restauración para consumo en el local, el aforo máximo permitido en su interior
será el cincuenta por ciento del aforo total y en las terrazas no podrá superar el setenta y cinco por ciento
del aforo total. En ambos casos, solo se permitirá el consumo sentado en mesa o agrupación de mesas,
no permitiéndose grupos superiores a diez personas en una misma mesa o agrupación de mesas?.
- ORDEN SAN 703/2020, de 5 de agosto, por la que se adoptan medidas especiales adicionales
en materia de salud pública y se modifican las Órdenes SAN/642/2020 (...) y SAN/474/2020 (...). Limita el
horario de apertura de los establecimientos de restauración y hostelería no pudiendo exceder el horario
de funcionamiento de las 01:00 horas.
- ORDEN SAN/749/2020, de 17 de agosto, sobre actuaciones en materia de salud pública para
responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de brotes epidémicos de COVID-
19, por la que se da publicidad a la Orden Comunicada del Ministro de Sanidad de 14 de agosto de 2020,
mediante la que se aprueba la Declaración de Actuaciones Coordinadas en salud pública para responder
ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-19. Apartado
primero, letra B) de la Orden comunicada del Ministro de Sanidad, de 14 de agosto de 2020: ?Hostelería
y restauración: en los establecimientos de hostelería, restauración y terrazas, así como en los bares y
restaurantes de playa: 2) Garantizar la distancia interpersonal mínima de 1,5 metros en el servicio de
barra. 3)Garantizar una distancia mínima entre mesas o agrupaciones de ellas. La mesa o agrupación de
mesas que se utilicen para este fin, deberán ser acordes al número de personas, permitiendo que se
respete la distancia mínima de seguridad interpersonal. 4) Establecer como horario de cierre de los
establecimientos la 1:00 h como máximo, sin que puedan admitirse nuevos clientes a partir de las 0:00
h?.
- ORDEN SAN/770/2020, de 21 de agosto, sobre actuaciones en materia de salud pública para
responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de brotes epidémicos de COVID-
19, por la que se modifica parcialmente la Orden SAN/474/2020, de 19 de junio. El punto 8 del apartado
segundo incorpora letras i) y j) al punto 6 del anexo II de la Orden, relativo a medidas adicionales de
higiene y prevención en la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y restauración,
con la siguiente redacción: i) Se garantizará la distancia interpersonal mínima de 1,5 metros en el servicio
de barra, así como una distancia mínima entre mesas o agrupaciones de mesas de 1,5 metros, con un
máximo de 10 personas por mesa o agrupaciones de ellas. La mesa o agrupación de mesas que se
utilicen para este fin deberán ser acordes al número de personas, permitiendo que se respete la distancia
mínima de seguridad interpersonal. J) Se establecerá como horario de cierre de los establecimientos la
1:00 horas como máximo, sin que puedan admitirse nuevos clientes a partir de las 00:00 horas.?
Mediante esta Orden se incorpora al ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón el conjunto
de medidas contenidas en la Declaración de Actuaciones Coordinadas en materia de salud pública para
responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-19,
aprobada por el Ministerio de Sanidad, mediante Orden de 14 de agosto de 2020, previo acuerdo del
Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, así como se procede a integrarlas, junto a las
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restantes medidas de salud pública de alcance general adoptadas por el Departamento de Sanidad, en la
Orden SAN/474/2020 (...).
- ORDEN SAN/885/2020, de 15 de septiembre, por la que se actualizan y refunden las medidas
de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la
pandemia COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Aragón. Apartado Quinto. 1 y 2 sobre régimen de
aforos.
- ORDEN SAN/959/2020, de 7 de octubre, por la que se adoptan medidas en materia de salud
pública para la contención del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en el municipio de Zaragoza.
Apartado Cuarto. 2. A) En los establecimientos de hostelería y restauración para consumo en el local, el
aforo máximo en su interior será el 50% del aforo total y en las terrazas no podrá superar el 75% del aforo
total, en ambos casos sólo se permitirá el consumo en mesa. Se establece como horario de cierre de
estos establecimientos la 1:00 como máximo, sin que puedan admitirse nuevos clientes a partir de las
00:00 horas. Se garantizará una distancia mínima entre mesas o agrupaciones de mesas de 1,5 metros,
con un máximo de 10 personas por mesa o agrupación de ellas.
- DECRETO-LEY 7/2020, de 19 de octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se establece el
régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón. Establece en su
artículo 29: ? a) En los establecimientos de hostelería y restauración el horario de funcionamiento no podrá
exceder de las 23:00 horas, a excepción de los servicios de entrega de comida a domicilio. a1) El aforo
máximo para consumo en el interior de los establecimientos será el 50% de máximo autorizado. a2) El
consumo será siempre sentado en mesa, tanto en el interior como en terrazas. Las barras podrán ser
usadas por las personas consumidoras exclusivamente para pedir y recoger su consumición. a3) El aforo
máximo de las terrazas será el 50% del máximo autorizado. a4) Los grupos de mesas en el interior y en
terrazas, no podrán superar las 6 personas, con distancia interpersonal de 1,5 metros entre sillas de
diferentes mesas?.
- DECRETO-LEY 8/2020, de 21 de octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se modifican
niveles de alerta y se declara el confinamiento de determinados ámbitos territoriales en la Comunidad
Autónoma de Aragón. Establece el nivel de alerta 3 en todos los municipios y el confinamiento perimetral
en los municipios de Huesca, Teruel y Zaragoza con fecha de efecto 22 de octubre de 2020.
- DECRETO de 26 de octubre de 2020, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se
establecen medidas en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco de lo
establecido en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma
para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. Restringe la entrada y salida
de personas del territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón a partir de las 00:00 horas del día 27 de
octubre de 2020 hasta las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020.
- DECRETO-LEY 9/2020, de 4 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se modifica el
Decreto-ley 7/2020, de 19 de octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se establece el régimen jurídico
de la alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón. Su Disposición final primera
modifica el artículo 32. 1. a1, a2, a3, a4, a5, a6, a8, sobre medidas restrictivas dirigidas a la hostelería y
restauración.
- LEY 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria
para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón. Anexo III, punto 6, sobre medidas adicionales de
higiene y limpieza en la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y restauración.
- ORDEN SAN/1256/2020, de 14 de diciembre, por la que se declara el nivel de alerta 3 ordinario
en el conjunto del territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón y se establecen modulaciones en
relación con su aplicación a determinadas actividades. Artículo segundo introduce modulaciones en la
regulación de actividades establecida en el artículo 32.1 de la Ley 2/2020, de 3 de diciembre, por la que
se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón:
a) En los establecimientos de hostelería y restauración, el porcentaje de aforo máximo permitido
establecido en las letras a1) (interior) y a4 (terraza) de la letra a) del artículo 32.1 de la mencionada Ley,
queda fijado en el 30% y el 100%, respectivamente.
- ORDEN SAN/1/2021, de 4 de enero, por la que se establecen modulaciones en relación con la
aplicación del nivel de alerta sanitaria 3 agravado. Artículo segundo. Establece el régimen de alerta 3
ordinaria con una serie de modulaciones que afectan a horarios de actividad y a los aforos (letras a1, a2,
a3, a4 de la letra a) y letras b), c) d) y e).
- Decreto de 15 de enero de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se
establecen medidas en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real
Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la
propagación de infecciones causadas por el Sars-CoV-2 y del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre,
por el que se prorroga el estado de alarma.
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- ORDEN SAN/3/2021, de 15 de enero, por la que se modifica la ORDEN SAN/1/2021, de 4 de
enero, por la que se establecen modulaciones en relación con la aplicación del nivel de alerta sanitaria 3
agravado.
- Decreto de 27 de enero de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se
establecen medidas en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real
Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la
propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y del Real Decreto 956/2020, de 3 de
noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.
- Orden SAN/10/2021, de 27 de enero, por la que se establecen medidas específicas de
modulación en relación con la aplicación del nivel de alerta sanitaria 3 agravado en los municipios de
Alcañiz, Calatayud y Teruel.
- Decreto de 3 de febrero de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica
el Decreto de 15 de enero de 2021, por el que s establecen medidas en el ámbito territorial de la
Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se
declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y
del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el prorroga el estado de alarma.
- ORDEN SAN/24/2021, de 3 de febrero, por la que se prorrogan las modulaciones establecidas
en relación con la aplicación del nivel de alerta 3 agravado.
- Decreto de 9 de febrero de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica
el Decreto de 15 de enero de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la
Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se
declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2 y
del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.
- ORDEN SAN/34/2021, de 9 de febrero por la que se modifica la ORDEN SAN/1/2021, de 4 de
enero, por la que se establecen modulaciones en relación con la aplicación del nivel de alerta sanitaria 3
agravado, y se amplía el periodo de vigencia de medidas específicas en los municipios de Alcañiz,
Calatayud y Teruel.
- ORDEN SAN/45/2021, de 15 de febrero, por la que se excluye al municipio de Calatayud del
ámbito de aplicación de la ORDEN/SAN/10/2021, de 27 de enero, por la que se establecen medidas
adicionales en relación con la aplicación del nivel de alerta sanitaria 3 agravado en los municipios de
Alcañiz, Calatayud y Teruel.
- Decreto de 24 de febrero de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se
modifica el Decreto de 15 de enero de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de
la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que
se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-
2, y del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.
- ORDEN SAN/65/2021, de 24 de febrero, sobre niveles de alerta sanitaria y modulación de
medidas aplicables en diferentes ámbitos territoriales de la Comunidad Autónoma de Aragón.
- Decreto de 1 de marzo de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica
el Decreto de 15 de enero de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la
Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se
declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, y
el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.
- ORDEN SAN/86/2021, de 3 de marzo, de declaración del nivel de alerta sanitaria 3 ordinario y
modulación de medidas aplicables en el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón.
- Decreto de 10 de marzo de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica
el Decreto de 15 de enero de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la
Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se
declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2,
y del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.
- Decreto de 18 de marzo de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se
establecen medidas de ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real
Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la
propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y del Real Decreto 956/2020, de 3 de
noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.
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Dictamen n.º 30/2024
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- ORDEN SAN/173/2021, de 17 de marzo, por la que se establecen modulaciones en relación
con la aplicación del nivel de alerta sanitaria 3 ordinario a las actividades de ocio y tiempo libre juvenil,
centros de ocio infantil y educación no formal.
- ORDEN SAN/218/2021, de 25 de marzo, por la que se modifica parcialmente la ORDEN
SAN/86/2021, de 3 de marzo, de declaración de nivel de alerta sanitaria 3 ordinario y modulación de
medidas aplicables en el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón.
- Decreto de 6 de abril de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se establecen
medidas adicionales en el municipio de Tarazona en el marco del Decreto de 18 de marzo de 2021, del
Presidente del Gobierno de Aragón; del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara
el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2; y del Real
Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.
- ORDEN SAN/283/2021, de 6 de abril, por la que se restablece el nivel de alerta sanitaria 3
agravado en ámbitos territoriales determinados de la Comunidad Autónoma y se aprueban modulaciones
en relación con su aplicación.
- Decreto de 9 de abril de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se establecen
medidas en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto
926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de
infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se
prorroga el estado de alarma.
- Decreto de 13 de abril del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica el Decreto
de 9 de abril de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma
de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de
alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y del Real Decreto
956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.
- ORDEN SAN/331/2021, de 13 de abril, por la que se establece el nivel de alerta sanitaria 3
agravado en ámbitos territoriales determinados de la comunidad autónoma y se aprueban modulaciones
en relación con su aplicación.
- Decreto de 21 de abril de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica
el Decreto de 9 de abril de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la Comunidad
Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el
estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, y del Real
Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.
- ORDEN SAN/379/2021, de 21 de abril, por la que se establece el nivel de alerta sanitaria 3
ordinario en el municipio de Cuarte de Huerva.
- Decreto de 29 de abril de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica
el Decreto de 9 de abril de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la Comunidad
Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el
estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, y del Real
Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.
- ORDEN SAN/409/2021, de 29 de abril, por la que se establece el nivel de alerta sanitaria 3
agravado en el municipio de Jaca y en la Comarca de las Cinco Villas y se restablece el nivel de alerta
sanitaria 3 ordinario en la Comarca de La Litera.
- Decreto de 3 de mayo de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica
el Decreto de 9 de abril de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la Comunidad
Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el
estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, y del Real
Decreto 956/20202, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.
- ORDEN SAN/432/2021, de 3 de mayo, por la que se establece el nivel de alerta sanitaria 3
agravado en el municipio de Calatayud y en las comarcas de la Ribera Alta del Ebro, Valdejalón y Campo
de Cariñena y se restablece el nivel de alerta sanitaria 3 ordinario en el municipio de Fraga.
- DECRETO-LEY 2/2021, de 7 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que se modifica la Ley
3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control
de la pandemia COVID-19 en Aragón.
- ORDEN SAN/452/2021, de 7 de mayo, por la que se modifica la ORDEN SAN/86/2021, de 3
de marzo, de declaración de nivel de alerta sanitaria 3 ordinario y modulación de medidas aplicables en
el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón.
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Dictamen n.º 30/2024
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- ORDEN SAN/496/2021, de 14 de mayo, de declaración de nivel de alerta sanitaria 2 y
modulación de medidas aplicables en la provincia de Teruel.
- ORDEN SAN/497/2021, de 14 de mayo, por la que se levanta el confinamiento perimetral y se
restablece el nivel de alerta sanitaria 3 ordinario en la comarca de Campo de Cariñena.
- ORDEN SAN/498/2021, de 14 de mayo, por la que se modifica la ORDEN SAN/86/2021, de 3
de marzo, de declaración de nivel de alerta sanitaria 3 ordinario y modulación de medidas aplicables en
el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón.
- ORDEN SAN/519/2021, de 20 de mayo, por la que se levanta el confinamiento perimetral y se
restablece el nivel de alerta sanitaria 3 ordinario en el municipio de Calatayud y la comarca de Valdejalón
y determinadas zonas de salud de las comarcas de las Cinco Villas, Campo de Borja y Ribera Alta del
Ebro.
- ORDEN SAN/557/2021, de 27 de mayo, por la que se establecen las condiciones para el reinicio
de las pruebas deportivas no oficiales y de las actividades deportivas oficiales no competitivas en los
niveles de alerta sanitaria 3 ordinario y 2.
- ORDEN SAN/558/2021, de 27 de mayo, por la que se establecen modulaciones en relación con
la aplicación de niveles de alerta sanitaria a las actividades de ocio y tiempo libre juvenil, centros de ocio
infantil y educación no formal.
- ORDEN SAN/559/2021, de 27 de mayo, por la que se levanta el confinamiento perimetral y se
restablece el nivel de alerta sanitaria 3 ordinario en el municipio de Jaca y zona de salud de Sádaba en la
comarca de las Cinco Villas.
- ORDEN SAN/591/2021, de 3 de junio, de declaración de nivel de alerta sanitaria 2 y modulación
de medidas aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza. Artículo segundo. 1. a) y m).
- ORDEN SN/592/2021, de 3 de junio, por la que se levanta el confinamiento perimetral en
municipios de las comarcas de las Cinco Villas, Campo de Borja y Ribera Alta del Ebro.
- ORDEN SAN/690/2021, de 16 de junio, por la que se modifica la ORDEN SAN/591/2021, de 3
de junio, de declaración de nivel de alerta sanitaria 2 y modulación de medidas aplicables en las provincias
de Huesca, Teruel y Zaragoza. Modifica el apartado 1 del artículo segundo, letra a), añadiendo dos
párrafos finales sobre servicios de buffet o autoservicio.
- ORDEN SAN/753/2021, de 30 de junio, de declaración de nivel de alerta sanitaria 1 y
modulación de medidas aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza. Artículo cuarto. 1. a)
y quinto. 1. a) y h).
- DECRETO-LEY 4/2021, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se modifica la Ley
3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control
de la pandemia COVID-19 en Aragón, para el establecimiento del nivel de alerta sanitaria 2 en la
Comunidad Autónoma de Aragón.
- ORDEN SAN/790/2021, de 8 de julio, de modulación de medidas del nivel de alerta sanitaria 2
aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza.
- ORDEN SAN/861/2021, de 22 de julio, por la que se modifica la ORDEN SAN/790/2021, de 8
de julio, de modulación de medidas de nivel de alerta sanitaria 2 aplicables en las provincias de Huesca,
Teruel y Zaragoza. Modifica el apartado 1 del artículo quinto, letra a), n) y o).
- ORDEN SAN/914/2021, de 23 de julio, por la que se adoptan medidas de limitación de la
movilidad en horario nocturno por razones de salud pública para la contención del rebrote de COVID-19
en los municipios de Huesca, Jaca, Monzón y Barbastro.
- RESOLUCIÓN de 2 de agosto de 2012, de las Cortes de Aragón, por la que se ordena la
publicación del Acuerdo de convalidación del Decreto-ley 4/2021, de 8 de julio, por el que se modifica la
Ley 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria 2 en la
Comunidad Autónoma de Aragón.
- DECRETO-LEY 6/2021, de 15 de septiembre, del Gobierno de Aragón, por el que se modifica
la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el
control de la pandemia COVID-19 en Aragón, para la suspensión de fiestas, verbenas y otros eventos
populares durante el mes de octubre de 2021.
- ORDEN SAN/1132/2021, de 15 de septiembre, de modulación de medidas del nivel de alerta
sanitaria 2 aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza. Artículo quinto. 1. a) y n).
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Dictamen n.º 30/2024
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- ORDEN SAN/1338/2021, de 21 de octubre, de declaración del nivel de alerta sanitaria 1 y de
levantamiento y modulación de las restricciones aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y
Zaragoza. Levanta las restricciones de aforo, horario o actividad previstas en la Ley 3/2020, de 3 de
diciembre. Quedan levantadas las limitaciones de aforo, horario o actividad que se recogen en los anexos
I y III de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre. Entrada en vigor, el 23 de octubre de 2021.
- ORDEN SAN/1388/2021, de 28 de octubre, de declaración del nivel de alerta sanitaria 1 en el
municipio de Caspe.
- ORDEN SAN/1561/2021, de 23 de noviembre, por la que se adoptan medidas específicas para
el control de la pandemia COVID-19 en Aragón.
- Orden SAN/1665/2021, de 10 de diciembre, por la que se adoptan medidas específicas para el
control de la pandemia COVID-19 en Aragón. Artículo cuarto. Requerimiento de certificado COVID: ?1.
Los titulares o responsables de establecimientos, actividades o espectáculos o eventos, deberán requerir
para la participación o el acceso a los mismos la acreditación de alguna de las circunstancias siguientes:
a) haber recibido la pauta completa de vacunación COVID-19,?..; b) haberse recuperado de la infección
por SARS-C0V-2 diagnosticada?.c) disponer de una prueba diagnóstica de infección activa negativa
realizada por profesionales sanitarios en centros o establecimientos autorizados??. 2. La acreditación
requerida en el apartado anterior será exigida en los supuestos siguientes: a) Con carácter general, en
los establecimientos de hostelería, restauración y ocio nocturno (salas de fiestas, discotecas, pubs, salas
de baile, salas de conciertos) y asimilados, así como en los de juego y apuestas, cuyo aforo máximo
permitido sea igual o superior a cincuenta personas. En los establecimientos de ocio nocturno y asimilados
cuyo aforo sea inferior a cincuenta personas, se requerirá a partir de las 21 horas.? (En vigor hasta las
00:00 horas del día 8 de enero de 2022, sin perjuicio de su posible revisión por parte de la autoridad
sanitaria autonómica).
- ORDEN/SAN/1180/2021, de 28 de diciembre, de modulación de las restricciones del nivel de
alerta sanitaria 2 aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza. Artículo quinto introduce
modulaciones en la regulación de actividades establecidas en el artículo 29 de la Ley 3/2020, de 3 de
diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia
COVID-19 en Aragón, en particular, en el caso del sector de hostelería y restauración, en la letra a).
- ORDEN SAN/1/2022, de 5 de enero, por la que se prorroga la vigencia de las medidas
específicas para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón. Primero: ?Se amplía el ámbito temporal
de vigencia de la Orden SAN/1665/2021, de 10 de diciembre, por la que se adoptan medidas específicas
para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón, establecido en su artículo tercero, hasta las 00:00
horas del día 8 de febrero de 2022?. Segundo: ?La aplicación de la referida Orden quedará sujeta a lo
establecido en el Auto de 17 de diciembre de 2021, de la Sala Tercera (Sección Primera) del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón, dictado en procedimiento de Derechos Fundamentales número 864/2021,
por el que se acuerda la suspensión cautelar de la exigencia de la exhibición del ?certificado COVID? en
los siguientes supuestos: a) En los establecimientos de hostelería y restauración ? artículo cuarto. 2. a)
-.?.
- ORDEN SAN/20/2022, de 4 de febrero, de declaración del nivel de alerta sanitaria 1 y de
levantamiento y modulación de las restricciones aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y
Zaragoza. Artículo primero: ?A la entrada en vigor de la presente Orden, en el conjunto del territorio de las
provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza, será de aplicación el nivel de alerta sanitaria 1, con el régimen
previsto en la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, y las previsiones establecidas en esta Orden?.?. Artículo
cuarto: ?1. Se procede al levantamiento de todas las limitaciones de aforo, horario o actividad previstas
en la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, que no queden expresamente recogidas en esta Orden. 2. Quedan
igualmente levantadas las limitaciones de aforo, horario o actividad que puedan recogerse en los anexos
I y III de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, sin perjuicio de mantener aquellas condiciones de higiene
llamadas a preservar la seguridad en establecimientos y espectáculos. 3. El funcionamiento de todos los
establecimientos públicos y el desarrollo de espectáculos públicos y actividades recreativas se ajustará a
los términos contenidos en su licencia municipal o autorización administrativa y al régimen propio
establecido para cada actividad.? Artículo sexto: 2. Los responsables de establecimientos, espectáculos
o actividades podrán exigir a los asistentes a los mismos, al amparo del derecho de admisión contemplado
en el Reglamento de admisión de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos
públicos, aprobado por Decreto 23/2010, de 23 de febrero, del Gobierno de Aragón, la acreditación de
alguna de las circunstancias señaladas en el apartado anterior? (sobre requerimiento de ?certificado
COVID? cuya vigencia temporal concluía a las 00:00 horas del día 8 de marzo de 2022).
- ORDEN SAN/223/2022, de 8 de marzo, por la que se modifica la ORDEN SAN/20/2022, de 4
de febrero, de declaración del nivel de alerta sanitaria 1 y de levantamiento y modulación de las
restricciones aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza. Se permite el normal
desenvolvimiento de las diferentes actividades y se contemplan medidas voluntarias de prevención en
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Dictamen n.º 30/2024
19
establecimientos, espectáculos o actividades, al amparo del derecho de admisión, que corresponde
adoptar a los responsables de los mismos en relación con el ?certificado COVID?.
La aprobación de la normativa relacionada ha incorporado en su articulado, de manera reiterada,
en relación con el coste derivado de las mismas, la siguiente previsión: ?De conformidad con lo establecido
en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, los gastos derivados de
la adopción de las medidas previstas en esta Orden correrán a cargo de la persona o empresa
responsable?.
Los daños y perjuicios reclamados se circunscriben al periodo que abarca desde el 14 de marzo
de 2020 hasta la fecha de presentación de la reclamación, el 14 de junio de 2021 y se fundamenta en la
aplicación de las distintas medidas previstas en las disposiciones normativas posteriores a la primera
declaración del estado de alarma, dictadas en un periodo que se caracteriza por la centralización de la
lucha sanitaria frente a la pandemia en la Administración General del Estado, que se prolongó hasta la
casi conclusión del segundo estado de alarma.
En conclusión la actividad económica de hostelería y restauración en la Comunidad Autónoma
de Aragón, resultó prohibida durante la vigencia del primer estado de alarma, desde el 14 de marzo hasta
el 20 de junio de 2020, resultando permitida, a partir del 23 de junio de 2020, con limitaciones de aforo y
horario pero en ningún momento puede hablarse de una paralización total de su actividad por las medidas
acordadas por la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.
No obstante, durante el periodo de tiempo reclamado es preciso diferenciar la situación y el
régimen jurídico aplicable:
Desde el período comprendido entre el momento en el que decayó el primer estado de alarma y
la declaración del segundo estado de alarma (21 de junio de 2020 hasta el 25 de octubre de 2020).
Con la aprobación del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de
prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,
se sentaron las bases para combatir la pandemia en todo el territorio español tras el levantamiento del
estado de alarma y, de conformidad con su artículo 2.3 hasta que ?el Gobierno declare de manera
motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación
de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el
COVID-19?.
En el marco de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio y de la ORDEN
SND/414/2020, de 16 de mayo para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional
establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición
hacia una nueva normalidad, la Comunidad Autónoma de Aragón aprobó la ORDEN SAN/474/2020, de
19 de junio, por la que se adoptan medidas de prevención, contención y coordinación para hacer frente a
la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID19 en la Comunidad Autónoma de Aragón.
El objeto de la misma era establecer las medidas de prevención necesarias para hacer frente a
la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19, tras la superación de la fase III del Plan para la
transición hacia una nueva normalidad, en el marco establecido por el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de
junio.
Con fecha de 14 de agosto de 2020, el Ministerio de Sanidad aprobó una declaración de
actuaciones coordinadas en Salud Pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada
del incremento de casos positivos por COVID-19, correspondiendo a las diferentes Comunidades
Autónomas incorporar el conjunto de medidas previstas en ella a su ordenamiento jurídico, a través del
procedimiento que se estimase más oportuno, en atención a la naturaleza de tales medidas. En ella se
incluían medidas relacionadas con la distancia mínima interpersonal en el servicio en barra, la distancia
mínima entre mesas y el establecimiento de un horario de cierre de los establecimientos.
En Aragón se optó por aprobar la ORDEN SAN/749/2020, de 17 de agosto, sobre actuaciones
en materia de salud pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento
de brotes epidémicos de COVID-19, con el objeto de dar publicidad, para general conocimiento, y por ser
de obligado cumplimiento, a la Orden comunicada del Ministro de Sanidad, de 14 de agosto de 2020, cuyo
contenido íntegro se incorporó en Anexo a la precitada Orden.
Como decimos, la aprobación de esta Orden tiene la particularidad de que está fundamentada
en el Real Decreto-ley 21/2020 que modificó el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión
y calidad del Sistema Nacional de Salud, en el que se regula la figura de la Declaración de Actuaciones
Coordinadas, en cuanto instrumento de coordinación destinado a establecer un mínimo común de
medidas que deberán ser adoptadas por las Comunidades Autónomas en el ámbito competencial que les
es propio.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen n.º 30/2024
20
La aprobación de la declaración de actuaciones coordinadas corresponde al Ministerio de
Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las
Comunidades Autónomas directamente afectadas. La declaración de actuaciones coordinadas obliga a
todas las partes incluidas en ellas.
Tal y como señala la exposición de motivos de la ORDEN SAN/749/2020, la Declaración de
Actuaciones Coordinadas aprobada por el Ministerio de Sanidad viene referida a un ámbito material en el
que la Administración General del Estado tiene atribuidas funciones de coordinación general de sanidad,
de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias, y ha de desplegar los efectos
previstos en el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional
de Salud, asegurando un mínimo común normativo de aplicación por el conjunto de las Comunidades
Autónomas, que habrá de trasladarse al ordenamiento jurídico propio de cada Comunidad Autónoma. La
responsabilidad por la adopción de medidas de limitación de horarios y restricción de aforos que afectaban
al sector de hostelería y restauración, no puede imputarse a esta Administración o, al menos, no de
manera exclusiva, puesto que la medida acordada tiene su origen en una Orden del Ministerio de Sanidad.
En esta primera fase la legitimación pasiva no corresponde exclusivamente a la Comunidad
Autónoma de Aragón, pues la decisión de las medidas que afectan a la actividad de hostelería y
restauración fue adoptada en el marco de una de estas actuaciones coordinadas que encajarían en los
supuestos de responsabilidad concurrente previstos en el artículo 33 de la LRJSP.
Durante este período de tiempo (21 de junio de 2020 hasta el 25 de octubre de 2020) no puede
hablarse de una responsabilidad exclusiva de esta Administración en la adopción de las medidas que
afectan a la actividad desarrollada por la reclamante ya que las medidas sanitarias han sido aprobadas
por las Comunidades Autónomas de acuerdo con los parámetros comunes dictados por el Estado.
Tras la aprobación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el segundo
estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, que estaría
vigente (según la Resolución de 29 de octubre de 2020, del Congreso de los Diputados, de autorización
de la prórroga del estado de alarma) desde el día 25 de octubre de 2020 hasta el día 9 de mayo de 2021.
Esta norma estatal establece la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario
nocturno, la limitación de la entrada y salida de las Comunidades Autónomas y ciudades con estatuto de
autonomía y las limitaciones a la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados.
En este segundo período (25 de octubre a 9 de mayo), la reclamación de responsabilidad
patrimonial que se formula trae causa, entre otras disposiciones normativas, de decisiones adoptadas por
el Gobierno de Aragón en el ejercicio de una competencia que no es propia de quien la dicta, sino que le
ha sido asignada a través de la delegación articulada en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por
el que se declara el estado de alarma.
La sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 183/2021 de 27 de octubre de 2021,
recurso nº 5342/2020, declara la nulidad de la designación de los presidentes de las CCAA y de las
Ciudades Autónomas como autoridades competentes delegadas para la gestión de las medidas anticovid.
Tal delegación contraviene la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y
sitio, y desconoce la esencia de la posición institucional del Congreso y del Gobierno, y de las relaciones
entre ambos órganos, con ocasión y durante la vigencia de un estado de alarma y de su prórroga.
(...)
En definitiva, la STC 183/2021 concluye que ni de los trabajos parlamentarios que precedieron a
la aprobación de la LOAES, ni tampoco del texto del artículo 7 de dicha ley orgánica es posible, sin entrar
en contradicción con aquel, la delegación efectuada que debe calificarse como nula de pleno derecho y
en consecuencia todas las resoluciones dictadas durante la vigencia del segundo estado de alarma deben
entenderse aprobadas directamente por el Consejo de Ministros como autoridad supuestamente
delegante, al permanecer vigente el artículo 2.1 del Real Decreto 926/2020:
?1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación?.
Desde el 25 de octubre de 2020 hasta el día 9 de mayo de 2021 no existe título de imputación
de responsabilidad patrimonial a esta Administración autonómica ya que la designación de los presidentes
de las Comunidades Autónomas como autoridades competentes delegadas para la gestión de las
medidas frente al COVID-19 ha sido calificada por la STC 183/2021 como nula de pleno derecho y en
consecuencia todas las resoluciones dictadas durante la vigencia del segundo estado de alarma deben
entenderse dictadas directamente por el Consejo de Ministros como autoridad supuestamente delegante,
al permanecer vigente el artículo 2.1 del Real Decreto 926/2020.
Esta Administración sólo puede responder de los eventuales daños que se dicen causados por
la aplicación de las medidas adoptadas en determinados períodos muy concretos (desde el 21 de junio al
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen n.º 30/2024
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25 de octubre de 2020), y sería concurrente con la de la Administración General del Estado. No
responderá de los eventuales daños que se dicen causados por la aplicación de medidas adoptadas por
otra Administración pública diferente.
(...)
Noveno.- Examen de los requisitos de la responsabilidad patrimonial del artículo 32 de la LRJSP
que la reclamante fundamenta en los perjuicios en la actividad económica que desarrolla (BAR), a causa
de las medidas que se adoptaron por las distintas Administraciones, en relación con el sector de la
hostelería, por la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
(...)
A) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y EL RESULTADO
DAÑOSO Y LA FUERZA MAYOR.
No existe la relación de causalidad entre los daños que se dicen sufridos y las medidas
adoptadas por la Administración autonómica porque concurre un supuesto de fuerza mayor.
La calificación de la pandemia como caso de fuerza mayor hace quebrar el nexo causal entre el
daño y el funcionamiento del servicio público necesario para declarar la responsabilidad administrativa
según los artículos 32.1 y 34. 1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público.
En este caso concurren todos los requisitos para apreciar que la existencia, formalmente
declarada por la Organización Mundial de la Salud, de una pandemia mundial (recordemos que la OMS
elevó, el 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19
a pandemia internacional), es causa de fuerza mayor, pues fue imprevisible según el estado actual de la
ciencia. Además, este hecho, aun siendo hipotéticamente previsible fue, sin embargo, inevitable y la causa
que lo ha motivado es extraña e independiente de la actuación administrativa.
La aplicación de los elementos de la responsabilidad patrimonial al caso presente, del perjuicio
alegado por la reclamante, permite deducir que el evento que, en sentido estricto, ha sido el originador de
la presente reclamación de responsabilidad patrimonial ha sido la pandemia causada por el virus SARSC0V-2, causante de la enfermedad denominada COVID-19. La fuerza mayor se define como un elemento
exterior que rompe el vínculo causal entre la actuación administrativa y el daño producido y se caracteriza
por ser imprevisible, irresistible y ajena a la voluntad de quien invoca, correspondiendo su prueba a la
Administración actuante.
Para hacer frente a esta situación, calificada por el Gobierno de España como grave y
excepcional, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se procedió a declarar el estado de
alarma en todo el territorio nacional.
(...)
Resulta obvio que no ha sido el Covid-19 quien determinó directa e inmediatamente las
restricciones a la actividad del establecimiento de la reclamante sino las medidas adoptadas por el
Gobierno de la Nación y por esta Administración para hacer frente a la situación extraordinaria de
emergencia y necesidad provocada por la pandemia. Sin embargo, también es evidente desde el punto
de vista jurídico que tales medidas son imputables a la propia pandemia como causa eficiente.
(?)
Resulta difícil imaginar que la actividad de los establecimientos de la persona reclamante se
habrían mantenido al mismo nivel de los ejercicios precedentes a pesar de que las circunstancias eran
radicalmente distintas en uno y otro caso (con una pandemia mundial en fase de expansión) y de que una
de las medidas principales de contención aplicadas por todos los países, también en España, ha sido la
recomendación/orden (según los casos) de quedarse en casa dirigida al conjunto de la ciudadanía, es
decir, a los potenciales clientes de la reclamante.
(?)
Lo expuesto queda aún más evidenciado en nuestro caso en que la reclamante reclama un lucro
cesante además de un daño emergente, como si la pandemia no hubiera, por sí sola, afectado a su
negocio; y, a su vez, los poderes públicos pudieran haber asegurado que lapandemia no produciría
ninguna afectación a su negocio.Tales afirmaciones carecen de sentido pues, de no haberse adoptado
medida alguna por las autoridades, el impacto de la enfermedad en la sociedad hubiera con toda
razonabilidad provocado por sí solo el cese de actividades como la que nos ocupa; y, por otra parte,
ninguna medida adoptada por las autoridades hubiera podido conseguir que, en un escenario de
pandemia, dicho negocio no sufriera pérdida alguna.Las medidas adoptadas eran razonables,
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proporcionadas y estaban plenamente justificadas, y, en cuanto la situación epidemiológica lo permitía se
fueron sustituyendo por otras más flexibles;
(?)
No es posible desligar la condición de fuerza mayor que reviste la pandemia de las medidas
adoptadas por la Administración para su prevención y control, pues la naturaleza de la pandemia
determina el alcance de las medidas adoptadas, siendo dicha circunstancia la que incide sobre el nexo
causal que correspondería establecer entre las medidas y el posible daño derivado de las mismas, para
poder valorar la existencia de posible responsabilidad patrimonial, desapareciendo dicho nexo al venir
motivadas las medidas adoptadas por un hecho, como es la pandemia, que reviste el carácter de fuerza
mayor.
Se dan los requisitos para apreciar la existencia de fuerza mayor, imprevisible e irresistible y
completamente extraña a la Administración, de modo que aquella rompe el nexo causal entre el daño
invocado por la empresa reclamante y la actuación administrativa reclamada, exonerando por completo
de responsabilidad a la Administración Autonómica.
B) SOBRE LA ANITUJURIDICIDAD DEL DAÑO
(...)
Cabe recordar que las restricciones a la apertura y los aforos limitados se implantaron en todos
los sectores (...) por lo que el daño ha sido soportado por todos los sectores económicos cuya actividad
no fue considerada esencial.
La reclamante pudo realizar su actividad en nuestra Comunidad Autónoma a partir del 23 de
junio de 2020. La persona reclamante tiene el deber de soportar el perjuicio derivado de las medidas
preventivas, limitaciones de los aforos y de las restricciones a su actividad empresarial, al haber sido
acordadas por la autoridad competente, amparadas en la legislación sanitaria y de salud pública estatal y
autonómica, debidamente motivadas y justificadas por la protección de un bien jurídico superior como es
el derecho a la salud consagrado en el artículo 43 de la Constitución, que encomienda a los poderes
públicos la protección de la salud pública. Por tanto, el daño soportado por la reclamante no es antijurídico,
pues deriva de actuaciones impuestas por la legalidad vigente.
(...) se puede afirmar que las medidas de restricción de aforos y limitación de horarios estaban
amparadas por la normativa estatal y autonómica en materia de salud pública. Así, la sentencia del
Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4ª, 833/2022, de 22 de junio
2022, por la que se resuelve el recurso de casación n.º 5690/2021, interpuesto por la Comunidad
Autónoma de Aragón contra la sentencia n.º 164/2021, de 20 de mayo, dictada por la Sección Primera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el procedimiento
ordinario n.º 286/2020, promovido frente a la Orden SAN/841/2020, de 9 de septiembre, por la que se
modifica parcialmente la Orden SAN/474/2020, de 19 de junio, por la que se adoptan medidas de
prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia
COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Aragón.
(...)
Conforme con la legislación vigente de sanidad y salud pública, el poder público respondió a las
necesidades creadas por la pandemia con medidas legales y reglamentarias, medidas que difícilmente
podían preverse en la legislación precedente y que, lógicamente, debían adaptarse a la situación
pandémica dinámica vigente. Todo ello en aras de activar cuantos mecanismos de prevención, contención
y coordinación sanitaria resultaran precisos.
Así, las medidas adoptadas para contener el brote epidémico se enmarcaron en lo establecido
en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que habilita
a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas que se consideren necesarias en caso
de riesgo de carácter transmisible; poniéndolo en relación con el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de
abril, General de Sanidad, que en la misma línea prevé que las autoridades sanitarias adoptarán las
medidas preventivas que estimen necesarias; o con el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre,
General de Salud Pública respecto de las medidas especiales y cautelares a adoptar por las
Administraciones Públicas cuando concurran motivos de gravedad o urgencia en materia de salud pública.
Este último precepto, como ya se ha señalado, traslada el coste de las medidas a quienes deban
soportarlas, al señalar que los gastos derivados de las medidas adoptadas correrán a cargo de la persona
o empresa responsable.
(...)
En el ámbito autonómico, la adopción de medidas debe ponerse en relación con el artículo 77.55
del Estatuto de Autonomía de Aragón, así como con los artículos 38 y 60.2.b) de la Ley 6/2002, de 15 de
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Dictamen n.º 30/2024
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abril, de Salud de Aragón, y con el artículo 14.2 de la Ley 5/2014, de 26 de junio, de Salud Pública de
Aragón, que facultan al titular del Departamento competente en materia de Sanidad para adoptar medidas
preventivas de protección de la salud cuando exista o se sospeche razonablemente la existencia de un
riesgo inminente y extraordinario para la salud en el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón.
La STC 148/2021, de 14 de julio, declara, por una parte, inconstitucionales y nulas determinadas
medidas, entre ellas, las restricciones a la libertad de circulación recogidas en los apartados 1, 3 y 5 del
artículo 7 del Real Decreto 463/2020. Por otra parte, considera conforme a la Constitución Española (CE)
las medidas adoptadas en el artículo 10, puntos 1, 3 y 4 en relación a la libertad de empresa, preceptos
en los que se establecía la suspensión de la apertura al público de locales y establecimientos, salvo los
considerados esenciales, así como la suspensión de la apertura al público de museos, archivos,
bibliotecas, monumentos, así como los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos
públicos, las actividades deportivas y de ocio y las de hostelería y restauración. Por tanto, respecto de las
medidas de limitación y restricción de las actividades económicas reguladas en el artículo 10 del Real
Decreto 463/2020, la sentencia afirma su constitucionalidad (...).
Además, el Tribunal Constitucional modula los efectos resultantes de la declaración de
inconstitucionalidad señalando, en su Fundamento jurídico último, lo siguiente:
?c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la
inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones
de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2
de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.?
(...)
Los informes técnicos aportados justifican el hecho de que los beneficios derivados para el
interés general de estas medidas que afectan a la hostelería y restauración son superiores a los perjuicios
que causan; se trata de evitar la afluencia masiva de público en espacios cerrados. Es decir, son medidas
razonables establecidas por disposiciones administrativas que vinculan a todos y que resultan de obligado
cumplimiento, lo que constituye a todos los efectos un deber jurídico de soportar sus efectos o
consecuencias.
Las Administraciones, no obstante, y al ser conscientes del indudable impacto económico de las
medidas adoptadas, ha acompañado las restricciones de medidas de apoyo de todo tipo a los diferentes
sectores de actividad, tanto con medidas de seguridad laboral como con ayudas económicas directas, lo
que parece un instrumento más acorde con la realidad de los hechos, y coherente con el sacrificio
impuesto para contener la pandemia.
El fundamento de la razonabilidad de las medidas adoptadas, en relación con las restricciones
fijadas a la hostelería y restauración, queda claramente expresado en los informes aportados al
procedimiento; las restricciones a la apertura y los aforos limitados se implantaron en todos los sectores
a que se refieren las disposiciones objeto de la reclamación, es decir, en centros comerciales, tiendas y
establecimientos de comercio minorista, los lugares de culto, los locales de ocio, ocio nocturno, como
cines, teatros y espectáculos, la hostelería (bares, restaurantes y cafeterías), gimnasios, actividades
deportivas, actividades de ocio infantil, centros de educación y formación no formal,? por lo que el daño
fue soportado por casi todos los sectores económicos cuya actividad no fuera esencial. Cada una de las
medidas adoptadas ha tenido un carácter temporal, siendo objeto de revisión y de modificación cada
semana o mes, según fuera evolucionando la situación epidemiológica, sanitaria y la presión hospitalaria
de la Comunidad Autónoma de Aragón.»
Duodécimo.- El Consejero de Sanidad solicitó del Consejo Consultivo de Aragón
dictamen preceptivo, mediante escrito de fecha 17 de octubre de 2023, registrado de entrada
el día 18, adjuntando propuesta de resolución, copia del expediente administrativo y relación
índice de los documentos que lo conforman.
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CONSIDERACIONES JURIDICAS
I
Competencia del Consejo Consultivo
1 La disposición final tercera de la Ley 5/2021, de 29 de junio, de Organización y Régimen
Jurídico del Sector Público de Aragón (LRJSPAr) ha modificado el artículo 15.10 de la Ley
1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón (LCCA, en adelante). La reforma
entró en vigor el 2 de octubre de 2021 y modificó el umbral a partir del cual es preceptivo el
dictamen del Consejo Consultivo en los casos de «reclamaciones administrativas de
indemnización de daños y perjuicios», que pasa de 6.000 a 50.000 euros según la cuantía de
la indemnización solicitada.
2 La necesidad de dictamen preceptivo del órgano consultivo en estos procedimientos está
prevista en la legislación de procedimiento administrativo común. El art. 81.2 de la LPAC,
dispone que «cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a
50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica (...) será
preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la
Comunidad Autónoma».
3 Dado que la cuantía reclamada aquí supera el umbral de 50.000 euros, nuestro dictamen debe
considerarse preceptivo.
4 En función de lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la LCCA, resulta competente la
Comisión para la emisión del dictamen.
II
Legislación aplicable
5 El procedimiento de responsabilidad patrimonial se inició por reclamación de fecha 14 de
marzo de 2022, por lo que resulta de aplicación la ya citada LPAC, así como la LRJSP.
III
Plazo y cuestiones formales
6 Debemos comenzar por hacer referencia al plazo para el ejercicio de la acción. El artículo
67.1 de la LPAC establece que «el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el
hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo». Según la
entidad reclamante, los actos que han causado los perjuicios indemnizables son las medidas
adoptadas por la administración en cada caso competente desde la declaración del primer
estado de alarma como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19;
cuando se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial, el 14 de marzo de 2022,
no había transcurrido un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma ni, por
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lo tanto, de las medidas adoptadas durante el mismo, por lo que este órgano consultivo
considera que todavía no había prescrito el derecho a reclamar.
7 La reclamación ha sido planteada por quien ostenta legitimación a tal efecto. Se trata de la
entidad que ha sufrido los efectos de las medidas adoptadas por la administración, ESC SL,
que ha actuado por medio de sus administradores, tal y como consta en los documentos
aportados, quienes otorgan su representación al letrado mencionado en los antecedentes de
hecho de este dictamen.
8 Por lo demás, y dejando a un lado lo relativo a la legitimación pasiva, que analizaremos más
detenidamente, la tramitación realizada por la Administración Autonómica se ha atenido, en
líneas generales, a lo que marca el ordenamiento jurídico vigente, desarrollándose los trámites
previstos por éste y ofreciéndose el trámite de audiencia a la entidad interesada.
9 Por último, ha transcurrido el plazo máximo de seis meses para resolver expresamente este
procedimiento, por lo que la reclamante podría haber entendido que su reclamación ha sido
desestimada por silencio administrativo. No obstante, este Consejo Consultivo debe emitir su
dictamen, pues, de acuerdo con el artículo 21 de la LPAC, la Administración está obligada a
dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos, sin vinculación alguna al
sentido negativo de aquel silencio (artículo 24.3.b) de la LPAC).
IV
Determinación de la autoridad competente y legitimación pasiva de la Comunidad
Autónoma de Aragón
10 El brote epidémico de COVID-19 dio lugar a una crisis sanitaria que fue declarada pandemia
internacional por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020. Era una
situación sin precedentes y excepcional, con una rápida transmisión del virus y un elevado
número de ciudadanos contagiados, que derivó en una elevada presión sobre los servicios
públicos sanitarios. Estas circunstancias hicieron necesaria la adopción de medidas también
excepcionales por parte de las administraciones públicas, en el marco de sus competencias,
con restricciones de derechos fundamentales y, entre otras, de la libertad de empresa.
11 A lo largo de la tramitación del expediente se ha planteado la necesidad de delimitar la
autoridad competente para adoptar las medidas restrictivas que afectaron a la hostelería y
restauración y que constituyen el objeto de esta reclamación de responsabilidad patrimonial.
Según la LPAC, la reclamación se debe dirigir a la administración pública responsable, algo
que no resulta sencillo de concretar en nuestro caso porque muchas medidas que se
adoptaron durante la pandemia lo fueron indistintamente por la Administración General del
Estado y por las Comunidades Autónomas, como autoridades delegadas o en el marco de
sus competencias. En cualquier caso, la eventual responsabilidad concurrente de varias
administraciones en la producción del daño no debería ser un obstáculo para formular la
reclamación, como se deduce del artículo 33 de la LRJSP.
12 La propuesta de resolución sometida a dictamen explica así esta responsabilidad concurrente
de la Comunidad Autónoma de Aragón con la Administración General del Estado:
«(...)
Sexto.- La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón en cuanto titular de las
competencias en materia de salud púbica en los términos del artículo 71.55ª del Estatuto de Autonomía de
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Dictamen n.º 30/2024
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Aragón, y de conformidad con la Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón, y la Ley 5/2014, de 26 de
junio, de Salud Pública de Aragón. No obstante, desde el 21 de junio de 2020, esto es, desde el momento
en que decae el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no puede
hablarse de una responsabilidad exclusiva de esta Administración en la adopción de las medidas que
afectan a la actividad desarrollada por la reclamante ya que las medidas sanitarias cuestionadas han sido
aprobadas por el Estado o por las Comunidades Autónomas de acuerdo con los parámetros comunes
dictados por el Estado o por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de una competencia que les han
sido asignadas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma
para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2. No se trata de fórmulas
conjuntas de actuación sino de actuaciones propias del Estado o de las Comunidades Autónomas en virtud
de la distribución o delegación competencial establecida. Y tampoco entre el 21 de junio de 2020 hasta la
declaración del segundo estado alarma el 24 de octubre de 2020, no puede afirmarse que la responsabilidad
respecto del perjuicio causado a la reclamante recaiga exclusivamente sobre la Comunidad Autónoma,
habida cuenta de la aprobación de la ORDEN SAN/749/2020, de 17 de agosto, por la que se da publicidad
a la Orden del Ministro de Sanidad de 14 de agosto de 2020, de Declaración de Actuaciones Coordinadas
en materia de salud pública.
Por lo expuesto en el presente fundamento y en el fundamento cuarto, durante la tramitación del expediente
se envió una comunicación a la Unidad de Seguimiento, Coordinación y Gestión de Procedimiento de
Responsabilidad Patrimonial de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 33.4 de la LRJSP.
(...)»
13 Para precisar la legitimación pasiva de la Comunidad Autónoma de Aragón habría que
distinguir las distintas etapas en la evolución de la pandemia que han afectado a los
establecimientos de hostelería y restauración, porque las competencias de las
administraciones públicas intervinientes han ido cambiando:
? La primera fase (del 14 marzo 2020 al 21 junio 2020) comienza con la promulgación
del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de
alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-
19. Se adoptó entonces, entre otras medidas, la suspensión las actividades de
hostelería y restauración (artículo 10.4). Esta suspensión se mantuvo durante todo
el tiempo de vigencia del estado de alarma, que finalizó a las 00:00 horas del 21 de
junio de 2020.
Durante este período se modificaron las reglas de competencia, alteración propia de
los estados de emergencia previstos en el artículo 116 de la Constitución Española
y desarrollados en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. La suspensión del ejercicio
de la actividad que desarrolla la reclamante tuvo origen directo en la norma por la
que se declaró el estado de alarma, sin intervención alguna de las comunidades
autónomas, por lo que se descartaría la legitimación pasiva de la Comunidad
Autónoma de Aragón en relación con esta medida.
? Finalizado el estado de alarma se abre una segunda fase o periodo intermedio en la
evolución de la crisis sanitaria y en el tipo de medidas adoptadas para hacerle frente,
que transcurre desde el 21 de junio de 2020 hasta el 25 de octubre de 2020. Se
restablece la legalidad ordinaria en lo relativo al reparto competencial entre las
diferentes administraciones públicas; pero la pandemia no ha terminado, por lo que
el Gobierno aprobó el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes
de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19, cuyo artículo 2.3 estableció que «una vez finalizada la
prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de
junio, las medidas contenidas en los capítulos II, III, IV, V, VI y VII y en la disposición
adicional sexta serán de aplicación en todo el territorio nacional hasta que el
Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica
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Dictamen n.º 30/2024
27
disponible, previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias
Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-
19». Y los artículos 13 y 14 del Real Decreto-Ley 21/2020 establecían, en relación
con las actividades de hostelería y restauración, entre otras, la obligación de las
administraciones competentes de asegurar en aquellos ámbitos el cumplimiento de
las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que se
determinen, así como la adopción de las medidas necesarias para garantizar la
distancia interpersonal mínima de 1,5 metros, evitar aglomeraciones y prevenir los
riesgos de contagio.
En este tiempo, las comunidades autónomas fueron adoptando medidas, de
diferente intensidad y duración, en relación con los distintos sectores de la actividad
económica, entre ellos, el de la hostelería y restauración. En el ámbito territorial de
la Comunidad Autónoma de Aragón, la propuesta de resolución (ver antecedente de
hecho undécimo) recoge una relación exhaustiva de las que tuvieron un efecto
directo en la situación de los establecimientos del sector citado, que no consideramos
necesario reiterar aquí. También debemos tener en cuenta que en este periodo se
adoptaron medidas en virtud de normas con rango de ley, lo que será objeto de
análisis en una consideración jurídica específica.
De manera que, en principio, la legitimación pasiva durante esta segunda etapa le
correspondería a la Comunidad Autónoma de Aragón. Sin embargo, se da una
circunstancia concreta en este periodo que vendría a matizar la afirmación anterior:
mediante Orden del Ministro de Sanidad de 14 de agosto de 2020 se aprueba la
declaración de actuaciones coordinadas para responder ante la situación de especial
riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-19, en cuyo punto
primero, apartado A), se estableció el cierre de discotecas, salas de baile y bares de
copas con y sin actuaciones musicales en directo, añadiéndose asimismo diversas
restricciones (relativas a la distancia interpersonal y entre mesas o agrupaciones de
mesas, número máximo de personas por mesa y horario de cierre) para los
establecimientos de hostelería y restauración en su apartado B). Por lo que se refiere
a la autonomía aragonesa, a esta declaración de actuaciones coordinadas se le dio
publicidad a través de la Orden SAN/749/2020, de 17 de agosto, publicándose en el
Boletín Oficial de Aragón y entrando en vigor en la misma fecha.
La figura de la declaración de actuaciones coordinadas está prevista en el artículo
65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional
de Salud, viene referida a un ámbito material en el que la Administración General del
Estado tiene atribuidas funciones de coordinación general de sanidad, de acuerdo
con el orden constitucional de distribución de competencias, y ha de desplegar los
efectos previstos en aquel precepto, asegurando un mínimo común normativo de
aplicación por el conjunto de las Comunidades Autónomas, que habrá de trasladarse
al ordenamiento jurídico propio de cada una de ellas.
Dado que, según los apartados 1 y 2 del artículo 65 de la Ley 16/2003, la aprobación
de la declaración de actuaciones coordinadas «corresponde al Ministro de Sanidad,
previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con
audiencia de las comunidades directamente afectadas», y que «obliga a todas las
partes incluidas en ella», podemos estar de acuerdo con la propuesta de resolución,
en cuanto a que, en este segundo periodo, la responsabilidad no corresponde
exclusivamente a la Comunidad Autónoma de Aragón, pues el establecimiento de
restricciones para los establecimientos del sector de la hostelería y restauración no
se adoptó por ésta de manera unilateral.
[Link]
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? La tercera fase se inicia con la promulgación del Real Decreto 926/2020, de 25 de
octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de
infecciones causadas por el SARS-CoV-2, hasta su finalización, que tuvo lugar a las
00:00 horas del día 9 de mayo de 2021, tras el transcurso de la prórroga decretada.
La declaración del segundo estado de alarma no supuso la suspensión generalizada
de actividades empresariales no esenciales ni el confinamiento de la población, pero
se introdujeron restricciones importantes como la limitación de la libertad de
circulación de las personas en horario nocturno, de entrada y salida en las
comunidades autónomas y de permanencia de grupos de personas en espacios
públicos y privados.
En este segundo estado de alarma la autoridad competente fue el Gobierno de la
Nación y los presidentes de las comunidades autónomas eran «autoridades
competentes delegadas» habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la
Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones necesarias para la aplicación de
lo previsto en el Real Decreto 926/2020, según dispone su artículo 2.3.
Aunque el Real Decreto 926/2020 no estableció el cierre de los locales dedicados a
la hostelería y a la restauración o la suspensión de su actividad, sí limitó (con algunas
excepciones) la circulación de personas en horario nocturno, entre las 23:00 y las
6:00 horas, permitiendo a las comunidades autónomas modificar únicamente el
momento de comienzo y finalización de dicha limitación con una hora de margen.
Esto es, al contrario de lo que ocurría con otras limitaciones previstas, las autoridades
delegadas autonómicas no podían flexibilizar o suspender la que afectaba a la
circulación de personas en horario nocturno. Y esta limitación tuvo, lógicamente,
impacto directo en una actividad como la hostelería, que se vio limitada de facto con
esta medida.
Durante la vigencia de este segundo estado de alarma, consideramos que la
legitimación pasiva tampoco corresponde en exclusiva a la Comunidad Autónoma de
Aragón. La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 183/2021, de 27 de octubre
(ECLI:ES:TC:2021:183), dictada en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto
contra diversos artículos del Real Decreto 926/2020, señala que «dicha delegación
no responde a lo que es propio de un acto de tal naturaleza (...), que implica que el
delegante, en cuanto titular y responsable de la potestad atribuida, establezca, al
menos, los criterios o instrucciones generales que deba seguir el delegado para la
aplicación de las medidas aprobadas; para el control que haya de ejercer durante su
aplicación; y, por último, para la valoración y revisión final de lo actuado».
Por lo tanto, son inconstitucionales, entre otros, los artículos del Real Decreto
926/2020 que permitían a las autoridades competentes delegadas fijar limitaciones
en cuanto al contenido de las medidas o su modulación. Pero la propia sentencia
delimita el alcance de tal pronunciamiento: «Esta declaración de inconstitucionalidad
y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones
dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que
tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que
estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre
conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido,
específicamente, en el art. 40. Uno LOTC [Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del
Tribunal Constitucional]».
Por lo tanto, a juicio de este órgano consultivo, a pesar de la declaración de
inconstitucionalidad del mecanismo de delegación de competencias, no se puede
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descartar la legitimación pasiva de la Comunidad Autónoma de Aragón en las
reclamaciones de responsabilidad patrimonial por daños causados por las medidas
adoptadas en esta fase.
? La última fase se inicia cuando finalizó la vigencia del segundo estado de alarma, el
9 de mayo de 2021, siendo a partir de entonces la Comunidad Autónoma de Aragón
la que adopta diversas medidas de distinta intensidad en cuanto al ejercicio de la
actividad de hostelería y restauración, en esta ocasión simplemente restrictivas (de
aforo, horarios o actividad), alternándose con algunos periodos de plena libertad,
hasta que ésta se restableció definitivamente a partir de la Orden SAN/223/2022, de
8 de marzo.
14 En definitiva, podemos considerar que la Comunidad Autónoma de Aragón está legitimada
pasivamente en lo relativo a la reclamación objeto de este dictamen por los daños causados
como consecuencia de las medidas adoptadas a partir de la finalización del primer estado de
alarma; pero se produce la responsabilidad concurrente (en caso de que se acreditase que
se dan los restantes requisitos necesarios) de la Administración General del Estado, dada la
declaración de actuaciones coordinadas aprobada por el ministro de Sanidad durante el
segundo de los periodos antes definidos y las medidas contenidas en la norma por la que se
declaró el segundo estado de alarma (tercer período).
15 En aplicación de lo dispuesto en el artículo 33.4 de la LRJSP para los casos de
responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas, la instructora del
procedimiento remitió la reclamación de responsabilidad a la Unidad de Seguimiento,
Coordinación y Gestión de Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial del Ministerio de
Hacienda y Función Pública, para que, en un plazo de quince días, pudiera exponer lo que
considerara procedente, sin que conste que la Administración General del Estado haya hecho
uso de esta posibilidad.
V
Delimitación del objeto de la reclamación y requisitos generales para la exigencia de
responsabilidad patrimonial
16 A la vista del procedimiento tramitado, el Consejo Consultivo ha de pronunciarse sobre si
procede estimar o no la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en nombre de
la entidad ESC S.L, titular de dos establecimientos dedicados a la actividad de restaurante.
La entidad reclamante pretende el resarcimiento de los daños causados por las medidas
adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón para hacer frente a la crisis sanitaria
causada por el COVID-19, en concreto, las relativas a la hostelería y restauración, actividades
que se vieron suspendidas o fuertemente restringidas a consecuencia de la pandemia.
17 El artículo 81.2 de la LPAC determina el contenido del dictamen preceptivo del órgano
consultivo, que «deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre
el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración
del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con los criterios
establecidos en esta Ley».
18 La institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración se reconoce en el artículo
106.2 de la Constitución española, al disponer que «los particulares, en los términos
establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en
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Dictamen n.º 30/2024
30
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la
lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». Y la configuración
legal de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se recoge en los
artículos 32 y siguientes de la LRJSP.
19 Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración,
según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen de Derecho
Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo:
1º) La producción de una lesión, en el sentido de daño antijurídico, que los reclamantes
no tengan el deber jurídico de soportar.
2º) Que la lesión sea evaluable económicamente e individualizado en relación con una
persona o grupo de personas.
3º) Que la lesión sufrida por los reclamantes sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto
sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal.
4º) Que la lesión no se hubiera producido por fuerza mayor.
5º) Que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un
año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización
o desde la manifestación de su efecto lesivo).
20 El Consejo Consultivo de Aragón ha emitido diversos dictámenes con anterioridad sobre
reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administración autonómica presentadas por
los titulares de diversos negocios dedicados al sector del ocio nocturno. Todos ellos fueron
favorables a las propuestas de resolución, que planteaban la desestimación de las
reclamaciones al no concurrir un daño antijurídico.
21 Con posterioridad a la emisión de este conjunto de dictámenes, la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo se ha pronunciado en un nutrido conjunto de recursos
planteados por empresarios de diversos sectores económicos, entre ellos, el de la hostelería y
restauración, como en el caso sometido ahora a dictamen. Valgan por todas la Sentencia nº
1360/2023, de 31 de octubre (ECLI:ES:TS:2023:4431), Sentencia nº 1468/2023, de 17 de
noviembre (ECLI:ES:TS:2023:4882) y la Sentencia nº 1568/2023, de 27 de noviembre
(ECLI:ES:TS:2023:5115), entre otras. Todas ellas vienen a desestimar recursos presentados
por los titulares de establecimientos de hostelería y restauración contra la desestimación
presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños causados por el
cierre de su establecimiento durante el primer estado de alarma. Aunque algunas de las
cuestiones y aspectos que entran en juego no se ajustan al caso que es objeto de nuestro
dictamen, estas sentencias también analizan la antijuridicidad del daño, lo que incluye un
juicio sobre el cumplimiento del principio de precaución y las características de necesidad,
adecuación y proporcionalidad de la medida de suspensión de la actividad de hostelería y
restauración durante el primer estado de alarma, que son plenamente aplicables al caso que
aquí dictaminamos.
22 Tomaremos como referencia la primera de las sentencias citadas (STS nº 1360/2023) y a ella
nos remitiremos al tratar algunas de las cuestiones que plantea esta reclamación de
responsabilidad patrimonial.
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Dictamen n.º 30/2024
31
VI
Sobre el requisito del daño efectivo y su valoración
23 El primer requisito para que la reclamación de responsabilidad patrimonial pueda prosperar
es que se acredite la producción de un daño, que, según el artículo 32.2 de la LRJSP, «habrá
de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o
grupo de personas». Vamos a analizar si concurre en el caso sometido a nuestro dictamen.
24 La reclamante pretende una indemnización tanto por el lucro cesante, es decir, por las
ganancias o beneficios dejados de obtener, como por el daño emergente, es decir, por el
perjuicio derivado de una actuación negativa sobre una persona o un bien patrimonial, como
consecuencia del cierre decretado por la administración competente y las restricciones
impuestas al sector de la hostelería y restauración. La jurisprudencia recuerda que el lucro
cesante se ha de apreciar de modo prudente y restrictivo y exige para ello una prueba rigurosa
de las ganancias dejadas de obtener, quedando excluidas de resarcimiento las meras
expectativas o ganancias dudosas o hipotéticas (por todas, STS 535/2015,
ECLI:ES:TS:2015:535).
25 En su escrito de reclamación de 14 de marzo de 2022, la entidad reclamante hace una
valoración del daño sufrido, tanto en concepto de lucro cesante como de daño emergente,
sobre la base de la diferencia de facturación entre los ejercicios 2019 y 2020 que ascendió a
la cantidad de 662.567,61 euros.
26 Aporta un informe elaborado por un economista en el que se afirma que la disminución de
facturación del ejercicio 2020 respecto del anterior 2019 ha sido de 662.567,01 euros, por lo
que es necesario cuantificar el coste o perjuicio económico que representa dicha minoración
de la cifra de negocio, es decir, lo que la compañía ha dejado de obtener consecuencia de la
misma. Para ello establece la comparativa de resultados obtenidos en los ejercicios 2018 y
2019 previos a la pandemia y 2021 y 2022 posteriores a la misma, respecto de los existentes
en el año 2020 de pandemia, obteniendo un beneficio medio (2018, 2019, 2021, 2022) de
158.439,40 euros y, en el año 2020, un beneficio empresarial de 47.584,58 euros. Para el
cálculo del concepto «beneficio empresarial» tiene en cuenta la suma de los resultados de la
empresa y de los salarios y retribuciones percibidas por los socios y descuenta las ayudas y
subvenciones percibidas por la Covid 19.
27 Concluye diciendo que la pérdida de resultados y por tanto el perjuicio económico ocasionado
en el ejercicio 2020 consecuencia de la COVID 19 ha ascendido ciento diez mil ochocientos
cincuenta y cuatro euros con ochenta y dos céntimos (110.854,82), habiéndole concedido la
Administración ayudas y subvenciones por importe de treinta y cinco mil cuatrocientos treinta
y cinco euros con seis céntimos (35.435,06) lo que en su conjunto refleja una pérdida neta de
setenta y cinco mil cuatrocientos diecinueve euros con setenta y seis céntimos (Euros.
75.419,76) representativa del perjuicio económico devengado.
28 La documentación analizada por el perito para valorar el daño comprende diversas
declaraciones tributarias presentadas por la reclamante (relativas al Impuesto sobre el Valor
Añadido y el Impuesto de Sociedades), así como la cuenta de resultados del ejercicio 2022,
un cuadro explicativo de reducción de beneficios 2020 así como resoluciones de
subvenciones recibidas consecuencia de la COVID 19.
29 No ponemos en duda el rigor técnico del economista consultado por la reclamante. No
obstante, consideramos que la argumentación ofrecida es insuficiente y que no consigue
hacer una valoración razonable del daño.
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32
30 Es preciso destacar que el análisis pericial es exclusivamente cuantitativo, sin atender a las
causas de la disminución de los beneficios de la reclamante durante el periodo controvertido
ni a las distintas circunstancias que han afectado al ejercicio de la actividad de hostelería y
restauración, y que produjeron situaciones bien distintas, pues hubo etapas en las que, aun
con restricciones, se podía desarrollar dicha actividad y otras en las que estuvo suspendida.
31 Tampoco se explican las características específicas de los establecimientos de la reclamante,
como sus dimensiones, o si dispone de terraza, aspectos que pueden determinar una mayor
capacidad de actuación en periodos de restricción de aforos o de actividad en interiores.
32 Por otra parte, y sin ánimo de plantear objeciones a la metodología empleada por el perito
consultado por la reclamante, lo cierto es que, a juicio de este órgano consultivo, no parece
que ofrezca una imagen de conjunto y representativa de la marcha de la actividad de la
reclamante.
33 A lo que debemos añadir que las distintas administraciones públicas, entre ellas la Comunidad
Autónoma de Aragón, han aprobado medidas de fomento para paliar el quebranto económico
sufrido por las entidades del sector de la hostelería y restauración. Es evidente que el importe
de cualquier tipo de ayuda o subvención debe minorarse del eventual perjuicio sufrido. En el
informe del economista aportado por la reclamante se hace referencia a la obtención de
ayudas públicas, por importe de 35.435,06 euros, que se descontó del cálculo para determinar
el importe final de la indemnización solicitada.
34 Se ha aportado por la reclamante copia del BOA de fecha 29 de octubre de 2021 por la que
se publica la ORDEN HAP/1384/2021, de 25 de octubre, por la que se resuelve la
convocatoria de la Línea COVID de ayudas directas a autónomos y empresas a la que se
refiere el Título I del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de
apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 y se ha
incorporado al expediente el informe solicitado por la instructora del procedimiento al
Departamento de Hacienda y Administración Pública, donde consta que la reclamante obtuvo
35.435. 06 euros, pero este órgano consultivo, consultadas las restantes convocatorias de las
que ha tenido conocimiento, ha podido constatar que la entidad reclamante ha obtenido, al
menos, otra subvención por un importe de 37.156,09 euros, de las previstas en la Orden
ICD/499/2021, de 13 de mayo, por la que se aprueban las bases reguladoras y la convocatoria
para la concesión de subvenciones a determinados sectores económicos afectados por las
consecuencias de la pandemia COVID-19 en Aragón, convocatoria resuelta por Orden
ICD/1779/2021, de 27 de diciembre, publicada en el Boletín Oficial de Aragón de 28 de
diciembre de 2021.
35 En cualquier caso, el importe de cualquier tipo de ayuda o subvención que se hubiera
percibido por la reclamante debería tenerse en cuenta para determinar la indemnización final
en una eventual resolución estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial.
36 En definitiva, podemos constatar el mínimo esfuerzo probatorio y argumentativo desplegado
por la reclamante en su escrito inicial de reclamación, que no ha sido subsanado durante el
trámite de audiencia; ello nos permite concluir que, aunque la mercantil no haya podido ejercer
con normalidad su actividad principal, lo cierto es que no ha acreditado el daño cierto,
individualizable y evaluable económicamente en los términos precisos y necesarios en un
procedimiento de responsabilidad patrimonial.
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Dictamen n.º 30/2024
33
VII
Sobre la existencia de fuerza mayor
37 Tal y como hemos expuesto en la consideración jurídica quinta, uno de los requisitos exigidos
legalmente para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública es que la
lesión no se hubiera producido por fuerza mayor, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos
106.2 de la Constitución Española y 32.1 de la LRJSP.
38 Podemos definir la fuerza mayor como un elemento externo que rompe el nexo causal entre
la actuación administrativa y el daño producido y que se caracteriza por ser imprevisible,
irresistible y ajeno a la voluntad de quien la invoca. La fuerza mayor es un hecho externo y
ajeno al servicio público, frente al caso fortuito que engloba aquellos sucesos internos al
funcionamiento del servicio público. La fuerza mayor es irresistible: aun en el supuesto de que
se hubiera podido prever, no se habría podido evitar. Y externa es tanto como decir que la
causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio (STS
3815/1999, ECLI:ES:TS:1999:3815, FJ. 5).
39 Además, corresponde a la Administración la carga de probar la concurrencia de fuerza mayor,
en la medida en que de esa prueba depende que quede exonerada de responsabilidad (SAN
1262/2011, ECLI:ES:AN:2011:1262).
40 En el caso sometido a dictamen, en la propuesta de resolución se afirma que concurre la
fuerza mayor, constituida por una pandemia mundial formalmente declarada por la
Organización Mundial de la Salud, que era «imprevisible según el estado actual de la ciencia.
Además, aun siendo hipotéticamente previsible, fue sin embargo inevitable y la causa que lo
ha motivado es extraña e independiente de la actuación administrativa».
41 Y se añade:
«no es posible desligar la condición de fuerza mayor que reviste la pandemia de las medidas adoptadas
por esta Administración para su prevención y control. La naturaleza de la pandemia determina el alcance
de las medidas adoptadas, siendo dicha circunstancia la que incide sobe el nexo causal que correspondería
establecer entre las medidas y el posible daño derivado de las mismas para poder valorar la existencia de
posible responsabilidad patrimonial, desapareciendo dicho nexo al venir motivadas las medidas adoptadas
por un hecho, como es la pandemia, que reviste el carácter de fuerza mayor.»
42 En dictámenes anteriores sobre casos análogos (ver, por todos, el Dictamen nº 5/2023, de 1
de febrero), nos permitimos discrepar parcialmente de esta conclusión relativa a la
concurrencia de fuerza mayor y su impacto en estas reclamaciones de responsabilidad
patrimonial.
43 Decíamos en dichos dictámenes que podemos compartir que la pandemia originada por el
virus del COVID-19 se ajusta a las características definidas legal y jurisprudencialmente para
los supuestos de fuerza mayor, en la medida en que esta enfermedad ha surgido por una
causa extraña al funcionamiento de los servicios públicos y, además, ha generado daños que
ni siquiera adoptando las medidas de prevención exigibles se hubieran podido evitar. Así lo
indica el precedente que sentó la Audiencia Nacional en relación con los daños causados por
la huelga de controladores aéreos y la declaración del estado de alarma decretada por el
Gobierno (por todas, SAN 3562/2013, ECLI:ES:AN:2013:3562). Siguiendo esta línea
argumental, los contagios y fallecimientos que se produjeron a pesar de haberse puesto todos
los medios disponibles, y teniendo en cuenta el estado de conocimientos de la ciencia, lo
fueron por causa de fuerza mayor. Fueron daños irresistibles porque no se podían haber
evitado, aunque se hubiesen conocido. Por ello, en nuestra opinión, para exonerar a las
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Dictamen n.º 30/2024
34
administraciones públicas por estos daños directamente provocados por el virus bastaría con
demostrar la observancia e idoneidad del protocolo médico aplicable.
44 Pero, aun reconociendo que la excepcionalidad de la situación generada por la pandemia
sanitaria exigía la adopción de medidas igualmente excepcionales, ello no permite, a juicio de
este órgano consultivo, excluir una eventual responsabilidad patrimonial por cualquier daño
eventualmente sufrido por los ciudadanos en el marco de la crisis sanitaria del COVID-19.
Nuestra discrepancia con la propuesta de resolución radica en que sí consideramos posible
desligar la condición de fuerza mayor que reviste la pandemia de las medidas adoptadas por
la administración para su prevención y control.
45 En primer lugar, porque las medidas que las autoridades competentes adoptaron para hacer
frente a la pandemia no son hechos extraños o ajenos al funcionamiento de los servicios
públicos. Y, en segundo lugar, porque la exclusión de responsabilidad que implica la fuerza
mayor no alcanza a los daños adicionales generados en ciertos ámbitos o sectores de
actividad que fueron objeto de regulación a lo largo de la pandemia, y cuyo impacto podía
variar en función de que se hubieran tomado unas u otras medidas. Precisamente en el caso
objeto de nuestro dictamen, la reclamante señala como causa de sus perjuicios las medidas
adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón, en concreto, el cierre o suspensión de la
actividad de hostelería y restauración y las intensas restricciones impuestas durante la
pandemia, que no constituyen fuerza mayor capaz de excluir, por sí mismas, la
responsabilidad patrimonial.
46 Y este ha sido también el criterio seguido por la ya citada STS nº 1360/2023, por la que se
desestima un recurso presentado por la mercantil titular de un establecimiento de hostelería
y restauración contra la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad
patrimonial por los daños causados por el cierre de su establecimiento durante el primer
estado de alarma. Así, en su fundamento de derecho décimo, se dispone lo siguiente:
«A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta
a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento
en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio
y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.
Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades
sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo
serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus
efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía.
También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad
de las Administraciones Públicas.
Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la
pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en
su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños la
fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la
necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible
e inevitable.
No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las
Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011,
de 4 de octubre, General de Salud Pública, y que con base a este principio la mera existencia de indicios
fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre
científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre
la que concurran.
Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa
remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su
desarrollo.
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Dictamen n.º 30/2024
35
Ello así porque cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor,
ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el
comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever
determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos,
para minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la base
ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del daño.
No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales (artículo
103 CE), y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones de riesgo,
de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.
Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la
pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura
del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente
imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser
juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad,
proporcionalidad o duración.
Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la
responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable,
esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo
hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los
posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades
con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente
obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este modo,
si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la aparición de perjuicios
adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los estándares de actuación
conocidos en ese momento, podría apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento
de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario para que sea viable una acción
de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación de indemnizar.»
47 Expuesto lo anterior, este órgano consultivo mantiene su criterio y considera que no concurre
ningún supuesto de fuerza mayor, en los términos antes expresados, que rompa el nexo causal
entre el funcionamiento del servicio público y los daños padecidos por la entidad reclamante.
VIII
Sobre el carácter antijurídico del daño
48 Es imprescindible analizar si aquellas medidas a las que la reclamante imputa el eventual
daño causado se han adoptado en el marco de las competencias de la Comunidad Autónoma
de Aragón y, sobre todo, si estamos ante un daño antijurídico que el reclamante no tenía el
deber de soportar (artículo 34 LRJSP).
49 Se señala en el escrito de reclamación que la pérdida de beneficios por los establecimientos
del sector de hostelería y restauración se debe a las medidas acordadas por la Comunidad
Autónoma de Aragón, en concreto, a la suspensión prácticamente total del ejercicio de aquella
actividad y a las intensas restricciones impuestas durante los periodos en los que se permitió
su ejercicio.
50 Debemos destacar que, en este punto, la reclamación es absolutamente imprecisa y carente
de esfuerzo probatorio, ya que solamente se menciona una de las medidas adoptadas en
relación con el sector de la hostelería y restauración, la suspensión prevista en el Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la
situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, pero no se alude a ninguna de las
restantes y numerosas medidas que se adoptaron con posterioridad, ni se indica cómo
afectaban a la reclamante en el ejercicio de su actividad, en especial durante aquellos períodos
temporales en los que se intercalaron fases en las que se pudo desarrollar la actividad, aun con
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Dictamen n.º 30/2024
36
restricciones más o menos limitantes, con otras en las que estuvo vedada. Además, durante el
trámite de audiencia no se ha realizado ningún análisis adicional de esta cuestión.
51 Debemos destacar que, como expusimos en la consideración jurídica cuarta, la legitimación
pasiva de la Comunidad Autónoma de Aragón en relación con lo daños supuestamente
causados durante el primer estado de alarma consecuencia de la crisis sanitaria estaría
descartada, pues la suspensión de las actividades de hostelería y restauración se produjo de
manera directa en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.4 del Real Decreto 463/2020,
de 14 de marzo, sin intervención alguna de la Comunidad Autónoma de Aragón.
52 Y, aunque, por lo expuesto, es innecesario entrar a analizar si esta medida en concreto fue
legítima, pues no concurre el requisito de la legitimación pasiva, nos parece conveniente
hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 148/2021, de 14 de julio
(ECLI:ES:TC:2021:148), dictada en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra
diversos artículos del Real Decreto 463/2020, y que estimó parcialmente el recurso por, entre
otras razones, el instrumento de excepción empleado, que debió ser el estado de excepción
y no el estado de alarma efectivamente declarado.
53 Pese a la estimación parcial del recurso, el artículo 10.4 del Real Decreto 463/2020, que es
el precepto concreto que establece la suspensión de las actividades de hostelería y
restauración, no fue declarado inconstitucional. Es más, en relación con ésta y otras medidas
previstas en la norma, la sentencia citada señala:
«La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los
apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica
a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES), y no resultó desproporcionada, por lo que se rechaza la
pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en la medida en que
cuentan con suficiente respaldo constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como
a los poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de soportar dichas
limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger.»
54 Y añade:
«(...) la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020 no deriva del contenido material de las
medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento
jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se
añade que, habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que
puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la
inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad (...).
(...) al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad
apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 3.2 de la Ley
Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.»
55 Y, en el mismo sentido, se pronuncia el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 183/2021,
de 27 de octubre (ECLI:ES:TC:2021:183), dictada en el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto contra diversos artículos del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que
se declaró el segundo estado de alarma. Recordemos que el recurso fue estimado por la
duración de la prórroga autorizada en el Congreso de los Diputados y por la regulación del
régimen de delegación que efectuó el Gobierno de la Nación en los presidentes de las
Comunidades Autónomas.
56 Pero, las medidas concretas restrictivas de derechos fundamentales previstas en el real
decreto (limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, de
entrada y salida en las comunidades autónomas y de permanencia de grupos de personas en
espacios públicos y privados) fueron declaradas constitucionales «por haber quedado
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Dictamen n.º 30/2024
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circunscritas aquellas a lo que el bloque de constitucionalidad (art. 116 y LOAES) ha dispuesto
para el estado de alarma, habiéndose ajustado al principio de proporcionalidad en su
determinación».
57 En relación con la declaración de este segundo estado de alarma, como antes expusimos, la
Comunidad Autónoma de Aragón carece de legitimación pasiva, al menos en cuanto a las
medidas directamente establecidas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, sin
perjuicio de lo que luego expondremos en cuanto a las medidas adoptadas como autoridad
competente delegada.
58 Examinemos, a continuación, las disposiciones adoptadas por la Comunidad Autónoma de
Aragón, en las que se daría el requisito de legitimación pasiva, para determinar si concurre o
no la antijuridicidad del daño alegado por la entidad reclamante.
59 Desde una perspectiva general, podemos afirmar que la decisión de suspender la actividad de
hostelería y restauración, así como la de someterla a restricciones más o menos intensas,
produce efectos en el libre ejercicio de la actividad de las empresas del sector, y así se refleja
en la exposición exhaustiva recogida en la propuesta de resolución, que contiene una relación
de todos los instrumentos aprobados y las medidas concretas contenidas en ellos en relación
con este sector.
60 Pero debemos analizar cuál es la cobertura legal en la que se amparan dichas medidas y si
éstas se ajustan a los parámetros contenidos en las normas que las legitiman, para determinar
si concurre o no el deber de la reclamante de soportar las mencionadas limitaciones al ejercicio
libre de su actividad empresarial.
61 La entidad reclamante señala como fundamento de su pretensión lo dispuesto en el artículo 3.2
de la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio
(LOAES), que establece que «quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y
disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en
su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables,
tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes».
62 Sin embargo, este precepto únicamente es aplicable durante la vigencia de alguno de los
estados previstos en la norma (los de alarma, excepción y sitio), por lo que únicamente sería
válido para reclamar indemnización de los daños causados por las medidas impuestas
durante el primer y el segundo estado de alarma, en los que, como explicamos ampliamente,
la Comunidad Autónoma de Aragón, carece de legitimación pasiva, con excepción de las
disposiciones aprobadas como autoridad competente delegada en el segundo estado de
alarma, a las que más adelante aludiremos.
63 En cualquier caso, el artículo 3.2 de la LOAES no viene a establecer un régimen singular de
responsabilidad patrimonial, pues el artículo 116.6 de la Constitución Española dispone que
«la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio
de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las
leyes», y, en el mismo sentido, el artículo 3.2 de la LOAES establece in fine el «derecho a ser
indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes».
64 De acuerdo con la STS nº 1360/2023, «la remisión que efectúa el artículo 3.2 ?a lo dispuesto
en las leyes? solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la
responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento». Debemos,
por lo tanto, tener en cuenta el régimen jurídico de responsabilidad patrimonial de la
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Dictamen n.º 30/2024
38
Administración Pública previsto en el artículo 106.2 de nuestro texto constitucional, antes
citado, y su desarrollo legal recogido en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP.
65 Y uno de los requisitos esenciales para que concurra la responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública es el de la antijuridicidad del daño, esto es, tal y como señala el artículo
34.1 de la LRJSP (y, de modo similar, el artículo 32.1) «sólo serán indemnizables las lesiones
producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley».
66 Por ello, resulta imprescindible determinar al amparo de qué normas se han dictado las
medidas supuestamente causantes del daño alegado y si la reclamante tiene el deber de
soportar éste.
67 Es preciso partir de lo establecido en el artículo 43 de la Constitución Española, cuyo apartado
primero reconoce el derecho a la protección de la salud, y que dispone en su apartado segundo
que «compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas
preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios». No podemos olvidar que este
derecho a la protección de la salud está íntimamente ligado con el derecho a la integridad
física, y, en última instancia, el derecho a la vida, reconocidos ambos como derechos
fundamentales en el artículo 15 de nuestro texto constitucional.
68 La Comunidad Autónoma de Aragón tiene la competencia exclusiva en materia de sanidad y
salud pública, tal y como se establece en el artículo 71.55ª del Estatuto de Autonomía de
Aragón, que añade que «la Comunidad Autónoma participará, de acuerdo con el Estado, en
la planificación y la coordinación estatal en lo relativo a sanidad y salud pública».
69 Y el desarrollo legislativo del derecho a la salud se encuentra en diversas normas, citadas a
continuación, con reproducción de los preceptos que serían de aplicación al caso analizado:
70 En el ámbito estatal, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia
de salud pública, cuyo artículo 3 dispone:
«la autoridad sanitaria (...) podrá adoptar las medidas (...) que se consideren necesarias en caso de riesgo
de carácter transmisible».
71 El artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad:
«1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y
extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen
pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de
actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y
cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.
2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin
perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la
situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.»
72 Y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, cuyo artículo 54 dispone que:
«Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales
en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria
gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades
de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean
necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley».
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Dictamen n.º 30/2024
39
73 Las medidas que puede adoptar la autoridad competente en aplicación de lo anterior se
enumeran en el apartado 2, en el que se incluye la suspensión del ejercicio de actividades.
74 Y, en el plano autonómico, se debe tener en cuenta el artículo 38 de la Ley 6/2002, de 15 de
abril, de Salud de Aragón:
«1. Las administraciones públicas de Aragón, en el marco de sus respectivas competencias, establecerán
y acordarán limitaciones preventivas de carácter administrativo respecto de aquellas actividades públicas y
privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud.
2. Asimismo, adoptarán cuantas limitaciones, prohibiciones, requisitos y medidas preventivas sean
exigibles en las actividades públicas y privadas que directa o indirectamente puedan suponer riesgo
inminente y extraordinario para la salud. En este sentido, podrán decretar la suspensión del ejercicio de
actividades, el cierre de empresas o sus instalaciones y la intervención de medios materiales y personales
que tengan una repercusión extraordinaria y negativa para la salud de los ciudadanos, siempre que exista
o se sospeche razonablemente la existencia de este riesgo.
3. Las medidas previstas en el apartado 2 que se ordenen con carácter obligatorio, de urgencia o de
necesidad, deberán adaptarse a los criterios expresados en la Ley General de Sanidad y a la Ley Orgánica
de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.»
75 Y la Ley 5/2014, de 26 de junio, de Salud Pública de Aragón, cuyo artículo 14 establece las
competencias del departamento responsable en materia de salud como superior autoridad
sanitaria de la Comunidad Autónoma a los efectos previstos en dicho texto legal. Y sus artículos
75 y 77 disponen la habilitación para la intervención urgente por razones de salud pública, así
como una relación no exhaustiva de las distintas medidas especiales y cautelares que se
pueden adoptar por las autoridades competentes sobre instalaciones o autoridades en estos
casos.
76 Vemos, por tanto, que las medidas consistentes en la suspensión de la actividad de hostelería
y restauración o la introducción de diversas restricciones, más o menos intensas, a su libre
ejercicio por los empresarios del sector, están, en principio, amparadas por la normativa en
materia de salud pública, tanto estatal como autonómica, y que, además, han sido adoptadas
por la autoridad competente, el Departamento de Sanidad, en el ejercicio de las funciones que
tiene legalmente encomendadas.
77 Y, dado que estas medidas en materia de salud pública, en función de su variable intensidad,
pueden tener una grave incidencia en los derechos de los ciudadanos, como el de la libertad
de empresa, debemos analizar si aquéllas respetan todos los principios que inspiran el régimen
jurídico que hemos mencionado.
78 Nos referimos a los principios rectores recogidos en el artículo 3 de la Ley 5/2014, de Salud
Pública de Aragón, de manera prácticamente idéntica a la ley estatal en la materia (Ley 33/2011,
de 4 de octubre, General de Salud Pública), entre los que destacamos, a los efectos que aquí
nos interesan, el de pertinencia:
«d) Principio de pertinencia. Las actuaciones de salud pública atenderán a la magnitud de los problemas
de salud que pretenden corregir, justificando su necesidad de acuerdo con los criterios de proporcionalidad,
eficiencia y sostenibilidad. La protección de la salud pública prevalecerá con respecto a los intereses
económicos y de otra naturaleza que puedan verse afectados por las medidas adoptadas con dicho
objetivo.»
79 y el de precaución:
«f) Principio de precaución. La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave en la salud
de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la
cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.»
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen n.º 30/2024
40
80 Es preciso recordar que las medidas adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón tenían
como objetivo hacer frente a una situación excepcional de crisis sanitaria y epidemiológica sin
precedentes, consecuencia de una pandemia mundial por la COVID-19. Tras el levantamiento
del primer estado de alarma, periodo de confinamiento domiciliario de la población y suspensión
generalizada de las actividades no esenciales, se dio paso a una nueva etapa, en la que se
debía controlar la evolución epidemiológica, evitar la aparición y propagación de brotes y, por
consiguiente, la elevación del número de ciudadanos contagiados, que, a su vez, podría
generar una desmesurada presión sobre los servicios públicos sanitarios, asociada a un
incremento de la morbilidad y la mortalidad, afectando, por tanto, al derecho de todos a la
salud y, por consiguiente, al derecho a la integridad física y a la vida.
81 Esto es, las sucesivas medidas tomadas por la Comunidad Autónoma de Aragón tratan de
buscar el equilibrio entre las necesarias actuaciones de salud pública y la reactivación
económica tras la conclusión del primer estado de alarma y las medidas de confinamiento
aplicadas durante el mismo.
82 Es fundamental que nos centremos en el principio de precaución, que ha sido interpretado
ampliamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, valga aquí por todas la
Sentencia nº 152/2014, de 10 de abril, dictada en el caso Acino AG contra la Comisión
Europea, que dispone que:
«en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud humana,
es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la
gravedad de tales riesgos (véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 9 de septiembre de 2003,
Monsanto Agricoltura Italia y otros (...); de 26 de mayo de 2005, Codacons y Federconsumatori (...), y de 12
de enero de 2006, Agrarproduktion Staebelow (...).
Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado, en particular en la sentencia de 23 de septiembre
de 2003, Comisión/Dinamarca (...), que la valoración del riesgo no puede basarse en consideraciones
puramente hipotéticas, no lo es menos que también ha precisado que, cuando resulta imposible determinar
con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no
concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y, sin embargo, persiste la probabilidad
de un perjuicio real para la salud pública en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de
cautela justifica la adopción de medidas restrictivas (sentencias del Tribunal de Justicia
Comisión/Dinamarca, antes citada, apartado 52, y de 28 de enero de 2010, Comisión/Francia (...), apartado
93).»
83 Y es importante destacar a quién corresponde la carga de probar que las medidas adoptadas
se ajustan a los principios que rigen la actuación en materia de salud pública. En relación con
este aspecto se pronuncia la ya citada STS nº 1360/2023, estableciendo lo siguiente:
«La carga de acreditar que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a los
principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las administraciones públicas, a través de
criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la
resolución a que se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que
enfatiza con expresiones tales como "con carácter excepcional", "cuando así lo requieran motivos de
extraordinaria gravedad o urgencia."
Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba,
debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad
y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este
proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas restrictivas
previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.»
84 Si nos centramos en aquellas decisiones que afectaron al sector la hostelería y restauración,
este órgano consultivo considera que las mismas son respetuosas con los principios antes
expuestos, pues eran necesarias, pertinentes, proporcionadas y ajustadas al principio de
precaución.
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Dictamen n.º 30/2024
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85 Ello se deduce, por una parte, de lo expresado en las exposiciones de motivos de las
disposiciones adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón, pues en la gran mayoría de
ellas se hace referencia concreta a la situación epidemiológica que existía en el momento de
su aprobación, incluyendo la determinación de los principales indicadores al respecto: la
aparición de brotes de enfermedad, ámbitos en los que se producen, incidencia en cuanto al
número de casos de personas infectadas y número de hospitalizados.
86 Y, por otra parte, se desprende de lo explicado ampliamente en el informe emitido por el Jefe
de Servicio de Vigilancia en Salud Pública (ver antecedente de hecho noveno).
87 En dicho informe se describe la enfermedad causada por la COVID-19 y el mecanismo de
transmisión del virus. Y, con apoyo en diversos documentos de organismos y autoridades
nacionales e internacionales y de la literatura científica al respecto, concluye que los
establecimientos de hostelería y restauración implican un elevado riesgo de contagio;
podemos destacar aquí algunos párrafos:
«La transmisión de la infección COVID-19 producida por el virus SARS-CoV-2 se produce mayoritariamente
a través de gotas respiratorias emitidas al hablar, toser, estornudar, cantar o gritar. Las medidas de
prevención y control de la transmisión pasan necesariamente por el uso de mascarilla, mantener distancias
de seguridad y mantener una buena ventilación de estancias y locales.
Los establecimientos de hostelería en general se consideran como de mayor riesgo de transmisión de Covid
19. La mayor posibilidad de interacción social, el que sea frecuente el ambiente festivo, y el que sea
frecuente el consumo de alcohol hace que sea más difícil que en otros establecimientos garantizar el
cumplimiento estricto de las medidas de prevención y control de la infección, incluso aunque se establezcan
medidas como la distancia de seguridad en las mesas, disponibilidad de soluciones hidroalcohólicas de
limpieza y otras medidas. En los establecimientos de restauración por otra parte requieren necesariamente
la retirada de la mascarilla para comer y beber, con lo que pierden eficiencia y puede aumentar la posibilidad
de contactos estrechos. Además, no siempre es posible establecer quiénes han sido esos contactos para
realizar la investigación epidemiológica, ya que es frecuente que no se sepa hasta qué punto lo han sido, o
si se sabe no es fácil localizarlos o directamente es imposible por no tener disponibles listados de personas.
Otras medidas como la toma de temperatura han mostrado su escaso valor de cara a la prevención, ya que
la fiebre es sólo uno de varios síntomas clínicos posibles, puede tener corta duración o no presentarse en
muchos casos, y no necesariamente está presente cuando empieza la transmisibilidad. La ausencia de
fiebre no indica necesariamente que una persona está infectada o es capaz de transmitir la enfermedad.
Por su parte la medición de CO2 con dispositivos automáticos sirve para medir la concentración del gas,
pero no detecta necesariamente transmisión de virus. Estas dos medidas por tanto no pueden tomarse en
consideración para la apertura condicionada de locales de hostelería.»
88 Se explican en dicho informe los motivos por los que medidas alternativas a las realmente
implantadas, menos gravosas para los negocios, no serían eficaces en este sector. Del mismo
modo, se justifica la adopción de medidas distintas, más intensas, en el ámbito de la hostelería
y la restauración, por las características de la actividad y del modo en que se producen las
interacciones sociales, lo que lo hace susceptible de provocar un mayor número de contagios
y de dificultar la vigilancia del cumplimiento de las medidas preventivas y el rastreo de los
brotes epidémicos, circunstancias que no se dan (o se producen en menor medida) en otros
sectores de actividad.
89 Las medidas fueron pertinentes porque atendían a la magnitud de los problemas de salud que
se pretendían corregir y su necesidad se justificó de acuerdo con los criterios de
proporcionalidad, eficacia y sostenibilidad. Recordemos que la protección de la salud pública
prevalece sobre los intereses económicos y de otra naturaleza que puedan verse afectados.
No está de más recordar que, para minorar la afectación económica que suponía la medida
de suspensión para los establecimientos de hostelería y restauración, se aprobaron diversas
medidas de fomento, y que la entidad reclamante fue beneficiaria de alguna de ellas.
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Dictamen n.º 30/2024
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90 Las disposiciones se ajustaron a los principios de prevención, pues se adoptaron con el objetivo
hacer frente a una situación excepcional de crisis sanitaria y epidemiológica sin precedentes,
consecuencia de una pandemia mundial, y de precaución, porque resultaba evidente la
afectación grave en la salud de la población y, por lo tanto, en los derechos fundamentales a la
integridad física y a la vida, y se adaptaron a cada fase en la evolución epidemiológica,
valorando en cada momento la situación de urgencia o incertidumbre requerida.
91 Lo recogido en dicho informe incorporado al expediente no queda desvirtuado por las
afirmaciones contenidas en el escrito de reclamación, sin que la entidad reclamante realice el
más mínimo esfuerzo probatorio en este sentido. Y, recordemos, la carga de la prueba cuando
entra en juego el principio de precaución, según los pronunciamientos del Tribunal Supremo,
le corresponde a la reclamante, quien debe acreditar que las medidas adoptadas no cumplen
los principios necesidad, idoneidad y razonabilidad.
92 La administración autonómica actuó conforme al principio de precaución, en una situación de
riesgo para la salud de todos, que ponía en peligro importantes derechos fundamentales, motivo
por el que estaba obligada a actuar adoptando las medidas tendentes a evitar o mitigar la
propagación del virus. Esto es, se daba la probabilidad de un perjuicio real para la salud de
todos en caso de que el riesgo existente llegara a materializarse, por lo que el principio de
precaución o cautela justifica las medidas restrictivas, que constituyen una manifestación de la
actuación de la administración autonómica en el ejercicio de sus competencias en este ámbito
amparada por la normativa en materia de salud pública antes citada.
93 En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 1360/2023, cuando señala:
«Cabe recordar que cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un campo
que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a circunstancias de ignorancia o incertidumbre.
Pues bien, en materia de salud pública este rango de incertidumbre y de azar se constituye en un riesgo
para la salud que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al imponer la toma de
medidas necesarias para prevenir el daño.
La consecuencia de la aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar
responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas tendieron a mitigar o evitar la
propagación de los contagios, siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque
posteriormente se pudiese demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la incertidumbre
científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo.
Sin perjuicio de lo expuesto, la suspensión temporal de actividades propias de los establecimientos de
hostelería es una manifestación de la potestad de ordenación general de la actividad en cuestión, justificada
por las circunstancias excepcionales que se estaban viviendo, tras la comprobación de que la eliminación
de actividades grupales frenaba la tendencia ascendente de la expansión descontrolada del virus.
En definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible
por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado
del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como
de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que,
el mantenimiento de la integridad física de la población (artículo 15 CE) y el derecho a la protección de la
salud pública (artículo 43 CE), otorgan cobertura constitucional y legitiman, las restricciones en el ejercicio
de determinadas actividades económicas, lo que se revela suficiente para rechazar la vulneración de la
libertad de empresa prevista en el artículo 38 C.E.»
94 También es preciso analizar otra perspectiva del asunto, que es la generalidad de las medidas
adoptadas por la administración autonómica. Si se examinan las distintas disposiciones
aprobadas, se puede constatar que tienen múltiples destinatarios, de muy diversos sectores
económicos o de actividad. Lógicamente, puede haber alguna medida con particularidades
concretas que produzca una afección de mayor o menor intensidad en algún sector, por las
circunstancias que lo caracterizan, pero ello no impide concluir que no estamos ante un
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Dictamen n.º 30/2024
43
sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses legítimos, sino ante una carga colectiva,
que ha afectado al conjunto de la sociedad y de los distintos ámbitos de la actividad económica.
95 La tan citada STS nº 1360/2023 alcanza la misma conclusión en relación con las disposiciones
adoptadas durante el primer estado de alarma, que establecían restricciones para numerosos
sectores económicos, aunque con efectos distintos en algunos de ellos:
«(...) lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma
tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores
económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta sentencia
al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente.
La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su diferente intensidad
desde el punto de vista de la carga que supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción
querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la aplicación de todas las
normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual
afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de excepción.
En nuestro caso, además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de actividad
estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos
deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las
decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de
manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor
intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamentepero
no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad
que aquí no es predicable.
En cuanto a las ayudas públicas, basta reparar en las numerosas normas dictadas a raíz de la pandemia al
objeto de mitigar los graves perjuicios económicos producidos a amplios sectores de nuestra sociedad.»
96 Por otra parte, es preciso tener en cuenta el apartado 3 del artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4
de octubre, General de Salud Pública, cuando dispone:
«3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y
extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación
de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el
presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.»
97 A este precepto se remiten todas las órdenes aprobadas por el Departamento de Sanidad
para la adopción de las medidas en esta materia, así como las normas de rango legal a las
que luego nos referiremos, al incluir en su articulado la referencia al «coste de adopción de
las medidas», con el siguiente contenido:
«De conformidad con lo establecido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública, los gastos derivados de la adopción de las medidas previstas en esta Orden correrán a
cargo de la persona o empresa responsable.»
98 Y la misma referencia se contiene en las órdenes de convocatoria de ayudas y subvenciones
para paliar los efectos de la crisis sanitaria, en las que se regula la «limitación de efectos de
las ayudas», con el siguiente texto:
«La aprobación de estas bases reguladoras y de las ayudas convocadas en esta Orden no afectan en modo
alguno al deber jurídico de los beneficiarios de soportar los costes derivados de las medidas especiales y
cautelares de salud pública establecido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública, ni implican reconocimiento de responsabilidad patrimonial alguna de la administración
pública, por ningún concepto ni cuantía, que pudiera pretenderse derivada de su actuación para gestionar
la pandemia COVID-19.»
99 El artículo 54.3, a juicio del Tribunal Supremo, viene a establecer el principio general de que
existe obligación de soportar los gastos derivados del cumplimiento de las medidas impuestas
por la autoridad pública en el ámbito sanitario, con el objetivo de preservar el derecho a la
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen n.º 30/2024
44
salud de todos, ante situaciones de riesgo para la misma; por lo tanto, si estas medidas se
aprueban cumpliendo con los principios rectores que imperan en este ámbito, sus efectos
sobre derechos de los particulares no pueden constituir un daño antijurídico, sin perjuicio de
las medidas de fomento, subvenciones o ayudas que se aprueben para paliar o minorar
aquellos perjuicios.
100 En definitiva, las medidas acordadas por la Comunidad Autónoma de Aragón y, en concreto,
la suspensión o restricción de la actividad de hostelería y restauración, se ajustaron al marco
competencial en materia de salud pública y fueron respetuosas con sus principios rectores.
101 Fueron adoptadas con el objeto de preservar el derecho a la salud de todos, y, por lo tanto, el
derecho a la integridad física y a la vida, en un contexto excepcional de crisis sanitaria y
epidemiológica sin precedentes, en un ámbito concreto, el de la hostelería y restauración, que,
por sus características, puede dar lugar a un aumento exponencial de los contagios y dificultar
el cumplimiento de las medidas preventivas.
102 Y por ello concluimos que no ha quedado acreditada la existencia de un daño antijurídico y
que no se dan los requisitos necesarios para que la reclamación de responsabilidad
patrimonial pueda prosperar.
IX
Consideraciones específicas sobre algunas disposiciones adoptadas por la
Comunidad Autónoma de Aragón
103 Es preciso realizar un estudio específico de algunas de las disposiciones adoptadas en el
ámbito autonómico aragonés que, por diversos motivos, han sido anuladas por el Tribunal
Superior de Justicia de Aragón, y si este hecho tiene efectos en la conclusión que con carácter
general que alcanzamos en la consideración jurídica anterior.
104 Nos referiremos exclusivamente a aquellas disposiciones respecto de las que ya haya recaído
una resolución judicial firme de anulación de la que este órgano consultivo tenga
conocimiento, sin entrar a analizar aquellas otras que se encuentran pendientes de fallo
judicial.
105 Podemos comenzar con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón nº 256/2023 de 21 de julio (ECLI:ES:TSJAR:2023:1231), por
la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dos
asociaciones del sector de la hostelería, anulando la disposición primera c) y segunda a) de
la Orden SAN/703/2020, de 5 de agosto, por cuanto restringían el horario de funcionamiento
en establecimientos de hostelería y restauración en todo Aragón a la 01:00. Entendió el TSJA
que esta medida de restricción horaria, aplicable con carácter general para todo el territorio
de la Comunidad Autónoma de Aragón, no tenía fundamento ni era proporcionada, en un
contexto normativo que diseñaba y aplicaba un tratamiento desigual por territorios, como
desigual era la evolución territorial de la enfermedad; tampoco se explicaba el beneficio
derivado de una reducción de horario en media hora respecto del fijado en licencia.
106 Podría parecer, en principio, que los negocios del sector no tendrían el deber de soportar los
efectos perjudiciales derivados de esta medida restrictiva del horario de apertura de los
establecimientos de hostelería y restauración, al ser anulada por resultar desproporcionada,
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constituyendo un daño antijurídico en aplicación, en sentido contrario, de lo expuesto en la
consideración jurídica anterior.
107 Sin embargo, debemos de hacer dos observaciones que nos hacen llegar a la conclusión
contraria.
108 Por una parte, porque, por Auto de 7 de agosto de 2020, el TSJA acordó como medida
cautelar provisionalísima la suspensión de la disposición segunda a) de la Orden
SAN/703/2020, por la que se restringía el horario de funcionamiento en establecimientos de
hostelería y restauración en todo el territorio de Aragón a la 01:00, suspensión que se acordó
mantener como medida provisional por Auto del TSJA de 13 de agosto de 2020
(ECLI:ES:TSJAR:2020:216A). Esto es, dado que la Orden SAN/703/2020 se publicó en el
Boletín Oficial de Aragón el 5 de agosto de 2020, y que su punto cuarto establecía que
produciría efectos desde el mismo día de su publicación, podemos concluir que la extensión
de la limitación horaria a todo el territorio autonómico establecida en su disposición segunda
a) solamente produjo efectos durante dos días, desde el 5 hasta el 7 de agosto de 2020, fecha
en la que se suspendió de forma provisionalísima. De manera que el eventual daño que esta
concreta medida pudo haberle causado a la entidad reclamante se vería minorado casi en su
totalidad.
109 Pero, por otra parte, la disposición primera c) de la Orden SAN/703/2020, que también fue
anulada por la STSJA nº 256/2023, venía a modificar el artículo 4.2.a) de la Orden
SAN/642/2020, de 24 de julio. Esta Orden SAN/642/2020 tenía por objeto establecer las
medidas especiales en materia de salud pública para la contención del brote epidémico de la
pandemia COVID-19 en las Comarcas de Bajo Cinca, Bajo Aragón-Caspe, Monegros y
Comarca Central. Recordemos que el establecimiento del que es titular la reclamante está
ubicado en el municipio de Zaragoza y, por lo tanto, pertenece a la Comarca Central, por lo
que le resultaba de aplicación la Orden SAN/642/2020, que establecía un régimen agravado
de medidas en relación con otros territorios.
110 Pues bien, en su redacción original, el artículo 4.2.a) de la Orden SAN/642/2020 disponía que
«en los establecimientos de hostelería y restauración el horario de funcionamiento no podrá
exceder de las 24:00 horas». Y la disposición primera c) de la Orden SAN/703/2020, modifica
el precepto citado, pasando a señalar que «en los establecimientos de hostelería y
restauración el horario de funcionamiento no podrá exceder de las 01:00 horas». Esto es, el
precepto anulado por TSJA establecía, en este aspecto concreto, un régimen más beneficioso
para los establecimientos del ramo ubicados en los territorios de su ámbito de aplicación, por
lo que, dado que no fue objeto de suspensión como medida cautelar, la entidad reclamante,
durante el tiempo de vigencia del precepto anulado, pudo evitar la aplicación de la medida
original prevista en la Orden SAN/642/2020, más restrictiva de su actividad. Los preceptos
controvertidos, tanto el anulado de la Orden SAN/703/2020 como el modificado de la Orden
SAN/642/2020, estuvieron en vigor hasta el 4 de septiembre de 2020, sin que le conste a este
órgano consultivo que este último haya sido objeto de anulación judicial, por lo que, como
antes decíamos, durante el breve periodo de vigencia del precepto anulado de la Orden
SAN/703/2020, la entidad reclamante se benefició de un régimen menos restrictivo. De hecho,
este fue el argumento empleado por el TSJA en su Auto de 7 de agosto de 202 para no
acceder a la suspensión del precepto impugnado como medida cautelar provisionalísima, al
indicar «lo que supone [la modificación prevista en la disposición primera c) de la Orden
SAN/703/2020] es una rebaja en la intensidad de la medida, de suerte que tampoco se genera
mayor perjuicio».
111 Si la Orden SAN/642/2020, que no ha sido objeto de anulación, no es susceptible de producir
la responsabilidad patrimonial de la administración autonómica, en aplicación de los criterios
[Link]
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generales expuestos en la consideración jurídica anterior, mucho menos lo será un precepto
de otra disposición que, aun siendo posteriormente anulado, durante su vigencia minoró las
limitaciones al desempeño de la actividad de hostelería y restauración.
112 Debemos, a continuación, analizar conjuntamente otras dos disposiciones que fueron objeto
de anulación: nos referimos a los Decretos del Presidente del Gobierno de Aragón de 27 de
noviembre y de 18 de diciembre de 2020, por los que se establecen medidas en el ámbito
territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco de lo establecido en el Real
Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el (segundo) estado de alarma
para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y en el Real
Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.
113 Como explicamos en la consideración jurídica cuarta, la declaración del segundo estado de
alarma supuso esencialmente la adopción de tres limitaciones: la de la libertad de circulación
de las personas en horario nocturno, la de entrada y salida en las comunidades autónomas y
la de permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados.
114 Señalábamos, además, que la autoridad competente era el Gobierno de la Nación y los
presidentes de las comunidades autónomas eran «autoridades competentes delegadas»
habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y
disposiciones necesarias para la aplicación de lo previsto en el Real Decreto 926/2020, según
dispone su artículo 2.3.
115 Aunque no se establecían medidas concretas en relación con cada uno de los sectores de
actividad, como ocurrió durante el primer estado de alarma, la limitación de la circulación de
personas en horario nocturno, entre las 23:00 y las 6:00 horas, prevista en su artículo 5.1,
tuvo un impacto directo en una actividad como la hostelería, que se vio limitada de facto con
esta medida.
116 Los presidentes autonómicos, como autoridades competentes delegadas, podían modificar
únicamente el momento de comienzo y finalización de dicha limitación con una hora de
margen, según se disponía en el artículo 5.2.
117 El régimen de delegación de competencias del Gobierno de la Nación en los presidentes
autonómicos, en concreto, entre otros, el artículo 5.2 del Real Decreto 926/2020, fue
declarado inconstitucional por la citada Sentencia nº 183/2021, de 27 de octubre. Y esta
declaración de inconstitucionalidad motivó la estimación de los recursos contenciosoadministrativos
interpuestos contra los Decretos de 27 de noviembre y de 18 de diciembre de
2020, pues el Presidente del Gobierno de Aragón no tenía competencia para dictarlos, según
falló la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en sus
sentencias nº 324/2022, de 21 de julio (ECLI:ES:TSJAR:2022:1063) y nº 45/2023, de 24 de
enero (ECLI:ES:TSJAR:2023:52).
118 Sin embargo, las medidas concretas restrictivas de derechos fundamentales previstas en el
Real Decreto 926/2020 fueron declaradas constitucionales «por haber quedado circunscritas
aquellas a lo que el bloque de constitucionalidad (art. 116 y LOAES) ha dispuesto para el
estado de alarma, habiéndose ajustado al principio de proporcionalidad en su determinación».
119 Y los Decretos de 27 de noviembre y de 18 de diciembre de 2020, en relación con la limitación
de la circulación de personas en horario nocturno, mantuvieron el mismo periodo horario de
dicha restricción, esto es, entre las 23:00 y las 6:00 horas, sin hacer uso del margen de
modificación que permitía el artículo 5.2 del Real Decreto 926/2020, posteriormente declarado
inconstitucional. Únicamente se introduce una variación en el Decreto de 18 de diciembre de
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2020, pues se dispone un régimen menos restrictivo para los días señalados de las fiestas
navideñas.
120 Esto es, ambos decretos establecían exactamente la misma restricción en cuanto a la libertad
de circulación de personas en horario nocturno que el Real Decreto 926/2020 en el que se
basaban. Si las medidas sustantivas recogidas en este último fueron consideradas
constitucionales, debe decirse lo mismo respecto del contenido material de aquellos decretos,
que no venían a poner a los establecimientos de hostelería y restauración en una peor
posición que la derivada del instrumento de declaración del segundo estado de alarma. Por
ello, consideramos que no existe un daño antijurídico derivado de los decretos aprobados por
el presidente autonómico, a pesar de su anulación por falta de competencia.
X
Responsabilidad patrimonial derivada de actos legislativos
121 Como hemos indicado anteriormente, algunas de las medidas que restringieron la actividad
de los establecimientos de hostelería y restauración fueron adoptadas por la Comunidad
Autónoma de Aragón mediante normas con rango de ley.
122 Nos referimos, en concreto, a las siguientes normas:
? Decreto-ley 7/2020, de 19 de octubre, por el que se establece el régimen jurídico
de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón. Esta norma
configura tres niveles de alerta y los confinamientos perimetrales en Aragón.
? Decreto-ley 8/2020, de 21 de octubre, que modifica niveles de alerta y declara el
confinamiento de determinados ámbitos territoriales en la Comunidad Autónoma de
Aragón.
? Decreto-ley 9/2020, de 4 de noviembre, que modifica el Decreto-ley 7/2020.
? Ley 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta
sanitaria para el control de la pandemia Covid-19 en Aragón. Esta ley deroga los
decretos-leyes anteriores, estableciendo el mismo régimen jurídico contenido en el
Decreto-ley 7/2020.
? Decreto-ley 2/2021, de 7 de mayo, Decreto-ley 4/2021, de 8 de julio y Decreto-ley
6/2021, de 15 de septiembre, todos ellos modificativos de la Ley 3/2020, de 3 de
diciembre.
123 La denominada responsabilidad patrimonial del Estado legislador deriva del principio general
de responsabilidad de los poderes públicos previsto en el artículo 9.3 de la Constitución
Española. Y su configuración legal se contiene en el artículo 32 de la LRJSP, cuyos apartados
3 y 4 establecen lo siguiente:
«3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de
toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos
de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se
establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.
La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que
concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:
[Link]
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[Link]
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a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada
inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.
b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión
Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.
4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional,
procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme
desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se
hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.»
124 Debemos analizar si las normas con rango de ley antes citadas reúnen los requisitos previstos
en los apartados del artículo 32 reproducidos, requisitos que no se exigen cuando se trata de
la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
125 En primer lugar, en cuanto al requisito de que el derecho a la indemnización «se establezca
en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen», podemos
afirmar que no concurre en ninguna de las disposiciones legales a las que nos referimos. Más
bien al contrario, pues en todas ellas (salvo las modificativas de otras anteriores) se recoge
un precepto sobre el «coste de adopción de las medidas», con el siguiente contenido:
«De conformidad con lo establecido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública, los gastos derivados de la adopción de las medidas previstas en esta ley correrán a cargo
de la persona o empresa responsable.»
126 Es la misma referencia que se contenía en las disposiciones sin rango legal aprobadas por la
administración autonómica, tal y como explicamos en la consideración jurídica octava, a la
que nos remitimos.
127 Tampoco se cumplen los requisitos alternativos de que la norma con rango de ley haya sido
declarada inconstitucional o contraria al Derecho de la Unión Europea, pues este órgano
consultivo no tiene conocimiento de ninguno de estos extremos, únicamente se tiene
constancia de dos cuestiones de inconstitucionalidad planteadas contra algunos preceptos de
la Ley 3/2020 y el Decreto-ley 4/2021, que fueron inadmitidas por el Tribunal Constitucional.
128 Y, por último, debemos referirnos a la exigencia de que los particulares no tengan el deber
jurídico de soportar el daño, requisito éste común al del régimen general de responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas. Es decir, se requiere aquí que el acto legislativo
produzca un daño antijurídico.
129 En relación con este aspecto nos remitimos al análisis expuesto en la consideración jurídica
octava, pudiendo concluir, como hacíamos allí, que no se da la antijuridicidad del daño, pues
las medidas previstas en las disposiciones legales tienen la misma naturaleza sustantiva que
las impuestas por la administración autonómica.
130 Baste decir ahora que las normas citadas, promulgadas para preservar el derecho a la salud
de todos, tienen por objeto regular el régimen jurídico de la alerta sanitaria para el control de
la pandemia, estableciendo, entre otros aspectos, un sistema de tres niveles de alerta,
conteniendo cada uno de ellos diversas restricciones en función de la concreta situación
epidemiológica. Se trata de restricciones que afectan de modo generalizado a un amplio
número de sectores económicos y de actividad y que, por tanto, constituyen una carga
colectiva, sin que se aprecie la existencia de un sacrificio patrimonial singular para los titulares
de negocios del sector de la hostelería y restauración, sin perjuicio de que, lógicamente,
pueda darse una diferente intensidad en la afección que suponen aquellas medidas en función
de las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, como ocurre en la aplicación
de cualquier norma jurídica.
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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente
DICTAMEN:
Que se informa favorablemente la propuesta de resolución, por la que se plantea
desestimar la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración,
formulada por ESC S.L, por ausencia de legitimación pasiva en relación con los daños
derivados de las medidas adoptadas por los instrumentos de declaración de los estados de
alarma, y por inexistencia de daño antijurídico en el caso de perjuicios ocasionados por las
restricciones adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón.
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