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14/05/2024
Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 25/2024 de 22 de febrero de 2024
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Aragon
Fecha: 22/02/2024
Num. Resolución: 25/2024
Cuestión
Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de los perjuicios ocasionados por las medidas adoptadas para hacerfrente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19 en relación con el sector económico de locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de juegos y apuestas.
Contestacion
Número Expediente: 178/2023Administración Consultante:
Comunidad Autónoma
Materia: Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios
Consejo Consultivo de Aragón
DICTAMEN N.º 25 / 2024
Sr. D. Xavier DE PEDRO BONET,
Presidente
Sr. D. Gerardo GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA
Sra. D.ª Virginia LAGUNA MARÍN-YASELI
Sra. D.ª Gloria MELENDO SEGURA
Sra. D.ª Cristina MORENO CASADO
Sr. D. Ignacio SALVO TAMBO
La Comisión del Consejo Consultivo
de Aragón, con asistencia de los miembros
que al margen se expresan, en reunión
celebrada el día 22 de febrero de 2024,
emitió el siguiente dictamen.
La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el expediente remitido
por el consejero de Sanidad, relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial
formulada por JSA., por los perjuicios derivados de las medidas adoptadas para hacer frente
a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19 en relación con el sector
económico de establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar, salones de juego,
salas de bingo, salones recreativos, rifas y tómbolas, locales específicos de apuestas y otros
locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de juegos y apuestas, en la
que solicita una indemnización en cuantía de 249.740,56 euros (doscientos cuarenta y nueve
mil setecientos cuarenta euros con cincuenta y seis céntimos).
De los ANTECEDENTES resulta:
Primero.- El 15/10/2021 tiene entrada en el registro general del Gobierno de Aragón
una reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en nombre y representación de
JSA., por V.P.V, en el Registro Electrónico del Gobierno de Aragón. La reclamante denuncia
haber sufrido un perjuicio económico en su actividad principal de explotación de salones de
juego, que suspendió o ejerció de forma muy restringida y que atribuye a las medidas
adoptadas por las Administraciones Públicas competentes que califica como un proceder
administrativo innecesario cuando no negligente.
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En su escrito expone que:
« II.- Así, por Real Decreto 463 de 14 de Marzo de 2020 el Gobierno de España declaró el
Estado de Alarma en todo el territorio nacional, con el fin de afrontar la situación de emergencia
sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19.
El Estado de Alarma declarado fue objeto de sucesivas prórrogas, esto es: (i) mediante Real
Decreto 476 de 27 de Marzo de 2020 prorrogó hasta las 00:00 horas del 12 de abril de 2020; (II) por
Real Decreto 487 de 10 de abril de 2020, se dispuso la prórroga hasta las 00:00 horas del día 26
de abril de 2020; (iii) por Real Decreto 492 de 24 de abril de 2020, se estableció una nueva prórroga
hasta las 00:00 horas del 10 de mayo de 2020; (IV) mediante el Real Decreto 514 de 8 de Mayo de
2020, se dispuso la prórroga del estado de alarma hasta las 00:00 horas del día 24 de Mayo de 2020; (V)
por Real Decreto 537 de 22 de Mayo de 2020, se prorrogó el estado de alarma hasta las 00:00 horas del
día 7 de junio de 2020 y (VI) finalmente, el Real Decreto 555 de 5 de Junio de 2020, estableció una última
prórroga, desde las 00:00 horas del día 7 de Junio de 2020 hasta las 00:00 horas del día 21 de Junio de
2020.
III.- Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de Abril de 2020, se aprobó el Plan para la
Transición a una nueva normalidad, en el que se establecían los parámetros e instrumentos para la
consecución de la normalidad, mediante la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas
para hacer frente a la pandemia de COVID-19.
El Plan fue remitido al Congreso de los Diputados el 29 de Abril de 2020 en cumplimiento de lo
previsto por la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 463 de 14 de Marzo de 2020.
Dicho Plan de Desescalada se articuló en cuatro fases, de la Fase 0 a la Fase 3, en función
de la evolución de los datos epidemiológicos y del impacto de las medidas adoptadas en cada una
de dicha fases.
IV.- A través de la Orden SND-386-2020, de 3 de Mayo (BOE número 123, de 3 de Mayo de
2020), por la que se flexibilizan determinadas restricciones sociales y se determinan las condiciones
de desarrollo de la actividad de comercio minorista y de prestación de servicios, así como de las
actividades de hostelería y restauración en los territorios menos afectados por la crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19, se fijaron los parámetros en que se desarrollaría la Fase 0 de la
desescalada, en las islas de Formentera, La Gomera, El Hierro y La Graciosa.
En dicha Fase 0 se permitió en todos los territorios especificados, entre otros aspectos,
volver a mantener contacto social en grupos reducidos de no más de 10 personas, la reapertura de
locales de comercio minorista de menos de 400 metros cuadrados sin necesidad de solicitar cita
previa, pero con condiciones de aforo y distancias mínimas y se permitió la reapertura de las
terrazas de los establecimientos de hostelería y restauración, también con limitaciones de aforo.
V.- Mediante la Orden SND-399-2020, de 9 de Mayo (BOE número 130, de 9 de Mayo de
2020), para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la
declaración del estado de alarma en aplicación de la Fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva
normalidad, se fijaron los parámetros en que se desarrollaría la Fase 1 de la desescalada, en aquellos
territorios que fueran accediendo a la misma.
En dicha Fase 1 se permitió, entre otros aspectos, la circulación por la provincia, isla o unidad
territorial; la reapertura de locales de comercio minorista de menos de 400 metros cuadrados, pero con
condiciones de aforo y distancias mínimas; la reapertura, con cita previa, de los concesionarios de
automoción, las estaciones de inspección técnica de vehículos, los centros de jardinería y viveros,
así como las entidades de juego público estatal; la reapertura de las terrazas de los
establecimientos de hostelería y restauración y la reapertura de museos, hoteles y establecimientos
turísticos, también con limitaciones de aforo.
Mediante la Orden SND-414-2020 de 16 de Mayo (BOE número 138, de 16 de Mayo), para
la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del
estado de alarma en aplicación de la Fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad,
se fijaron los parámetros en que se desarrollaría la Fase 2 de la desescalada, en aquellos territorios que
fueran accediendo a la misma.
En dicha Fase 2 se permitió, entre otros aspectos, en el ámbito del comercio minorista y de
prestación de servicios, la reapertura al público de estos establecimientos, permitiendo acotar espacios
de 400 metros cuadrados en locales con mayor superficie, así como de centros y parques comerciales;
respecto a las actividades de hostelería y restauración, la reapertura al público para consumo en el
local, salvo las discotecas y locales de ocio nocturno; la reapertura de zonas comunes de hoteles
y alojamientos turísticos; la reapertura de locales y establecimientos destinados a actos y
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espectáculos culturales (cines, teatros, auditorios, etc.), de salas de exposiciones y centros con visita
pública; así como la reapertura de piscinas recreativas, la celebración de congresos, encuentros,
reuniones de negocio y conferencias, etc.
En todos estos ámbitos, se establecían medidas de higiene y aforo, pero se permitía su apertura.
En relación a esta Orden, el Ministerio de Consumo, a través de la Dirección General de Ordenación
del Juego, dependiente de la Secretaría General de Consumo y Juego, publicó una "nota
aclaratoria", sin firma ni fecha, en cuyo último párrafo se hacía constar lo siguiente:"Por todo lo
anterior, de ninguna manera cabe interpretar que la ausencia de mención expresa a Casinos,
Establecimientos de Juegos Colectivos de Dinero y de Azar, Salones de Juego, Salones
Recreativos (...) de ámbito privado sea un olvido por parte del legislador sino su voluntad expresa
de mantener en todos sus términos la suspensión de apertura del RD 463-2020, hasta que, de
manera expresa, se manifieste lo contrario".
VI.- Mediante la Orden SND-458-2020, de 30 de Mayo (BOE número 153, de fecha 30 de Mayo de
2020), para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la
declaración del estado de alarma en aplicación de la Fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva
normalidad, se fijaron los parámetros en que se desarrollaría la Fase 3 de la desescalada, en aquellos
territorios que fueran accediendo a la misma.
En dicha Fase 3 se permitió, entre otros aspectos, la apertura de establecimientos y locales
comerciales minoristas y de actividades se servicios profesionales, con independencia de su
superficie útil, aumentando el aforo permitido; la apertura de las zonas comunes y recreativas de
los centros y parques comerciales, con limitación de aforo; el consumo en barra en locales de
hostelería y restauración, cumplimento medidas de distancia y aforo; la apertura de zonas de comunes
en hoteles y alojamientos turísticos, con limitaciones de aforo.
Asimismo, en el artículo 41 se permite expresamente la reapertura de los locales y
establecimientos en los que se desarrollen actividades de juegos y apuestas, que habían
permanecido cerrados desde el día 14 de marzo de 2020.
Interesa a esta parte poner de manifiesto que esta Orden, a pesar de que su entrada en vigor se
produjo el día 1 de junio de 2020, se fue aplicando de forma paulatina en las distintas unidades
territoriales, en función del grado de superación de los criterios previstos para pasar de la Fase 2 a
la Fase 3. Así, en el caso de la Comunidad Autónoma de Aragón, nunca accedió a esta fase, ya que
pasó directamente de la Fase 2 a la "nueva normalidad", una vez decayó el Estado de Alarma, el día
21 de junio.
Es decir, los locales y establecimientos de juego estuvieron cerrados un mínimo de 79 días
(del 14 de marzo de 2020 hasta el 1 de junio de 2020) y, como en el caso de la Comunidad
Autónoma de Aragón, un máximo de 99 días (desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 21
de junio de 2020).
Tal y como ha quedado ya expuesto mediante la Orden SND-414-2020 de 16 de Mayo
(BOE número 138, de 16 de Mayo), para la flexibilización de determinadas restricciones de
ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la Fase 2
del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, se fijaron los parámetros en que se
desarrollaría la Fase 2 de la desescalada, en aquellos territorios que fueran accediendo a la misma.
En dicha Fase 2 se permitió, entre otros aspectos, la reapertura de los establecimientos de
comercio minorista y se flexibilizaron las condiciones fijadas en la Orden anterior, respecto a los locales
de hostelería y restauración. En todos estos ámbitos, se establecían medidas de higiene y aforo,
pero se permitía su apertura. Por eso, no se entiende que la apertura no se permitiera para el
desarrollo de la actividad de la reclamante.
VII.- Las anteriores medidas tuvieron su ejecución, desarrollo o complemento en las Comunidades
Autónomas, de suerte que la Administración Autonómica con la toma de tales medidas ha sido
corresponsable del perjuicio económico irrogado a la reclamante.
La Comunidad Autónoma a partir de la anterior fecha fue dictando Ordenes, cuyo listado
pormenorizado se encuentra descrito en el Anexo I del documento que acompañamos como número
UNO, donde se establecían las restricciones a los aforos y a los horarios de nuestros locales, que
provocaron un descenso importantísimo de la cifra de negocio y del beneficio de la explotación
general de mi mandante, cuantía que en este momento formalmente reclamamos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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Tercero.- En el supuesto examinado concurren los presupuestos necesarios para exigir el pago
indemnizatorio, esto es:
1) Daño Efectivo. El daño causado a mi representada resulta claramente efectivo, es decir real
y actual, no potencial, dado que la aplicación de las Ordenes sucesivas, ha causado unos daños
patrimoniales, al verse la mercantil recurrente privada de poder ejercer su legítima actividad
empresarial, al no poder abrir, o hacerlo de forma restringida los locales de juego privado,
de los que es titular. Además, el resto de medidas ha propiciado daño efectivo por la restricción
impuesta a la actividad desarrollada.
2) Daño Evaluable Económicamente. El daño causado, por la aplicación de las antedichas
Ordenes es un daño de naturaleza económica y patrimonial que resulta claramente evaluable y
cuantificable. Se ha producido un perjuicio económico para mi representada, que se concreta
como ahora veremos, en un Daño Emergente, por todos los gastos que tuvieron que sufragar,
estando sus locales cerrados, o abiertos con importantísimas restricciones, durante la vigencia
de las antedichas Ordenes, tales como arrendamiento de locales, suministros, etc., así como
una pérdida de ingresos, no meramente contingentes, encontrándonos ante un Lucro Cesante
indemnizable.
En aras de cuantificar, de una manera puntual tanto el daño emergente como el lucro
cesante, esta parte ha solicitado a la emisión de un Informe Pericial, que tan pronto esté ultimado
se aportará al expediente.
3) Daño Individualizado en relación a una persona o grupo de personas. La aplicación
de las Ordenes del Departamento de Sanidad de constante referencia, al impedir la apertura, o hacerlo
de forma muy restrictiva, de los locales de juego privado durante su vigencia, ha causado un daño
claramente individualizado en cuanto a mi representada, titular de Salones de Juego, ubicados en
nuestra Comunidad Autónoma. A ello, han de añadirse la restantes medidas adoptadas según
lo apuntado con anterioridad.
4) Daño que el interesado no tengan el deber jurídico de soportar. Según una reiterada
jurisprudencia el daño indemnizable es únicamente el que merezca la consideración de lesión,
entendida, como daño antijurídico.
Pues bien, en el caso que nos ocupa estamos claramente ante un daño antijurídico que mi
representada no tenían el deber jurídico de soportar. La mercantil reclamante, vio como con la
publicación de las referidas Ordenes sanitarias, al igual que la mayoría de actividades empresariales sus
actividades quedaron suspendidas o seriamente limitadas, no obstante, y de ahí viene el daño
antijurídico, sin ninguna justificación o motivación objetiva al respecto, como hemos venido
argumentando a lo largo del presente recurso.
Es decir, aquí la antijuridicidad, como decimos, se manifiesta en la singularidad del "sacrificio",
al no poder reabrir los locales de juego privado, o hacerlo muy restrictivamente, imponiendo a mi
representada una "limitación" superior a la de gran mayoría de las actividades empresariales.
Otro tanto cabe advertir de las posteriores medidas complementarias o añadidas.
La cuantificación de la indemnización se realiza atendiendo al lucro cesante, es decir, el
beneficio dejado de percibir durante los días que los salones de juego permanecieron
cerrados, o con la actividad seriamente reducida, incrementado con los costes en los que las
empresas incurrieron durante dicho período (daño emergente), tales como alquileres,
suministros, costes de personal, etc.»
La reclamación termina solicitando del Gobierno de Aragón que se reconozca el
derecho a ser indemnizada por el daño económico sufrido a raíz de la clausura o ejercicio
restringido de su actividad, y ello, mediante el pago del importe que resulte acreditado en fase
de prueba partiendo de las bases de cálculo aquí recogidas (daño emergente y lucro cesante),
más intereses y-o actualizaciones legalmente exigibles.
Por último, se insta la apertura de un periodo de prueba que verse sobre la causa y
alcance económico de los daños sufridos, proponiendo a tal efecto los medios de prueba
documental y pericial.
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Aporta con el escrito de solicitud un informe pericial suscrito por J.N.A., colegiado nº
? del Colegio Oficial de Economistas de Aragón por encargo de la Asociación de Empresas
de Salones de Juego de Aragón sobre el efecto en la actividad de las medidas COVID-19. En
dicho informe pericial no se cuantifica el daño económico, o como el propio informe indica, no
entra a calcular el lucro cesante o el daño emergente reales, sino que hace un cálculo teórico
del porcentaje de horas disponibles para trabajar afectadas por las disposiciones
administrativas que han incidido en la apertura, horarios o aforos de las empresas integrantes
de la Asociación presentando un resultado por semestres en el año 2020 y el primer semestre
del 2021. Concluye que: La afección que ha sufrido un salón de juego en Aragón en el primer
semestre del año 2020 (desde el 1 de enero de 2020 hasta el 30 de junio de 2020) ha sido
del 53,04% de las horas disponibles para trabajar; en el segundo semestre del año 2020
(desde el 1 de julio de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020) ha sido del 51,51% de las
horas disponibles para trabajar, y en el primer semestre del año 2021 (desde el 1 de enero
de 2021 hasta el 30 de junio de 2021) ha sido del 68,99% de las horas disponibles para
trabajar.
Segundo.- Mediante
Técnica de Sanidad ? Servicio de Asuntos Jurídicos, y a la vista de la manifestación del
presentador de la reclamación, quien indica en su escrito que su representación de la
reclamante consta en la Dirección General de Tributos, se oficia a esta última para que remita
el documento que acredite la citada representación.
Tercero .- Mediante oficio de 10 de enero de 2022, notificado a la interesada el 12 de
enero de 2022, del Servicio de Asuntos Jurídicos, se le requiere para que, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 67.2 y 68 de la LPACAP, aporte la siguiente documentación:
- Licencias preceptivas,
- título jurídico que justifique el local donde se desarrolla la actividad;
- acreditar la efectiva actividad (justificando el pago de los impuestos correspondientes);
- escritura de constitución de la sociedad, estatutos, cantidad total que se reclama,
El 21 de enero de 2022, la reclamante solicita una ampliación de plazo para aportar la
documentación requerida, y el 1 de febrero de 2022 se acuerda conceder un nuevo plazo de
cinco días para aportar la documentación requerida con apercibimiento de que, si así no se
hiciere, se le tendrá por desistida su petición y se procederá a dictar la resolución que declare
la finalización del procedimiento de responsabilidad patrimonial.
Cuarto.- El 28 de enero de 2022 se procede por la reclamante a la presentación de la
documentación solicitada, si bien ha de advertirse que entre la misma no se encuentra la
justificación de la representación de quien suscribe la reclamación. En efecto, únicamente
obra en el expediente -(folio 66)- una certificación emitida por J.T.P., como administrador
único de. JSA, en la que se indica que la citada mercantil ha autorizado la presentación de
una reclamación contra el Gobierno de Aragón para reclamar responsabilidad patrimonial de
la Comunidad Autónoma derivada de las disposiciones limitativas de la actividad de dicha
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mercantil como consecuencia de la COVID-19. Sin embargo es preciso destacar que en ninguna
de las escrituras aportadas por la reclamante, figura el citado J.T.P. como administrador único de
la reclamante, sino que solo en la de 3 de enero de 2013 con el número de protocolo 10 de la
Notaria de Lleida Dª Cristina Hernández Ruíz, es nombrado apoderado de la mercantil citada,
sin que entre sus facultades figuren la de formular reclamaciones ante las Administraciones
Públicas o subapoderar a tal efecto. Por otra parte en el escrito inicial de reclamación, el
firmante y presentador de la misma se limitó a indicar que actúa en nombre y representación
de JSA., tal como consta en la Dirección General de Tributos, lo que no ha sido obstáculo para
que se haya requerido la aportación del documento de representación, lo que debe ser
referido al poder con el que actúa el firmante de la reclamación y que como se ha indicado no
consta en el expediente.
Asimismo, el 7 de febrero, se presenta por la reclamante un nuevo escrito de
alegaciones en el que concreta la cantidad que reclama en un total de 249.740,56 euros
(doscientos cuarenta y nueve mil setecientos cuarenta euros con cincuenta y seis céntimos),
aunque no formula ningún tipo de cálculo o razonamiento por el que se llega a dicha cantidad.
Quinto.- El 13 de junio de 2022, se dicta acuerdo para admitir a trámite la reclamación
de responsabilidad patrimonial presentada por V.P.V. en nombre y representación de JSA y
nombrar Instructor del procedimiento.
Sexto.- El 12 de julio de 2022, como acto de instrucción se acuerda conforme a lo
dispuesto en el artículo 81.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, (LPACAP), solicitar al órgano
gestor, -la Dirección General de Salud Pública-, un informe sobre las manifestaciones
realizadas en el escrito de reclamación y, en particular, sobre los siguientes extremos:
«1º.- Criterios técnicos que justifican un análisis diferente del sector del juego y de las apuestas
respecto a otros como cines, teatros, espectáculos públicos, colegios, respecto a la flexibilización de las
medidas.
2º.- Protocolos, documentos de prevención y control que avalan el riesgo de transmisión de esta
enfermedad en este tipo de establecimientos.
3º.- Publicaciones científicas y documentos de evaluación del riesgo en los que se haga referencia
a casos de enfermedad con transmisión debida a los establecimientos de juego y apuestas.
4º.- Como continuación de lo anterior, criterios científicos y técnicos que avalen las medidas de
cierre y de tipo restrictivo aplicadas a este sector adoptadas por la Administración de la Comunidad
Autónoma de Aragón para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por COVID-19.
5º.- Diferencias en cuanto al riesgo de transmisión, entre una reunión social en el ámbito privado,
establecimientos de hostelería, colegios, cines, teatros?y una reunión en un entorno de un
establecimiento de bingo, recreativos, juego, casino?
6º.- Comparativa entre la situación en otras Comunidades Autónomas respecto de la medida de
cierre y otras restrictivas adoptadas respecto a establecimientos de juego y azar y apuestas, y si tiene
justificación la adopción de medidas diferentes que afecten al mismo sector en cada territorio.
7º.- Posibilidades de levantamiento de la medida de cierre y de otras medidas restrictivas atendiendo
a la siguiente alegación contenida en el escrito de reclamación: ??suscribieron, en fecha 6 de mayo de
2020, un protocolo de seguridad a implantar en todos los establecimientos de juego, para prevenir riesgos
de la pandemia. Ese protocolo denominado ?Covid Free?, exigía la observancia de estándares de
cumplimiento de medidas preventivas para evitar el contagio del virus.
Dicho documento ponía de manifiesto las especiales características de los establecimientos de
juego y salas de bingo, que las singularizaba respecto de otras actividades. Y esas peculiaridades se
centraban en que en los establecimientos existían: - Superficies y aforos muy extensos. ? Controles de
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acceso e identificación obligatoria de clientes, por la propia normativa sobre el juego y apuestas, - medidas
de prevención y evitación de contagio especialmente diseñadas.? ??A dichas fórmulas, distintas respecto
de otros establecimientos de servicios, ? se unían otras muchas medidas??.
8º.- Que se concrete o se fijen de manera detallada los datos sanitarios o la situación sanitaria en el
periodo en el que reclaman las empresas, durante el tercer trimestre de 2020 y en adelante, y que
pudieran justificar el cierre y las medidas restrictivas aplicadas al sector de juego y apuestas, bien por
información obtenida en reuniones del Consejo Interterritorial de Salud o bien por información obtenida
por la propia Dirección General de Salud Pública y, en su caso, en qué medida esos datos e informes
sobre la pandemia demostraban mayor peligro de contagio en los locales de juegos y apuestas que en
otros establecimientos y en otras actividades económicas, a efectos de entender que el cierre y las
medidas restrictivas de la actividad, eran imprescindibles, razonables e idóneas.
9º.- Cualquier otra información que se estime relevante para la mejor resolución de las presentes
reclamaciones.»
También el mismo día 12 de julio de 2022, se acuerda por la instructora solicitar
informe de la Secretaría General Técnica del Departamento de Economía y Empleo del
Gobierno de Aragón, sobre si la promotora del expediente de responsabilidad patrimonial, ha
resultado beneficiaria de algún tipo de ayuda económica procedente de la Administración de
la Comunidad Autónoma de Aragón y/o de la del Estado.
Asimismo el 11 de julio de 2022 se solicita a la Secretaría General Técnica del
Departamento de Hacienda y Administración Pública que informe sobre los siguientes
extremos:
«1º.- Distintas normas dictadas a lo largo de la pandemia desde la Administración General del
Estado que contengan medidas de apoyo para las empresas en respuesta a la pandemia COVID-19.
2º.- Las líneas de ayudas directas convocadas por la Administración de la Comunidad Autónoma
de Aragón dirigidas a todos los sectores de la actividad económica afectados por las restricciones
derivadas de la pandemia.
3º.- Líneas de ayudas y medidas administrativas dirigidas a todos los sectores de la
actividad económica adoptadas por las entidades locales aragonesas para paliar los efectos
económicos sobre las empresas derivados de las medidas restrictivas adoptadas por la pandemia
COVID-19.
4º.- Si las promotoras de los expedientes de responsabilidad patrimonial RP- 37, 38, 73,
74, 76, 78, 79 y 80 /2021, que se relacionan en el anexo I, han resultado beneficiarias de algún tipo
de ayuda económica procedente de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y/o
de la del Estado.»
Este trámite de instrucción se pone en conocimiento de la interesada comunicándole,
la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 22.1. d) de la LPACAP hasta
el momento en que el Servicio gestor haga entrega del informe preceptivo.
El 4 de octubre de 2022 se reitera por la instructora del procedimiento a la Dirección
General de Salud Pública la petición de informe.
Séptimo.- Se incorpora al expediente un informe emitido por el Jefe de Servicio de
Vigilancia en Salud Pública, de fecha el 25 de enero de 2023 sobre los expedientes de
responsabilidad patrimonial de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón
promovida por los titulares de los establecimientos de salas de juego de azar y apuestas por
las medidas adoptadas por el Gobierno de Aragón en diferentes disposiciones, para el control
de la pandemia COVID 19, en el que señala lo siguiente:
«Consideraciones previas
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La enfermedad transmisible COVID-19 es de origen vírico y está producida por un virus de tipo
RNA monocatenario de la familia Coronaviridae denominado SARS-CoV-2. La gravedad de la infección
es variable, produciendo desde cuadros respiratorios leves o asintomáticos hasta casos graves de
neumonía, shock séptico, fallo multiorgánico, y muerte. Incluso los cuadros leves pueden dejar secuelas
a largo plazo tras superar el cuadro agudo. El impacto ha sido hasta ahora enorme, con más de 6
millones de defunciones por la enfermedad notificadas a la Organización Mundial de la Salud desde
el inicio de la pandemia en todo el mundo. En Aragón, desde el inicio de la pandemia se han producido
casi medio millón de casos diagnosticados (y evidentemente muchos miles más de casos no
diagnosticados) y más de 5.000 fallecidos. Aunque a lo largo de la pandemia se han identificado distintas
opciones terapéuticas para la infección grave y su manejo clínico ha mejorado, no existe un tratamiento
específico para la infección. La protección individual y colectiva se ha basado en las medidas de control
de la infección y en la vacunación de las personas a partir de 2021.
El virus SARS-CoV-2 es altamente transmisible, con números reproductivos básicos de
transmisión variables en la literatura, pero con estimaciones situadas por encima 3 en las principales
revisiones sistemáticas publicadas hasta la fecha. Esto quiere decir en términos sencillos que cada
persona infectada con el virus es capaz de infectar de media a otras 3 personas, con lo que en ausencia
de medidas de control el número de afectados es creciente.
La vía principal de transmisión del SARS-CoV-2 es a través de la exposición a gotas respiratorias
que contengan virus infeccioso emitidas por personas infectadas. Estas personas pueden ser
presintomáticas, asintomáticas, paucisintomáticas o sintomáticas, es decir, en muchos casos la persona
origen de la transmisión no tiene síntomas o son leves. La emisión de gotas respiratorias es un fenómeno
inevitable que se produce incluso al hablar, siendo mucho mayor al toser, estornudar o al aumentar el
volumen de la voz al cantar o gritar.
En función del tamaño de las gotas, la distancia a la que pueden viajar tras toser o estornudar puede
ser de varios metros, especialmente en el caso de las gotas de menor tamaño, que pueden permanecer
en suspensión y alcanzar distancias aún mayores.
Además de la vía principal, se han descrito otras vías de transmisión como los aerosoles, incluso
en ausencia de procedimientos considerados de riesgo para su generación, la transmisión indirecta
a través de fómites y superficies porosas y no porosas contaminadas, o la exposición directa de mucosas.
El hecho de que la transmisibilidad se inicie durante el periodo de incubación, antes del
periodo sintomático, o en asintomáticos, hace aún más difícil la detección temprana de los casos y el
establecimiento de ciertas medidas de prevención como las cuarentenas o los aislamientos. La
prevención de la infección exige de medidas generales de precaución de tipo respiratorio y por gotas,
como el uso de mascarillas y equipos de protección individual, la distancia social, la cuarentena de
contactos y el aislamiento de los casos, y de medidas específicas de prevención primaria como la
vacunación frente al agente causal.
Respecto al sector de las salas de juegos de azar y apuestas, incluye establecimientos de tipo muy
diverso en cuanto a capacidad y disposición, como salas de bingo, casinos, salones recreativos y
de juegos, y locales específicos de apuestas, entre otros. Desde el punto de vista de la transmisión
de Covid 19, las situaciones específicas en que se favorezca la transmisión por gotas, la generación de
aerosoles y otros mecanismos implicados tendrán más riesgo. Por tanto, al igual que en la hostelería,
no se puede asignar un riesgo cuantificable y en general uniforme, como sí se da en otros
establecimientos como los de ocio nocturno, sobre los que también se ha informado. Sin embargo, el
riesgo de transmisión está aumentado porque se trata en general de espacios cerrados en los que
es más difícil mantener el distanciamiento social, por ser situaciones asociadas al ocio y al tiempo libre y
por ser más difícil mantener medidas de control, como el uso de mascarilla, el distanciamiento social, la
higiene de superficies y la ventilación de espacios, entre otras medidas.
Esto ha llevado a que este tipo de establecimientos se consideren en general como de riesgo para
la transmisión de la enfermedad, a nivel teórico y en estudios de transmisión directa, y que se hayan
puesto en marcha medidas de control como el cierre de establecimientos, el control de aforos,
establecimiento de distancias físicas, medidas de limpieza y desinfección, uso de mascarilla y otras
medidas.
Informe sobre las cuestiones concretas planteadas
1) Criterios técnicos que justifican un análisis diferente del sector del juego y de las apuestas
respecto a otros como cines, teatros, espectáculos públicos, colegios, respecto a la
flexibilización de las medidas.
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Dictamen n.º 25/2024
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Las enfermedades víricas de transmisión respiratoria como la COVID-19 se ven favorecidas por
entornos en los que se producen contactos estrechos (interacciones a menos de 2 metros durante más
de 15 minutos) y en los que no sea fácil la aplicación de forma estricta de medidas no farmacológicas de
prevención de la transmisión como las mascarillas. Además, dadas las características de este mecanismo
de transmisión, la transmisibilidad del virus es mayor en entornos en los que sea esperable una mayor
generación de gotas respiratorias, donde la aplicación de estas medidas se vuelve más relevante por
ser espacios donde se puedan afectar un mayor número de personas que a su vez puedan aumentar
la propagación del virus, para continuar así con la generación de cadenas de transmisión y brotes
epidémicos.
El motivo por el cual algunos ámbitos permanecieron abiertos durante la pandemia y otros no es
porque la valoración del riesgo es individualizada según las condiciones intrínsecas de cada ámbito.
Aunque los locales de juego incluyen situaciones muy diversas, existe el acuerdo en
considerarla como una actividad de riesgo para la transmisión de la enfermedad Covid 19. Esto es debido
a la mayor probabilidad de transmisión que en otras situaciones o actividades, por una variedad de
factores, como ser espacios cerrados, por la dificultad de mantener las distancias entre las personas,
por ser más difícil mantener las medidas de control y en concreto el uso de la mascarilla, por estar
al ocio y tiempo libre de las personas y por tanto a propiciar situaciones festivas, y por la dificultad de
mantener permanentemente medidas de control ambiental como la limpieza de superficies y la ventilación
de espacios. Además, se ha visto en las investigaciones efectuadas en diversos tipos de ámbitos que los
establecimientos relacionados con el juego tenían mayor riesgo de transmisión. Por último, el sector es
fácil de identificar bajo el punto de vista de las medidas a poner en marcha y por tanto se justifican las
actuaciones como sector diferenciado frente a otros.
En los espacios en los que hay presencia de personas del tipo de cines, teatros y espectáculos
públicos, por un
lado, y en los establecimientos dedicados a la enseñanza por otro, aunque son en general espacios
cerrados y por tanto con mayor riesgo de transmisión, es más fácil establecer y vigilar las medidas de
prevención y control que en el caso de los locales de juego, por lo que se tienden a tratar de manera
diferente.
2) Protocolos, documentos de prevención y control que avalan el riesgo de transmisión de
esta enfermedad en este tipo de establecimientos.
La documentación generada durante la pandemia en relación al riesgo de transmisión es muy
extensa y resulta muy costoso hacer una revisión exhaustiva. Sin embargo, se muestran algunos
documentos que pueden servir como referencia. En el ámbito internacional se muestra como ejemplo una
guía de los Centros para el Control de enfermedades de Estados Unidos (CDC en sus siglas en inglés):
Coronavirus Disease 2019 (COVID-19) Considerations for Casinos and Gaming Operations
Disponible en:
https://stacks.cdc.gov/view/cdc/89573/cdc_89573_DS1.pdf
En esta guía se consideran los establecimientos de juegos y casinos como de mayor riesgo de
transmisión y se establecen una serie de medidas de prevención y control.
En el ámbito nacional, el Ministerio de Sanidad ha establecido y actualizado en diversas
ediciones el siguiente documento de referencia:
Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID - 19 Disponible
en:
https://www.sanidad.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/Act
uaciones_respuesta_COVID_26.03.2021.pdf
En este documento de referencia se incluyen los establecimientos como salas de bingo,
casinos, salones recreativos y de juegos y locales específicos de apuestas dentro de la categoría
de riesgo alto de transmisión, y se indican una serie de medidas según el nivel de alerta, que varían desde
la supresión de la actividad hasta límites en los aforos, ocupación de mesas y distancias.
3) Publicaciones científicas y documentos de evaluación del riesgo en los que se haga
referencia a casos de enfermedad con transmisión debida a los establecimientos de juego y
apuestas.
En la literatura científica se han publicado literalmente miles de artículos sobre el riesgo de
transmisión de Covid 19 en diversos ámbitos. Pensamos que no tiene sentido por resultar muy costoso
plantear una revisión exhaustiva de la literatura científica generada. En todo caso, las consideraciones
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generales para la transmisión de Covid 19 en espacios cerrados donde se reúnen personas por motivos
de ocio son de aplicación para el caso particular de los establecimientos relacionados con el juego.
4) Como continuación de lo anterior, criterios científicos y técnicos que avalen las
medidas de cierre y de tipo restrictivo aplicadas a este sector adoptadas por la
Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionada por COVID-19.
SARS-CoV-2 es un virus respiratorio que se transmite con mucha facilidad a través de gotas
respiratorias al hablar, gritar, toser o estornudar, haciendo que las interacciones sociales que impliquen
simplemente pasar tiempo cerca de otras personas se conviertan en actividades de riesgo para la
transmisión. Al no existir medidas farmacológicas específicas capaces de tratar ni de prevenir la infección
por SARS-Cov-2, la prevención y contención de su propagación requiere necesariamente de la adopción
de diferentes medidas no farmacológicas, como elsimple cierre de los establecimientos, el uso de
mascarillas, la distancia social, las cuarentenas de los contactos estrechos y los aislamientos de
casos confirmados. La aplicación de estas medidas se vuelve más relevante en entornos en los que sea
esperable una alta transmisión y donde se puedan afectar un mayor número de personas que a su vez
puedan aumentar la propagación del virus, para continuar así con la generación de cadenas de
transmisión y brotes epidémicos.
Este es el caso de los establecimientos de juego, al estar relacionados con el ocio y las
ocasiones festivas, implican mayor probabilidad de consumo de bebidas alcohólicas (incluso si no es en
el establecimiento, previamente) y por tanto mayor riesgo de generación de gotas y mayor probabilidad
de transmisión. Además, puede ser más difícil el distanciamiento entre las personas durante el tiempo
que pasan en su interior.
Por tanto, se considera apropiado y así se ha establecido a nivel nacional que se adopten medidas
en función del contexto epidemiológico, como la supresión de la actividad en los momentos de mayor
transmisión hasta las limitaciones en aforo, ocupación máxima de mesas y distancia entre las personas,
además de la prohibición de consumo en barra.
5) Diferencias en cuanto al riesgo de transmisión, entre una reunión social en el ámbito
privado, establecimientos de hostelería, colegios, cines, teatros?y una reunión en un entorno de
un establecimiento de bingo, recreativos, juego, casino?
En enfermedades víricas de transmisión respiratoria mayoritariamente por gotas como la
COVID-19, donde el tipo y la duración del contacto entre personas es fundamental para valorar
el riesgo, es importante hacer una evaluación individualizada por ámbitos, siendo diferente el riesgo
asumido en las reuniones en el ámbito privado desde el punto de vista de control de la transmisión que
el que se asume en otros ámbitos públicos. El riesgo de transmisión en el ámbito de la hostelería
ya se ha analizado en un informe anterior de esta Dirección General. Por sus diferentes características
no es posible equiparar los ámbitos privado, la hostelería en general (aunque como se ha visto es muy
diverso) y el de los ámbitos educativo y de espectáculos.
El número de personas con las que se interactúa es generalmente menor en las reuniones en los
domicilios particulares que en otros ámbitos públicos, en los que es más probable la interacción
con mayor número de personas que habitualmente no se relacionarían. Por ello es más probable la
transmisión.
Sin embargo, es más difícil de valorar las diferencias entre diversos ámbitos públicos como la
hostelería, los espectáculos y los locales de juego, ya que la diversidad en la configuración de los locales
y la posibilidad de interacción entre las personas puede ser muy grande. Por ejemplo, el acudir a una
función de cine o teatro, estar el tiempo que dure sentado en una butaca a una distancia suficiente de
otras personas y utilizando correctamente mascarilla tiene menos riesgo que otras situaciones de mayor
probabilidad de transmisión que se pueden dar en establecimientos de hostelería y de juego. Tampoco
se puede establecer una valoracióndel riesgo uniforme y diferenciada para los locales de hostelería y
de juego, ya que su variabilidad en cuanto a los factores que pueden favorecer la transmisión es elevada.
En todo caso, en los establecimientos de juego puede haber factores que favorezcan la transmisión
y aumenten el riesgo, como se ha visto previamente. Otros factores a tener en cuenta, como la difusión
posterior a la transmisión en el ámbito concreto, o las medidas de investigación necesarias, que pueden
ser más difíciles cuando se interactúa con desconocidos, también influyen en la consideración de los
establecimientos de juego como de riesgo.
6) Comparativa entre la situación en otras Comunidades Autónomas respecto de la medida
de cierre y otras restrictivas adoptadas respecto a establecimientos de juego y azar y apuestas, y
si tiene justificación la adopción de medidas diferentes que afecten al mismo sector en cada
territorio.
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Desde el punto de vista técnico, la valoración del riesgo de transmisión de una enfermedad
infecciosa en fase epidémica tiene varios componentes. Por un lado, son destacables las
características intrínsecas derivadas de la patogenia de la infección y del mecanismo de transmisión
del agente causal. En este caso se trata de una infección vírica de tipo respiratorio, potencialmente grave,
transmitida en mayor medida por gotas respiratorias emitidas al hablar, toser, o estornudar. Por otro lado,
están las características de la población a la que afecta y el territorio en el que se produce y, por último,
las características de los sistemas de vigilancia epidemiológica que se instauran para su monitorización
y que hablan de la capacidad de detección precoz de los casos. La afectación de los territorios en cuanto
a número de casos y presión del sistema ha variado a lo largo de la evolución de la epidemia en España
y, además, cada Comunidad Autónoma tiene una configuración poblacional particular con especificidades
geográficas, sociales y demográficas propias de cada zona. Por ello, cada Comunidad es responsable de
las medidas de Salud Pública que aplican tras la transferencia de las competencias en materia de
Sanidad, y tiene implementado un sistema de vigilancia propio más o menos exhaustivo.
La valoración del riesgo de la transmisión intrínseca de la enfermedad es algo común a todos los
casos, considerando como situaciones de alto riesgo aquellas en las que se espera un contacto estrecho
entre personas, donde no se puede garantizar el cumplimiento estricto de las medidas de prevención y
control (mascarillas, distancia de seguridad), donde se desarrollan actividades con mayor probabilidad
de generación de gotas respiratorias, y donde puede ser difícil realizar una identificación exhaustiva de
contactos estrechos ante la aparición de un caso, características que se pueden producir co más
frecuencia en los establecimientos de juego.
No obstante, las situaciones en cuanto a población susceptible, la población vulnerable, el número
de casos en cada momento, o la capacidad del sistema sanitario para dar respuesta, tanto desde atención
primaria como de atención especializada, entre otros, hacen tan complejo el análisis que la aplicación de
medidas de prevención y control pueda no ser homogénea en cada momento y cada territorio. De hecho,
incluso dentro de las propias Comunidades Autónomas, ha sido necesario llegar a la desagregación del
análisis al nivel local y comarcal según todas las circunstancias detalladas para poder establecer medidas
proporcionales a la intensidad de la transmisión en cada momento y zona.
En el caso de Aragón, la pandemia, especialmente hasta mediados de 2021 cuando se lograron
coberturas significativas de vacunación con pauta completa en la población, estuvo marcada por los
brotes epidémicos de COVID-19 en residencias, con graves consecuencias en la saturación del sistema
sanitario y en la mortalidad. La población de Aragón, envejecida desde el punto de vista demográfico, con
una alta proporción de personas mayores de 60 años con respecto al total de la población, ha hecho que
las repercusiones de la infección hayan sido especialmente graves.
Aunque pueda parecer que las medidas que se aplican en ámbitos concretos, como en este caso
los establecimientos dedicados al juego, tengan menos repercusión en los grupos poblacionales de
más edad, el comportamiento epidemiológico de la infección por su mecanismo de transmisión
hace que sea fácil que se propague entre estratos demográficos.
De ello existen ejemplos evidentes, como es el caso de la segunda onda epidémica de la
pandemia en Aragón en el verano de 2020, donde la transmisión inicial se produjo entre el grupo de
personas jóvenes, con un primer pico en la incidencia acumulada a siete días el 22 de julio de 2020 de
388,7 casos por 100.000 habitantes en el grupo de 20-24 años y de 321,6 en el de 25 a 29 años, los más
altos de todos los grupos de edad a esa fecha, para después pasar a los estratos superiores de edad a
partir del mes de agosto, acabando por afectar de forma más notoria a los mayores de 85 y especialmente
a los mayores de 90.
Otros factores clave en momentos concretos de la transmisión en Aragón que dificultan la
comparabilidad entre Comunidades Autónomas fueron, por ejemplo, brotes relacionados con temporeros
del sector hortofrutícola, habitualmente jóvenes, o el periodo correspondiente a lo que suelen ser las
Fiestas de la Virgen del Pilar, donde se produjeron aumentos de la transmisión con implicaciones
importantes también de los grupos de población más jóvenes, y que obligaron a mantener o reforzar
muchas de las medidas de restricción que se venían aplicando hasta la fecha.
También se han producido diferencias entre las comunidades autónomas en cuanto a la puesta en
marcha y capacidad de medición de los diferentes sistemas de vigilancia, disponibilidad de pruebas
diagnósticas o el despliegue de las campañas de vacunación, entre otros factores que han influido en la
toma de decisiones en los diferentes territorios.
Por otro lado, resulta muy costoso realizar un análisis comparativo de la situación y de las medidas
tomadas en el sector concreto del juego, y por las razones comentadas anteriormente tampoco
resulta justificado realizarlo.
7) Posibilidades de levantamiento de la medida de cierre y de otras medidas restrictivas
atendiendo a la siguiente alegación contenida en el escrito de reclamación:
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"?suscribieron, en fecha 6 de mayo de 2020, un protocolo de seguridad a implantar en todos los
establecimientos de juego, para prevenir riesgos de la pandemia. Ese protocolo denominado "Covid
Free", exigía la observancia de estándares de cumplimiento de medidas preventivas para evitar el
contagio del virus. Dicho documento ponía de manifiesto las especiales características de los
establecimientos de juego y salas de bingo, que las singularizaba respecto de otras actividades. Y esas
peculiaridades se centraban en que en los establecimientos existían:
- Superficies y aforos muy extensos.
- Controles de acceso e identificación obligatoria de clientes, por la propia normativa sobre el juego
y apuestas,
- medidas de prevención y evitación de contagio especialmente diseñadas."
"?A dichas fórmulas, distintas respecto de otros establecimientos de servicios, ? se unían otras
muchas medidas?".
La transmisión de la infección COVID-19 producida por el virus SARS-CoV-2 se produce
mayoritariamente a través de gotas respiratorias emitidas al hablar, toser, estornudar, cantar o gritar. Las
medidas de prevención y control de la transmisión pasan necesariamente por el uso de mascarilla,
mantener distancias de seguridad y mantener una buena ventilación de estancias y locales.
Los establecimientos de juego en general se consideran como de mayor riesgo de transmisión de
Covid 19. Factores como la interacción social, el estar asociado al ocio y al tiempo libre, y otros factores
hacen que sea más difícil lograr el control de la infección. Los protocolos denominados "covid free"
(libre de Covid) pueden llevar a una sensación de falsa seguridad, ya que no existe por definición una
situación libre de covid cuando hay transmisión a escala poblacional. Incluso con las medidas que alegan
hacer establecido los reclamantes se sigue produciendo un aumento del riesgo, y tampoco es posible
garantizar el cumplimiento de todas ellas en todo momento.
8) Que se concrete o se fijen de manera detallada los datos sanitarios o la situación sanitaria
en el periodo en el que reclaman las empresas, durante el tercer trimestre de 2020 y en adelante,
y que pudieran justificar el cierre y las medidas restrictivas aplicadas al sector de juego y
apuestas, bien por información obtenida en reuniones del Consejo Interterritorial de Salud o bien
por información obtenida por la propia Dirección General de Salud Pública y, en su caso, en qué
medida esos datos e informes sobre la pandemia demostraban mayor peligro de contagio en los
locales de juegos y apuestas que en otros establecimientos y en otras actividades económicas, a
efectos de entender que el cierre y las medidas restrictivas de la actividad, eran imprescindibles,
razonables e idóneas.
El conjunto de información mostrada hasta aquí muestra que los establecimientos de juego se han
valorado como de más riesgo de transmisión de la enfermedad Covid 19 que otras actividades, por
organismos internacionales y por el Ministerio de Sanidad, y que se ha recomendado la instauración de
medidas de prevención y control en ellos. Por ello, se ha actuado con medidas que van desde el cierre
a diversas actividades de prevención y control, como las medidas higiénicas, el distanciamiento social o
el control de aforos. Se considera en el contexto de la pandemia que las medidas eran imprescindibles,
razonables e idóneas en cada momento, en función de la información que se tenía y de sus limitaciones.
Octavo.- El 7 de febrero de 2023, se acuerda dar audiencia a la interesada con
traslado de la relación de los documentos que obran en el procedimiento significándole que
dispone de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos y
justificaciones que estime pertinentes. En el mismo acto se declara el levantamiento de la
suspensión del procedimiento. La notificación es aceptada con fecha 15 de febrero de 2023
por la reclamante.
Por la reclamante no se presentan alegaciones.
Finalmente se incorpora al expediente un nuevo informe emitido por el Jefe de Servicio
de Vigilancia en Salud Pública, de fecha 4 de abril de 2023, acerca de los efectos de los
confinamientos perimetrales acordados por el Gobierno de Aragón para el control de la
pandemia:
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Noveno.- El 2 de agosto de 2023 se emite la propuesta de resolución en la que se
plantea la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial.
En dicha propuesta se analiza que en la reclamación, los daños y perjuicios
reclamados se circunscriben al periodo que abarca desde la finalización del primer estado de
alarma y se fundamenta en la aplicación de las distintas medidas previstas en las
disposiciones normativas posteriores al mismo, dictadas en un periodo que se caracteriza por
la centralización de la lucha sanitaria frente a la pandemia en la Administración General del
Estado, que se prolongó hasta la casi conclusión del segundo estado de alarma.
En conclusión, la actividad económica de juegos colectivos de apuestas, salas de
bingo, casinos, salones recreativos en la Comunidad Autónoma de Aragón, resultó prohibida
durante la vigencia del primer estado de alarma, desde el 14 de marzo hasta el 20 de junio
de 2020, y a partir del 23 de junio de 2020, se permitió la apertura si bien con limitaciones de
aforo y horarios y en algún momento se decretó la paralización total de la actividad según el
nivel de alerta declarado ( Decreto-ley 9/2020, de 4 de noviembre, del Gobierno de Aragón,
por el que se modifica el Decreto-ley 7/2020, de 19 de octubre, del Gobierno de Aragón, por
el que se establece el régimen jurídico de la alerta sanitaria para el control de la pandemia
COVID-19 en Aragón; Orden SAN/1256/2020, de 14 de diciembre, por la que se declara el
nivel de alerta 3 ordinario en el conjunto del territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón
y se establecen modulaciones e relación con su aplicación a determinadas actividades;
Decreto-ley 1/2021, de 4 de enero, del Gobierno de Aragón, por el que se restablece el nivel
de alerta sanitaria 3 agravado para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón; Orden
SAN/1/2021, de 4 de enero, por la que se establecen modulaciones en relación con la
aplicación del nivel de alerta sanitaria 3 agravado; Orden SAN/24/2021, de 3 de febrero, por
la que se prorrogan las modulaciones establecidas en relación con la aplicación del nivel de
alerta sanitaria 3 agravado; Orden SAN/65/2021, de 24 de febrero, sobre niveles de alerta
sanitaria y modulación de medidas aplicables en diferentes ámbitos territoriales de la
Comunidad Autónoma de Aragón; Orden SAN/86/2021, de 3 de marzo, de declaración de
nivel de alerta sanitaria 3 ordinario y modulación de medidas aplicables en el territorio de la
Comunidad Autónoma de Aragón).
Asimismo en la propuesta de resolución se analizan las distintas fases de las medidas
adoptadas concluyendo según el momento que la responsabilidad sería, bien concurrente con
la Administración del Estado bien exclusiva de esta última, de manera que la Administración
de la Comunidad Autónoma de Aragón, solo puede responder de los eventuales daños que
se dicen causados por la aplicación de las medidas adoptadas en determinados períodos muy
concretos (desde el 21 de junio al 25 de octubre de 2020), y sería concurrente con la de la
Administración General del Estado. No responderá de los eventuales daños que se dicen
causados por la aplicación de medidas adoptadas por otra Administración pública diferente.
La legitimación pasiva de la Comunidad Autónoma de Aragón se afirma, a solo en
cuanto titular de las competencias en materia de salud púbica en los términos del artículo
71.55ª del Estatuto de Autonomía de Aragón, y de conformidad con la Ley 6/2002, de 15 de
abril, de Salud de Aragón, y la Ley 5/2014, de 26 de junio, de Salud Pública de Aragón. No
obstante, desde el 21 de junio de 2020, esto es, desde el momento en que decae el estado
de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no puede hablarse de
una responsabilidad exclusiva de esta Administración en la adopción de las medidas que
afectan a la actividad desarrollada por la reclamante ya que las medidas sanitarias
cuestionadas han sido aprobadas por el Estado o por las Comunidades Autónomas de
acuerdo con los parámetros comunes dictados por el Estado o por las Comunidades
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Dictamen n.º 25/2024
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Autónomas en el ejercicio de una competencia que les han sido asignadas en el Real Decreto
926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la
propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2.
A tales efectos, se indica en la propuesta, aunque no consta en el expediente
administrativo, que durante la tramitación del expediente se envió una comunicación a la
Unidad de Seguimiento, Coordinación y Gestión de Procedimiento de Responsabilidad
Patrimonial de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 33.4 de la LRJSP.
En cualquier caso, lo cierto es que en la reclamación presentada la pretensión de
indemnización solo se esta ejerciendo frente a la Administración de la Comunidad Autónoma
de Aragón.
La propuesta de desestimación se fundamenta básicamente en: a) la inexistencia de
relación de causalidad entre los daños que se dicen sufridos y las medidas adoptadas por la
Administración autonómica porque concurre un supuesto de fuerza mayor. b) la ausencia de
antijuridicidad, respecto de la cual la reclamación no hace referencia concreta a ninguna de
las medidas adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón durante el periodo reclamado
ni a cómo le han afectado en el ejercicio de su actividad. En este sentido, la Propuesta cita la
STC 148/2021, de 14 de julio, declara, por una parte, inconstitucionales y nulas determinadas
medidas, entre ellas, las restricciones a la libertad de circulación recogidas en los apartados
1, 3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020. Pero por otra parte, considera conforme a
la Constitución Española (CE) las medidas adoptadas en el artículo 10, puntos 1, 3 y 4 en
relación a la libertad de empresa, preceptos en los que se establecía la suspensión de la
apertura al público de locales y establecimientos, salvo los considerados esenciales, así como
la suspensión de la apertura al público de museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así
como los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las
actividades deportivas y de ocio y las de hostelería y restauración. Por tanto, respecto de las
medidas de limitación y restricción de las actividades económicas reguladas en el artículo 10
del Real Decreto 463/2020, la sentencia afirma su constitucionalidad:
«El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE ampara ?el iniciar y
sostener en libertad la actividad empresarial? (?). No hay duda de que las mencionadas reglas del art.
10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial
en algunos de los sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha señalado anteriormente, el
estado de alarma puede justificar ?excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad? ordinaria
de determinadas normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ 9), siempre que se orienten a la
protección de otros bienes de relevancia constitucional y resulten razonablemente adecuadas y
necesarias a tal propósito. (?) La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de
empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó pues
con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE, y no resultó desproporcionada,
por lo que se rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada (?) lo que se traduce en un
correlativo deber de soportar las limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende
proteger.»
Además, el Tribunal Constitucional modula los efectos resultantes de la declaración
de inconstitucionalidad señalando, en su Fundamento jurídico último, lo siguiente:
«c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la
inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones
de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.»
Finalmente se señala en la propia Sentencia 148/2021, de 14 de julio, del Tribunal
Constitucional, en su Fundamento Jurídico último, letra a), dice textualmente: «?la
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inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no deriva del
contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad
hemos aceptado, sino del instrumento jurídico?».
La propuesta termina destacando la importancia que tienen los informes técnicos
elaborados por la Dirección General de Salud Pública y por el Instituto Aragonés de Ciencias
de la Salud incorporados al expediente al objeto de acreditar los riesgos graves e inminentes
para la salud que motivaron la necesidad de adoptar una serie de medidas concretas, la
efectividad de las mismas y la diligencia de la Administración para la adopción de las medidas
aprobadas, basándose siempre en el triple juicio de idoneidad, proporcionalidad y
justificación.
Décimo.- El 25 de septiembre de 2023. el Consejero de Sanidad solicitó del Consejo
Consultivo de Aragón dictamen preceptivo, siendo registrada la solicitud el 28 de septiembre
de 2023, adjuntando propuesta de resolución, copia del expediente administrativo y relación
índice de los documentos que lo conforman
CONSIDERACIONES JURIDICAS
I
Competencia del Consejo Consultivo
1 La ley de procedimiento administrativo común (artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, LPAC)
dispone que «cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a
50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica (...) será
preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de
la Comunidad Autónoma».
2 La disposición final tercera de la Ley 5/2021, de 29 de junio, de Organización y Régimen
Jurídico del Sector Público de Aragón (LRJSPAr), que entró en vigor el 02/10/2021, modificó
el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón y
elevado el umbral a partir del cual es preceptivo el dictamen del Consejo Consultivo en los
procedimientos de «reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios»,
que pasa de 6.000 a 50.000 euros según la cuantía de la indemnización solicitada.
3 La reclamación de responsabilidad patrimonial a la que se refiere este Dictamen, fue
presentada en el Registro del Departamento de Sanidad del Gobierno de Aragón, el
15/10/2021 y contiene una pretensión de indemnización superior a 50.000 euros por lo que el
presente Dictamen se debe considerar preceptivo, tanto con la redacción del artículo 15.10
de la Ley 1/2009, anterior como posterior dada por la disposición final tercera de la Ley 5/2021.
4 Los artículos 19 y 20 de la Ley 1/2009 disponen que resulta competente la Comisión para la
emisión del dictamen.
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II
Normativa aplicable a este procedimiento
5 El procedimiento se inicia por reclamación presentada el 07/06/2021 y se regula por las Leyes
39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y 40/2015, de 1
de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
6 Según el artículo 36.2 de la Ley 5/2021, de 29 de junio, de Organización y Régimen Jurídico
del Sector Público Autonómico de Aragón, y la estructura orgánica básica de la Administración
de la Comunidad Autónoma de Aragón, corresponde al titular de la consejería competente
resolver las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración.
III
Legitimación, plazo y otras cuestiones formales
7 Debemos comenzar por hacer referencia al plazo para el ejercicio de la acción. El artículo
67.1 de la LPAC establece que «el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el
hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo». Según la
entidad reclamante, los actos que han causado los perjuicios indemnizables son las medidas
adoptadas por la administración desde la declaración del primer estado de alarma como
consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; cuando se presentó la
reclamación de responsabilidad patrimonial, el 15 de octubre de 2021, no había transcurrido
un año desde la finalización de la vigencia del segundo estado de alarma que entró en vigor
el 25 de octubre de 2020. Siendo en este segundo estado de alarma, declarado mediante el
Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (prorrogado mediante Real Decreto 956/2020, de 3
de noviembre, ratificados por el Pleno del Congreso, ambos con fuerza de Ley), en el que si
bien no fue acordado directamente el cierre empresarial, se impidió el funcionamiento normal
de algunos sectores como el de los juegos colectivos de apuestas, bingos, casinos, al
restringirse la movilidad de los ciudadanos durante un intervalo horario, modulable por las
Comunidades Autónomas, por lo que a la fecha de la reclamación no había transcurrido un
año desde las medidas adoptadas durante el segundo estado de alarma, por lo que este
órgano consultivo considera que todavía no había prescrito el derecho a reclamar.
8 La reclamación ha sido planteada por quien ostenta legitimación a tal efecto. Se trata de la
entidad que ha sufrido los efectos de las medidas adoptadas por la administración, JSA., y si
bien consta que uno de sus administradores solidarios ha autorizado formular la presente
reclamación, sin embargo no consta en el expediente documento alguno que acredite la
representación del letrado que presenta en nombre de aquella mercantil, la reclamación,
siendo ello motivo suficiente para solicitar su subsanación y a falta de la misma acordar el
archivo por desistimiento de la interesada. A estos efectos, debe recordarse, tal como se ha
reseñado en los antecedentes de hecho de este Dictamen, que la interesada recibió el
requerimiento para que acreditase la representación, lo que naturalmente ha de entenderse
referida al documento que acredite que el presentador de la reclamación puede actuar con
poder suficiente en nombre de JSA
9 Por lo demás, y dejando a un lado lo relativo a la legitimación pasiva, que analizaremos más
detenidamente, la tramitación realizada por la Administración Autonómica se ha atenido, en
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Dictamen n.º 25/2024
17
líneas generales, a lo que marca el ordenamiento jurídico vigente, desarrollándose los
trámites previstos por éste y ofreciéndose el trámite de audiencia a la entidad interesada.
10 No obstante, debemos señalar que además de la irregularidad antes advertida sobre la falta
de acreditación de la representación de la reclamante por el letrado que presenta la
reclamación, observamos también que no consta que se haya dado traslado a la entidad
reclamante del informe emitido por el Jefe de Servicio de Vigilancia en Salud Pública, en fecha
4 de abril de 2023. Obsérvese que el trámite de audiencia fue anterior a la emisión de este
informe y, por ello, no estaba incluido en la relación de documentos comunicada a la
interesada.
11 El informe controvertido tenía por objeto el análisis de los efectos de los confinamientos
perimetrales acordados por el Gobierno de Aragón (ver antecedente de hecho duodécimo).
Tras un análisis del conjunto de los expedientes que, como éste, se refieren a reclamaciones
de responsabilidad patrimonial de la administración autonómica por las medidas adoptadas
para hacer frente a la pandemia, hemos podido constatar que aquel informe se solicitó por el
instructor en algunos de dichos procedimientos, en los que los interesados basaban su
solicitud precisamente en que los perjuicios sufridos traían causa de los confinamientos
perimetrales. Se puede deducir que, dado que se disponía de dicho informe, se decidió
incorporarlo a todos los expedientes relativos a reclamaciones de responsabilidad patrimonial,
se hubiese alegado o no tal circunstancia.
12 El interesado tiene derecho a que se le dé vista del expediente, lo que incluye todos los
documentos que estén incorporados al mismo, por lo que, si se decidió introducir aquel
informe, se debió dar traslado del mismo a la entidad reclamante.
13 No obstante, a juicio de este órgano consultivo, esta irregularidad en el procedimiento no tiene
efecto invalidante, pues ni la entidad reclamante ha presentado argumentos en relación con
la cuestión objeto del informe, ni la propuesta de resolución ha tenido en cuenta su contenido,
por lo que podemos considerar que no se ha producido la indefensión de la interesada.
14 Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, se fija en la cantidad de 249.740,56
euros (doscientos cuarenta y nueve mil setecientos cuarenta euros con cincuenta y seis
céntimos), y aunque con la petición inicial se acompañó un informe pericial, lo cierto es que
en dicho informe no se cuantifica el importe de los daños y perjuicios reclamados, ni tampoco
con el escrito posterior en el que se concreta la cuantía de la indemnización, se formula ningún
tipo de cálculo o razonamiento por el que se llega a dicha cantidad.
15 El plazo para resolver expresamente y notificar este procedimiento de responsabilidad
patrimonial es de seis meses (art. 91.3 LPAC). El procedimiento se inició por reclamación
registrada de entrada el 15/10/2021 y la propuesta de resolución es de 2/08/2023. El
23/06/2022 se comunicó a representante de la interesada la admisión a trámite de la
reclamación y el 15 de julio de 2022 la suspensión del plazo para resolver de conformidad
con el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, durante el tiempo que transcurra
hasta la emisión de los informes preceptivos solicitados a la Dirección General de Salud
Pública, siendo el último de ellos emitido el 4 de abril de 2023, por lo que el plazo para la
resolución de seis meses ha transcurrido, pudiendo entender la interesada desestimada la
reclamación por silencio administrativo. En cualquier caso, este Consejo Consultivo debe
emitir su dictamen, pues, de acuerdo con el artículo 21 de la LPAC, la Administración está
obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos, sin vinculación
alguna al sentido negativo de aquel silencio (artículo 24.3.b) de la LPAC).
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Dictamen n.º 25/2024
18
IV
Determinación de la autoridad competente y legitimación pasiva de la Comunidad
Autónoma de Aragón
16 El brote epidémico de COVID-19 dio lugar a una crisis sanitaria que fue declarada pandemia
internacional por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020. Era una
situación sin precedentes y excepcional, con una rápida transmisión del virus y un elevado
número de ciudadanos contagiados, que derivó en una elevada presión sobre los servicios
públicos sanitarios. Estas circunstancias hicieron necesaria la adopción de medidas también
excepcionales por parte de las administraciones públicas, en el marco de sus competencias,
con restricciones de derechos fundamentales y, entre otras, de la libertad de empresa.
17 A lo largo de la tramitación del expediente se ha planteado la necesidad de delimitar la
autoridad competente para adoptar las medidas restrictivas que afectaron a la hostelería y
restauración y que constituyen el objeto de esta reclamación de responsabilidad patrimonial.
Según la LPAC, la reclamación se debe dirigir a la administración pública responsable, algo
que no resulta sencillo de concretar en nuestro caso porque muchas medidas que se
adoptaron durante la pandemia lo fueron indistintamente por la Administración General del
Estado y por las Comunidades Autónomas, como autoridades delegadas o en el marco de
sus competencias. En cualquier caso, la eventual responsabilidad concurrente de varias
administraciones en la producción del daño no debería ser un obstáculo para formular la
reclamación, como se deduce del artículo 33 de la LRJSP.
18 La propuesta de resolución sometida a dictamen explica así esta responsabilidad concurrente
de la Comunidad Autónoma de Aragón con la Administración General del Estado:
«(...)
Sexto.- La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón en cuanto titular de las
competencias en materia de salud púbica en los términos del artículo 71.55ª del Estatuto de Autonomía
de Aragón, y de conformidad con la Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón, y la Ley 5/2014, de
26 de junio, de Salud Pública de Aragón. No obstante, desde el 21 de junio de 2020, esto es, desde el
momento en que decae el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no
puede hablarse de una responsabilidad exclusiva de esta Administración en la adopción de las medidas
que afectan a la actividad desarrollada por la reclamante ya que las medidas sanitarias cuestionadas han
sido aprobadas por el Estado o por las Comunidades Autónomas de acuerdo con los parámetros comunes
dictados por el Estado o por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de una competencia que les han
sido asignadas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma
para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2. No se trata de fórmulas
conjuntas de actuación sino de actuaciones propias del Estado o de las Comunidades Autónomas en
virtud de la distribución o delegación competencial establecida. Y tampoco entre el 21 de junio de 2020
hasta la declaración del segundo estado alarma el 24 de octubre de 2020, no puede afirmarse que la
responsabilidad respecto del perjuicio causado a la reclamante recaiga exclusivamente sobre la
Comunidad Autónoma, habida cuenta de la aprobación de la ORDEN SAN/749/2020, de 17 de agosto,
por la que se da publicidad a la Orden del Ministro de Sanidad de 14 de agosto de 2020, de Declaración
de Actuaciones Coordinadas en materia de salud pública.
Por lo expuesto en el presente fundamento y en el fundamento cuarto, durante la tramitación del
expediente se envió una comunicación a la Unidad de Seguimiento, Coordinación y Gestión de
Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial de la Secretaría General Técnica del Ministerio de
Hacienda y Función Pública, en virtud de lo dispuesto en el artículo 33.4 de la LRJSP.
(...)»
19 Para precisar la legitimación pasiva de la Comunidad Autónoma de Aragón habría que
distinguir las distintas etapas en la evolución de la pandemia que han afectado a los
establecimientos de hostelería y restauración, porque las competencias de las
administraciones públicas intervinientes han ido cambiando:
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Dictamen n.º 25/2024
19
20 La primera fase (del 14 marzo 2020 al 21 junio 2020) comienza con la promulgación del Real
Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión
de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Se adoptó entonces, entre
otras medidas, la suspensión las actividades de hostelería y restauración (artículo 10.4). Esta
suspensión se mantuvo durante todo el tiempo de vigencia del estado de alarma, que finalizó
a las 00:00 horas del 21 de junio de 2020.
21 Durante este período se modificaron las reglas de competencia, alteración propia de los
estados de emergencia previstos en el artículo 116 de la Constitución Española y
desarrollados en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. La suspensión del ejercicio de la
actividad que desarrolla la reclamante tuvo origen directo en la norma por la que se declaró el
estado de alarma, sin intervención alguna de las comunidades autónomas, por lo que se
descartaría la legitimación pasiva de la Comunidad Autónoma de Aragón en relación con esta
medida.
22 Finalizado el estado de alarma se abre una segunda fase o periodo intermedio en la evolución
de la crisis sanitaria y en el tipo de medidas adoptadas para hacerle frente, que transcurre
desde el 21 de junio de 2020 hasta el 25 de octubre de 2020. Se restablece la legalidad
ordinaria en lo relativo al reparto competencial entre las diferentes administraciones públicas;
pero la pandemia no ha terminado, por lo que el Gobierno aprobó el Real Decreto-Ley
21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para
hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, cuyo artículo 2.3 estableció que
«una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto
555/2020, de 5 de junio, las medidas contenidas en los capítulos II, III, IV, V, VI y VII y en la
disposición adicional sexta serán de aplicación en todo el territorio nacional hasta que el
Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible,
previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización
de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19». Y los artículos 13 y 14 del
Real Decreto-Ley 21/2020 establecían, en relación con las actividades de hostelería y
restauración, entre otras, la obligación de las administraciones competentes de asegurar en
aquellos ámbitos el cumplimiento de las normas de aforo, desinfección, prevención y
acondicionamiento que se determinen, así como la adopción de las medidas necesarias para
garantizar la distancia interpersonal mínima de 1,5 metros, evitar aglomeraciones y prevenir
los riesgos de contagio.
23 En este tiempo, las comunidades autónomas fueron adoptando medidas, de diferente
intensidad y duración, en relación con los distintos sectores de la actividad económica, entre
ellos, el sector de las salas de bingo, apuestas, juegos colectivos de azar, de las salas de
juego, apuestas, casinos y máquinas recreativas. En el ámbito territorial de la Comunidad
Autónoma de Aragón, la propuesta de resolución (ver fundamento de derecho cuarto) recoge
una relación exhaustiva de las que tuvieron un efecto directo en la situación de los
establecimientos del sector citado, que no consideramos necesario reiterar aquí. También
debemos tener en cuenta que en este periodo se adoptaron medidas en virtud de normas con
rango de ley, lo que será objeto de análisis en una consideración jurídica específica.
24 De manera que, en principio, la legitimación pasiva durante esta segunda etapa le
correspondería a la Comunidad Autónoma de Aragón. Sin embargo, se da una circunstancia
concreta en este periodo que vendría a matizar la afirmación anterior: mediante Orden del
Ministro de Sanidad de 14 de agosto de 2020 se aprueba la declaración de actuaciones
coordinadas para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de
casos positivos por COVID-19, en cuyo punto primero, apartado A), se estableció el cierre de
discotecas, salas de baile y bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo,
añadiéndose asimismo diversas restricciones (relativas a la distancia interpersonal y entre
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Dictamen n.º 25/2024
20
mesas o agrupaciones de mesas, número máximo de personas por mesa y horario de cierre)
para los establecimientos de hostelería y restauración en su apartado B). Por lo que se refiere
a la autonomía aragonesa, a esta declaración de actuaciones coordinadas se le dio publicidad
a través de la Orden SAN/749/2020, de 17 de agosto, publicándose en el Boletín Oficial de
Aragón y entrando en vigor en la misma fecha.
25 La figura de la declaración de actuaciones coordinadas está prevista en el artículo 65 de la
Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, viene
referida a un ámbito material en el que la Administración General del Estado tiene atribuidas
funciones de coordinación general de sanidad, de acuerdo con el orden constitucional de
distribución de competencias, y ha de desplegar los efectos previstos en aquel precepto,
asegurando un mínimo común normativo de aplicación por el conjunto de las Comunidades
Autónomas, que habrá de trasladarse al ordenamiento jurídico propio de cada una de ellas.
26 Dado que, según los apartados 1 y 2 del artículo 65 de la Ley 16/2003, la aprobación de la
declaración de actuaciones coordinadas «corresponde al Ministro de Sanidad, previo acuerdo
del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades
directamente afectadas», y que «obliga a todas las partes incluidas en ella», podemos estar
de acuerdo con la propuesta de resolución, en cuanto a que, en este segundo periodo, la
responsabilidad no corresponde exclusivamente a la Comunidad Autónoma de Aragón, pues
el establecimiento de restricciones para los establecimientos del sector de juegos de azar,
apuestas, bingos, casinos, no puede imputarse a la Administración de la Comunidad
Autónoma o, al menos, no de manera exclusiva, puesto que la medida acordada tiene su
origen en una Orden y, fue adoptada en el marco de una de estas actuaciones coordinadas
que encajarían en los supuestos de responsabilidad concurrente previstos en el artículo 33 de
la LRJSP.
27 La tercera fase se inicia con la promulgación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre,
por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones
causadas por el SARS-CoV-2, hasta su finalización, que tuvo lugar a las 00:00 horas del día
9 de mayo de 2021, tras el transcurso de la prórroga decretada. La declaración del segundo
estado de alarma no supuso la suspensión generalizada de actividades empresariales no
esenciales ni el confinamiento de la población, pero se introdujeron restricciones importantes
como la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, de entrada
y salida en las comunidades autónomas y de permanencia de grupos de personas en espacios
públicos y privados.
28 En este segundo estado de alarma la autoridad competente fue el Gobierno de la Nación y
los presidentes de las comunidades autónomas eran «autoridades competentes delegadas»
habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y
disposiciones necesarias para la aplicación de lo previsto en el Real Decreto 926/2020, según
dispone su artículo 2.3.
29 Aunque el Real Decreto 926/2020 no estableció el cierre de los locales dedicados al sector de
juegos de azar, apuestas, bingos, casinos, o la suspensión de su actividad, sí limitó (con
algunas excepciones) la circulación de personas en horario nocturno, entre las 23:00 y las
6:00 horas, permitiendo a las comunidades autónomas modificar únicamente el momento de
comienzo y finalización de dicha limitación con una hora de margen. Esto es, al contrario de
lo que ocurría con otras limitaciones previstas, las autoridades delegadas autonómicas no
podían flexibilizar o suspender la que afectaba a la circulación de personas en horario
nocturno. Y esta limitación tuvo, lógicamente, impacto directo en una actividad como la citada,
que se vio limitada de facto con esta medida.
[Link]
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Dictamen n.º 25/2024
21
30 Durante la vigencia de este segundo estado de alarma, consideramos que la legitimación
pasiva tampoco corresponde en exclusiva a la Comunidad Autónoma de Aragón. La Sentencia
del Tribunal Constitucional nº 183/2021, de 27 de octubre (ECLI:ES:TC:2021:183), dictada en
el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos artículos del Real Decreto
926/2020, señala que «dicha delegación no responde a lo que es propio de un acto de tal
naturaleza (...), que implica que el delegante, en cuanto titular y responsable de la potestad
atribuida, establezca, al menos, los criterios o instrucciones generales que deba seguir el
delegado para la aplicación de las medidas aprobadas; para el control que haya de ejercer
durante su aplicación; y, por último, para la valoración y revisión final de lo actuado».
31 Por lo tanto, son inconstitucionales, entre otros, los artículos del Real Decreto 926/2020 que
permitían a las autoridades competentes delegadas fijar limitaciones en cuanto al contenido
de las medidas o su modulación. Pero la propia sentencia delimita el alcance de tal
pronunciamiento: «Esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de
manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su
vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los
órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al
respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo
establecido, específicamente, en el art. 40. Uno LOTC [Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre,
del Tribunal Constitucional]».
32 Por lo tanto, a juicio de este órgano consultivo, a pesar de la declaración de
inconstitucionalidad del mecanismo de delegación de competencias, no se puede descartar
la legitimación pasiva de la Comunidad Autónoma de Aragón en las reclamaciones de
responsabilidad patrimonial por daños causados por las medidas adoptadas en esta fase.
33 La última fase se inicia cuando finalizó la vigencia del segundo estado de alarma, el 9 de mayo
de 2021, siendo a partir de entonces la Comunidad Autónoma de Aragón la que adopta
diversas medidas de distinta intensidad en cuanto al ejercicio de la actividad de hostelería y
restauración, en esta ocasión simplemente restrictivas (de aforo, horarios o actividad),
alternándose con algunos periodos de plena libertad, hasta que ésta se estableció
definitivamente a partir de la Orden SAN/223/2022, de 8 de marzo.
34 En definitiva, podemos considerar que la Comunidad Autónoma de Aragón está legitimada
pasivamente en lo relativo a la reclamación objeto de este dictamen por los daños causados
como consecuencia de las medidas adoptadas a partir de la finalización del primer estado de
alarma; pero se produce la responsabilidad concurrente (en caso de que se acreditase que se
dan los restantes requisitos necesarios) de la Administración General del Estado, dada la
declaración de actuaciones coordinadas aprobada por el ministro de Sanidad durante el
segundo de los periodos antes definidos y las medidas contenidas en la norma por la que se
declaró el segundo estado de alarma (tercer período).
35 En aplicación de lo dispuesto en el artículo 33.4 de la LRJSP para los casos de
responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas, la instructora del
procedimiento indica que remitió la reclamación de responsabilidad a la Unidad de
Seguimiento, Coordinación y Gestión de Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial del
Ministerio de Hacienda y Función Pública, para que, en un plazo de quince días, pudiera
exponer lo que considerara procedente, sin que conste en el expediente ni la remisión citada
ni que la Administración General del Estado haya hecho uso de esta posibilidad.
V
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen n.º 25/2024
22
Delimitación del objeto de la reclamación y requisitos generales para la exigencia de
responsabilidad patrimonial
36 A la vista del procedimiento tramitado, el Consejo Consultivo ha de pronunciarse sobre si
procede estimar o no la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en nombre de
la entidad JSA., cuya actividad principal es la explotación de salones de juego. La entidad
reclamante pretende el resarcimiento de los daños causados por las medidas adoptadas por
la Comunidad Autónoma de Aragón para hacer frente a la crisis sanitaria causada por el
COVID-19, en concreto, las relativas a las actividades de los establecimientos de salas de
juego de azar y apuestas que se vieron suspendidas o fuertemente restringidas a
consecuencia de la pandemia.
37 El artículo 81.2 de la LPAC determina el contenido del dictamen preceptivo del órgano
consultivo, que «deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre
el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración
del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con los criterios
establecidos en esta Ley».
38 La institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración se reconoce en el artículo
106.2 de la Constitución española, al disponer que «los particulares, en los términos
establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la
lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». Y la configuración
legal de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se recoge en los
artículos 32 y siguientes de la LRJSP.
39 Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración,
según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen de Derecho
Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo:
1º) La producción de una lesión, en el sentido de daño antijurídico, que los reclamantes
no tengan el deber jurídico de soportar.
2º) Que la lesión sea evaluable económicamente e individualizado en relación con una
persona o grupo de personas.
3º) Que la lesión sufrida por los reclamantes sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto
sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal.
4º) Que la lesión no se hubiera producido por fuerza mayor.
5º) Que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un
año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización
o desde la manifestación de su efecto lesivo).
40 El Consejo Consultivo de Aragón ha emitido diversos dictámenes con anterioridad sobre
reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administración autonómica presentadas
por los titulares de diversos negocios dedicados al sector del ocio nocturno. Todos ellos fueron
favorables a las propuestas de resolución, que planteaban la desestimación de las
reclamaciones al no concurrir un daño antijurídico.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen n.º 25/2024
23
41 Con posterioridad a la emisión de este conjunto de dictámenes, la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo se ha pronunciado en un nutrido conjunto de recursos
planteados por empresarios de diversos sectores económicos. Valgan por todas la Sentencia
nº 1360/2023, de 31 de octubre (ECLI:ES:TS:2023:4431), Sentencia nº 1468/2023, de 17 de
noviembre (ECLI:ES:TS:2023:4882) y la Sentencia nº 1568/2023, de 27 de noviembre
(ECLI:ES:TS:2023:5115), entre otras. Todas ellas vienen a desestimar recursos presentados
por los titulares de establecimientos de hostelería y restauración contra la desestimación
presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños causados por el
cierre de su establecimiento durante el primer estado de alarma. Aunque algunas de las
cuestiones y aspectos que entran en juego no se ajustan al caso que es objeto de nuestro
dictamen, estas sentencias también analizan la antijuridicidad del daño, lo que incluye un juicio
sobre el cumplimiento del principio de precaución y las características de necesidad,
adecuación y proporcionalidad de la medida de suspensión de la actividad de hostelería y
restauración durante el primer estado de alarma, que son plenamente aplicables al caso que
aquí dictaminamos.
42 Tomaremos como referencia la primera de las sentencias citadas (STS nº 1360/2023) y a ella
nos remitiremos al tratar algunas de las cuestiones que plantea esta reclamación de
responsabilidad patrimonial.
VI
Sobre el requisito del daño efectivo y su valoración
43 El primer requisito para que la reclamación de responsabilidad patrimonial pueda prosperar
es que se acredite la producción de un daño, que, según el artículo 32.2 de la LRJSP, «habrá
de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o
grupo de personas». Vamos a analizar si concurre en el caso sometido a nuestro dictamen.
44 La reclamante pretende una indemnización por el lucro cesante, es decir, por las ganancias o
beneficios dejados de obtener, como consecuencia del cierre decretado por la administración
competente y las restricciones impuestas al sector de la explotación de salones de juego,
explotación que a raíz de las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas
competentes, que ha debido suspender o ejercer de forma muy restringida. Esta circunstancia
ha provocado en la hoy reclamante un elevado perjuicio económico que en su opinión, trae
causa de un proceder administrativo innecesario cuando no negligente.
45 La jurisprudencia recuerda que el lucro cesante se ha de apreciar de modo prudente y
restrictivo y exige para ello una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener,
quedando excluidas de resarcimiento las meras expectativas o ganancias dudosas o
hipotéticas (por todas, STS 535/2015, ECLI:ES:TS:2015:535).
46 En su escrito de reclamación, la entidad reclamante hace una valoración del daño sufrido
cuantificándolo en 249.740,56 euros (doscientos cuarenta y nueve mil setecientos cuarenta
euros con cincuenta y seis céntimos), sin desglosar dicho importe en los conceptos a los que
se refirió en su primer escrito de reclamación (daño emergente y lucro cesante), más intereses
y-o actualizaciones legalmente exigibles), y sin explicar el método con el que ha legado a
calcular dicho importe.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen n.º 25/2024
24
47 Aporta un informe elaborado por un economista en el que se hace un cálculo del número de
horas por semestre en los años 2020 y 2021 de reducción de su actividad empresarial, en
términos absolutos y en porcentaje, aunque no le atribuye ningún resultado económico.
48 En consecuencia la argumentación ofrecida es manifiestamente insuficiente y no consigue
hacer una valoración razonable del daño.
49 En definitiva, podemos constatar el mínimo esfuerzo probatorio y argumentativo desplegado
por la reclamante en su escrito inicial de reclamación, que no ha sido subsanado durante el
trámite de audiencia; ello nos permite concluir que, aunque la mercantil no haya podido ejercer
con normalidad su actividad principal, lo cierto es que no ha acreditado el daño cierto,
individualizable y evaluable económicamente en los términos precisos y necesarios en un
procedimiento de responsabilidad patrimonial.
VII
Sobre la existencia de fuerza mayor
50 Tal y como hemos expuesto en la consideración jurídica quinta, uno de los requisitos exigidos
legalmente para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública es que
la lesión no se hubiera producido por fuerza mayor, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 106.2 de la Constitución Española y 32.1 de la LRJSP.
51 Podemos definir la fuerza mayor como un elemento externo que rompe el nexo causal entre
la actuación administrativa y el daño producido y que se caracteriza por ser imprevisible,
irresistible y ajeno a la voluntad de quien la invoca. La fuerza mayor es un hecho externo y
ajeno al servicio público, frente al caso fortuito que engloba aquellos sucesos internos al
funcionamiento del servicio público. La fuerza mayor es irresistible: aun en el supuesto de que
se hubiera podido prever, no se habría podido evitar. Y externa es tanto como decir que la
causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio (STS
3815/1999, ECLI:ES:TS:1999:3815, FJ. 5).
52 Además, corresponde a la Administración la carga de probar la concurrencia de fuerza mayor,
en la medida en que de esa prueba depende que quede exonerada de responsabilidad (SAN
1262/2011, ECLI:ES:AN:2011:1262).
53 En el caso sometido a dictamen, en la propuesta de resolución se afirma que concurre la
fuerza mayor, constituida por una pandemia mundial formalmente declarada por la
Organización Mundial de la Salud, que era «imprevisible según el estado actual de la ciencia.
Además, aun siendo hipotéticamente previsible, fue sin embargo inevitable y la causa que lo
ha motivado es extraña e independiente de la actuación administrativa».
54 Y se añade:
«no es posible desligar la condición de fuerza mayor que reviste la pandemia de las medidas adoptadas
por esta Administración para su prevención y control. La naturaleza de la pandemia determina el alcance
de las medidas adoptadas, siendo dicha circunstancia la que incide sobe el nexo causal que correspondería
establecer entre las medidas y el posible daño derivado de las mismas para poder valorar la existencia de
posible responsabilidad patrimonial, desapareciendo dicho nexo al venir motivadas las medidas adoptadas
por un hecho, como es la pandemia, que reviste el carácter de fuerza mayor.»
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen n.º 25/2024
25
55 En dictámenes anteriores sobre casos análogos (ver, por todos, el Dictamen nº 5/2023, de 1
de febrero), nos permitimos discrepar parcialmente de esta conclusión relativa a la
concurrencia de fuerza mayor y su impacto en estas reclamaciones de responsabilidad
patrimonial.
56 Decíamos en dichos dictámenes que podemos compartir que la pandemia originada por el
virus del COVID-19 se ajusta a las características definidas legal y jurisprudencialmente para
los supuestos de fuerza mayor, en la medida en que esta enfermedad ha surgido por una
causa extraña al funcionamiento de los servicios públicos y, además, ha generado daños que
ni siquiera adoptando las medidas de prevención exigibles se hubieran podido evitar. Así lo
indica el precedente que sentó la Audiencia Nacional en relación con los daños causados por
la huelga de controladores aéreos y la declaración del estado de alarma decretada por el
Gobierno (por todas, SAN 3562/2013, ECLI:ES:AN:2013:3562). Siguiendo esta línea
argumental, los contagios y fallecimientos que se produjeron a pesar de haberse puesto todos
los medios disponibles, y teniendo en cuenta el estado de conocimientos de la ciencia, lo
fueron por causa de fuerza mayor. Fueron daños irresistibles porque no se podían haber
evitado, aunque se hubiesen conocido. Por ello, en nuestra opinión, para exonerar a las
administraciones públicas por estos daños directamente provocados por el virus bastaría con
demostrar la observancia e idoneidad del protocolo médico aplicable.
57 Pero, aun reconociendo que la excepcionalidad de la situación generada por la pandemia
sanitaria exigía la adopción de medidas igualmente excepcionales, ello no permite, a juicio de
este órgano consultivo, excluir una eventual responsabilidad patrimonial por cualquier daño
eventualmente sufrido por los ciudadanos en el marco de la crisis sanitaria del COVID-19.
Nuestra discrepancia con la propuesta de resolución radica en que sí consideramos posible
desligar la condición de fuerza mayor que reviste la pandemia de las medidas adoptadas por
la administración para su prevención y control.
58 En primer lugar, porque las medidas que las autoridades competentes adoptaron para hacer
frente a la pandemia no son hechos extraños o ajenos al funcionamiento de los servicios
públicos. Y, en segundo lugar, porque la exclusión de responsabilidad que implica la fuerza
mayor no alcanza a los daños adicionales generados en ciertos ámbitos o sectores de
actividad que fueron objeto de regulación a lo largo de la pandemia, y cuyo impacto podía
variar en función de que se hubieran tomado unas u otras medidas. Precisamente en el caso
objeto de nuestro dictamen, la reclamante señala como causa de sus perjuicios las medidas
adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón, en concreto, el cierre o suspensión de la
actividad de los establecimientos de salas de juego de azar y apuestas y las intensas
restricciones impuestas durante la pandemia, que no constituyen fuerza mayor capaz de
excluir, por sí mismas, la responsabilidad patrimonial.
59 Y este ha sido también el criterio seguido por la ya citada STS nº 1360/2023, por la que se
desestima un recurso presentado por la mercantil titular de un establecimiento de hostelería
y restauración contra la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad
patrimonial por los daños causados por el cierre de su establecimiento durante el primer
estado de alarma. Así, en su fundamento de derecho décimo, se dispone lo siguiente:
«A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta
a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento
en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio
y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.
Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades
sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo
serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus
efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía.
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Dictamen n.º 25/2024
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También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad
de las Administraciones Públicas.
Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la
pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en
su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños la
fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la
necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible
e inevitable.
No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las
Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011,
de 4 de octubre, General de Salud Pública, y que con base a este principio la mera existencia de indicios
fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre
científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre
la que concurran.
Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa
remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su
desarrollo.
Ello así porque cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor,
ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el
comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever
determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos,
para minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la base
ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del daño.
No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales (artículo
103 CE), y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones de riesgo,
de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.
Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la
pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura
del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente
imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser
juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad,
proporcionalidad o duración.
Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la
responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable,
esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo
hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los
posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades
con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente
obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este modo,
si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la aparición de perjuicios
adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los estándares de actuación
conocidos en ese momento, podría apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento
de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario para que sea viable una acción
de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación de indemnizar.»
60 Expuesto lo anterior, este órgano consultivo mantiene su criterio y considera que no concurre
ningún supuesto de fuerza mayor, en los términos antes expresados, que rompa el nexo
causal entre el funcionamiento del servicio público y los daños padecidos por la entidad
reclamante.
VIII
Sobre el carácter antijurídico del daño
61 Es imprescindible analizar si aquellas medidas a las que la reclamante imputa el eventual
daño causado se han adoptado en el marco de las competencias de la Comunidad Autónoma
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Dictamen n.º 25/2024
27
de Aragón y, sobre todo, si estamos ante un daño antijurídico que el reclamante no tenía el
deber de soportar (artículo 34 LRJSP).
62 Se señala en el escrito de reclamación que la pérdida de beneficios por los establecimientos
del sector de salas de juego de azar y apuestas se debe a las medidas acordadas por la
Comunidad Autónoma de Aragón, en concreto, a la suspensión prácticamente total del
ejercicio de aquella actividad y a las intensas restricciones impuestas durante los periodos en
los que se permitió su ejercicio.
63 Debemos destacar que, en este punto, la reclamación es absolutamente imprecisa y carente
de esfuerzo probatorio. Enumera la normativa dictada por el Estado y las diferentes fases de
desescalada a las que dio lugar, así como que las medidas previstas en la normativa estatal
tuvieron su ejecución, desarrollo o complemento en las Comunidades Autónomas, de suerte
que la Administración Autonómica con la toma de tales medidas ha sido corresponsable del
perjuicio económico irrogado a la reclamante, pues fue dictando Ordenes, cuyo listado
pormenorizado se incluye en el informe pericial que acompaña a la reclamación, donde se
establecían las restricciones a los aforos y a los horarios de los locales de la reclamante, que
provocaron un descenso importantísimo de la cifra de negocio y del beneficio de la explotación
general. Concluye que, los locales y establecimientos de juego estuvieron cerrados un mínimo
de 79 días (del 14 de marzo de 2020 hasta el 1 de junio de 2020) y como en el caso de la
Comunidad Autónoma de Aragón, un máximo de 99 días (desde el 14 de marzo de 2020 hasta
el 21 de junio de 2020). Sin embargo, no se indica cómo afectaban a la reclamante en el
ejercicio de su actividad, en especial durante aquellos períodos temporales en los que se
intercalaron fases en las que se pudo desarrollar la actividad, aun con restricciones más o
menos limitantes, con otras en las que estuvo vedada. Además, durante el trámite de
audiencia no se ha realizado ningún análisis adicional de esta cuestión.
64 Debemos destacar que, como expusimos en la consideración jurídica cuarta, la legitimación
pasiva de la Comunidad Autónoma de Aragón en relación con lo daños supuestamente
causados durante el primer estado de alarma consecuencia de la crisis sanitaria estaría
descartada, pues la suspensión de las actividades de la reclamante se produjo de manera
directa en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de
marzo, sin intervención alguna de la Comunidad Autónoma de Aragón.
65 Y, aunque, por lo expuesto, es innecesario entrar a analizar si esta medida en concreto fue
legítima, pues no concurre el requisito de la legitimación pasiva, nos parece conveniente hacer
referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 148/2021, de 14 de julio
(ECLI:ES:TC:2021:148), dictada en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra
diversos artículos del Real Decreto 463/2020, y que estimó parcialmente el recurso por, entre
otras razones, el instrumento de excepción empleado, que debió ser el estado de excepción
y no el estado de alarma efectivamente declarado.
66 Pese a la estimación parcial del recurso, el artículo 10.4 del Real Decreto 463/2020, que es el
precepto concreto que establece la suspensión de las actividades de hostelería y restauración,
no fue declarado inconstitucional. Es más, en relación con ésta y otras medidas previstas en
la norma, la sentencia citada señala:
«La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los
apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica
a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES), y no resultó desproporcionada, por lo que se rechaza la
pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en la medida en que
cuentan con suficiente respaldo constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como
a los poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de soportar dichas
limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger.»
[Link]
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Dictamen n.º 25/2024
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67 Y añade:
«(...) la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020 no deriva del contenido material de las
medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento
jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se
añade que, habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que
puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad
apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad (...).
(...) al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad
apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica
4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.»
68 Y, en el mismo sentido, se pronuncia el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 183/2021,
de 27 de octubre (ECLI:ES:TC:2021:183), dictada en el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto contra diversos artículos del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que
se declaró el segundo estado de alarma. Recordemos que el recurso fue estimado por la
duración de la prórroga autorizada en el Congreso de los Diputados y por la regulación del
régimen de delegación que efectuó el Gobierno de la Nación en los presidentes de las
Comunidades Autónomas.
69 Pero, las medidas concretas restrictivas de derechos fundamentales previstas en el real
decreto (limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, de entrada
y salida en las comunidades autónomas y de permanencia de grupos de personas en espacios
públicos y privados) fueron declaradas constitucionales «por haber quedado circunscritas
aquellas a lo que el bloque de constitucionalidad (art. 116 y LOAES) ha dispuesto para el
estado de alarma, habiéndose ajustado al principio de proporcionalidad en su determinación».
70 En relación con la declaración de este segundo estado de alarma, como antes expusimos, la
Comunidad Autónoma de Aragón carece de legitimación pasiva, al menos en cuanto a las
medidas directamente establecidas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, sin
perjuicio de lo que luego expondremos en cuanto a las medidas adoptadas como autoridad
competente delegada.
71 Examinemos, a continuación, las disposiciones adoptadas por la Comunidad Autónoma de
Aragón, en las que se daría el requisito de legitimación pasiva, para determinar si concurre o
no la antijuridicidad del daño alegado por la entidad reclamante.
72 Desde una perspectiva general, podemos afirmar que la decisión de suspender actividades
como la realizada en los locales de la reclamante, así como la de someterla a restricciones
más o menos intensas, produce efectos en el libre ejercicio de la actividad de las empresas
del sector, y así se refleja en la exposición exhaustiva recogida en la propuesta de resolución,
que contiene una relación de todos los instrumentos aprobados y las medidas concretas
contenidas en ellos en relación con este sector.
73 Pero debemos analizar cuál es la cobertura legal en la que se amparan dichas medidas y si
éstas se ajustan a los parámetros contenidos en las normas que las legitiman, para determinar
si concurre o no el deber de la reclamante de soportar las mencionadas limitaciones al
ejercicio libre de su actividad empresarial.
74 No cabe invocar con éxito como fundamento de la pretensión lo dispuesto en el artículo 3.2
de la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio
(LOAES), que establece que «quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y
disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en
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su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables,
tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes».
75 Sin embargo, este precepto únicamente es aplicable durante la vigencia de alguno de los
estados previstos en la norma (los de alarma, excepción y sitio), por lo que únicamente sería
válido para reclamar indemnización de los daños causados por las medidas impuestas
durante el primer y el segundo estado de alarma, en los que, como explicamos ampliamente,
la Comunidad Autónoma de Aragón, carece de legitimación pasiva, con excepción de las
disposiciones aprobadas como autoridad competente delegada en el segundo estado de
alarma, a las que más adelante aludiremos.
76 En cualquier caso, el artículo 3.2 de la LOAES no viene a establecer un régimen singular de
responsabilidad patrimonial, pues el artículo 116.6 de la Constitución Española dispone que
«la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio
de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las
leyes», y, en el mismo sentido, el artículo 3.2 de la LOAES establece in fine el «derecho a ser
indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes».
77 De acuerdo con la STS nº 1360/2023, «la remisión que efectúa el artículo 3.2 ?a lo dispuesto
en las leyes? solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la
responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento». Debemos,
por lo tanto, tener en cuenta el régimen jurídico de responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública previsto en el artículo 106.2 de nuestro texto constitucional, antes
citado, y su desarrollo legal recogido en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP.
78 Y uno de los requisitos esenciales para que concurra la responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública es el de la antijuridicidad del daño, esto es, tal y como señala el artículo
34.1 de la LRJSP (y, de modo similar, el artículo 32.1) «sólo serán indemnizables las lesiones
producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley».
79 Por ello, resulta imprescindible determinar al amparo de qué normas se han dictado las
medidas supuestamente causantes del daño alegado y si la reclamante tiene el deber de
soportar éste.
80 Es preciso partir de lo establecido en el artículo 43 de la Constitución Española, cuyo apartado
primero reconoce el derecho a la protección de la salud, y que dispone en su apartado
segundo que «compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de
medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios». No podemos olvidar que
este derecho a la protección de la salud está íntimamente ligado con el derecho a la integridad
física, y, en última instancia, el derecho a la vida, reconocidos ambos como derechos
fundamentales en el artículo 15 de nuestro texto constitucional.
81 La Comunidad Autónoma de Aragón tiene la competencia exclusiva en materia de sanidad y
salud pública, tal y como se establece en el artículo 71.55ª del Estatuto de Autonomía de
Aragón, que añade que «la Comunidad Autónoma participará, de acuerdo con el Estado, en
la planificación y la coordinación estatal en lo relativo a sanidad y salud pública».
82 Y el desarrollo legislativo del derecho a la salud se encuentra en diversas normas, citadas a
continuación, con reproducción de los preceptos que serían de aplicación al caso analizado:
83 En el ámbito estatal, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia
de salud pública, cuyo artículo 3 dispone:
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen n.º 25/2024
30
«la autoridad sanitaria (...) podrá adoptar las medidas (...) que se consideren necesarias en caso de riesgo
de carácter transmisible».
84 El artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad:
«1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y
extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen
pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de
actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y
cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.
2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin
perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la
situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.»
85 Y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, cuyo artículo 54 dispone que:
«Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales
en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria
gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades
de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean
necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley».
86 Las medidas que puede adoptar la autoridad competente en aplicación de lo anterior se
enumeran en el apartado 2, en el que se incluye la suspensión del ejercicio de actividades.
87 Y, en el plano autonómico, se debe tener en cuenta el artículo 38 de la Ley 6/2002, de 15 de
abril, de Salud de Aragón:
«1. Las administraciones públicas de Aragón, en el marco de sus respectivas competencias, establecerán
y acordarán limitaciones preventivas de carácter administrativo respecto de aquellas actividades públicas
y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud.
2. Asimismo, adoptarán cuantas limitaciones, prohibiciones, requisitos y medidas preventivas sean
exigibles en las actividades públicas y privadas que directa o indirectamente puedan suponer riesgo
inminente y extraordinario para la salud. En este sentido, podrán decretar la suspensión del ejercicio de
actividades, el cierre de empresas o sus instalaciones y la intervención de medios materiales y personales
que tengan una repercusión extraordinaria y negativa para la salud de los ciudadanos, siempre que exista
o se sospeche razonablemente la existencia de este riesgo.
3. Las medidas previstas en el apartado 2 que se ordenen con carácter obligatorio, de urgencia o de
necesidad, deberán adaptarse a los criterios expresados en la Ley General de Sanidad y a la Ley
Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.»
88 Y la Ley 5/2014, de 26 de junio, de Salud Pública de Aragón, cuyo artículo 14 establece las
competencias del departamento responsable en materia de salud como superior autoridad
sanitaria de la Comunidad Autónoma a los efectos previstos en dicho texto legal. Y sus
artículos 75 y 77 disponen la habilitación para la intervención urgente por razones de salud
pública, así como una relación no exhaustiva de las distintas medidas especiales y cautelares
que se pueden adoptar por las autoridades competentes sobre instalaciones o autoridades en
estos casos.
89 Vemos, por tanto, que las medidas consistentes en la suspensión de la actividad ejercida en
establecimientos del sector de salas de juego de azar y apuestas o la introducción de diversas
restricciones, más o menos intensas, a su libre ejercicio por los empresarios del sector, están,
en principio, amparadas por la normativa en materia de salud pública, tanto estatal como
autonómica, y que, además, han sido adoptadas por la autoridad competente, el
Departamento de Sanidad, en el ejercicio de las funciones que tiene legalmente
encomendadas.
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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen n.º 25/2024
31
90 Y, dado que estas medidas en materia de salud pública, en función de su variable intensidad,
pueden tener una grave incidencia en los derechos de los ciudadanos, como el de la libertad
de empresa, debemos analizar si aquéllas respetan todos los principios que inspiran el
régimen jurídico que hemos mencionado.
91 Nos referimos a los principios rectores recogidos en el artículo 3 de la Ley 5/2014, de Salud
Pública de Aragón, de manera prácticamente idéntica a la ley estatal en la materia (Ley
33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública), entre los que destacamos, a los efectos
que aquí nos interesan, el de pertinencia:
«d) Principio de pertinencia. Las actuaciones de salud pública atenderán a la magnitud de los problemas
de salud que pretenden corregir, justificando su necesidad de acuerdo con los criterios de proporcionalidad,
eficiencia y sostenibilidad. La protección de la salud pública prevalecerá con respecto a los intereses
económicos y de otra naturaleza que puedan verse afectados por las medidas adoptadas con dicho
objetivo.»
92 y el de precaución:
«f) Principio de precaución. La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave en la salud
de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la
cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.»
93 Es preciso recordar que las medidas adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón tenían
como objetivo hacer frente a una situación excepcional de crisis sanitaria y epidemiológica sin
precedentes, consecuencia de una pandemia mundial por la COVID-19. Tras el levantamiento
del primer estado de alarma, periodo de confinamiento domiciliario de la población y
suspensión generalizada de las actividades no esenciales, se dio paso a una nueva etapa, en
la que se debía controlar la evolución epidemiológica, evitar la aparición y propagación de
brotes y, por consiguiente, la elevación del número de ciudadanos contagiados, que, a su vez,
podría generar una desmesurada presión sobre los servicios públicos sanitarios, asociada a
un incremento de la morbilidad y la mortalidad, afectando, por tanto, al derecho de todos a la
salud y, por consiguiente, al derecho a la integridad física y a la vida.
94 Esto es, las sucesivas medidas tomadas por la Comunidad Autónoma de Aragón tratan de
buscar el equilibrio entre las necesarias actuaciones de salud pública y la reactivación
económica tras la conclusión del primer estado de alarma y las medidas de confinamiento
aplicadas durante el mismo.
95 Es fundamental que nos centremos en el principio de precaución, que ha sido interpretado
ampliamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, valga aquí por todas la Sentencia
nº 152/2014, de 10 de abril, dictada en el caso Acino AG contra la Comisión Europea, que
dispone que:
«en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud humana,
es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la
gravedad de tales riesgos (véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 9 de septiembre de 2003,
Monsanto Agricoltura Italia y otros (...); de 26 de mayo de 2005, Codacons y Federconsumatori (...), y
de 12 de enero de 2006, Agrarproduktion Staebelow (...).
Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado, en particular en la sentencia de 23 de septiembre
de 2003, Comisión/Dinamarca (...), que la valoración del riesgo no puede basarse en consideraciones
puramente hipotéticas, no lo es menos que también ha precisado que, cuando resulta imposible determinar
con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no
concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y, sin embargo, persiste la probabilidad
de un perjuicio real para la salud pública en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de
cautela justifica la adopción de medidas restrictivas (sentencias del Tribunal de Justicia
Comisión/Dinamarca, antes citada, apartado 52, y de 28 de enero de 2010, Comisión/Francia (...), apartado
93).»
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen n.º 25/2024
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96 Y es importante destacar a quién corresponde la carga de probar que las medidas adoptadas
se ajustan a los principios que rigen la actuación en materia de salud pública. En relación con
este aspecto se pronuncia la ya citada STS nº 1360/2023, estableciendo lo siguiente:
«La carga de acreditar que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a los
principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las administraciones públicas, a través de
criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la
resolución a que se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública,
que enfatiza con expresiones tales como "con carácter excepcional", "cuando así lo requieran motivos de
extraordinaria gravedad o urgencia."
Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba,
debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación,
idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado
en este proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas
restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.»
97 Si nos centramos en aquellas decisiones que afectaron al sector de la actividad que se
desarrolla en establecimientos del sector de salas de juego de azar y apuestas, este órgano
consultivo considera que las mismas son respetuosas con los principios antes expuestos,
pues eran necesarias, pertinentes, proporcionadas y ajustadas al principio de precaución.
98 Ello se deduce, por una parte, de lo expresado en las exposiciones de motivos de las
disposiciones adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón, pues en la gran mayoría de
ellas se hace referencia concreta a la situación epidemiológica que existía en el momento de
su aprobación, incluyendo la determinación de los principales indicadores al respecto: la
aparición de brotes de enfermedad, ámbitos en los que se producen, incidencia en cuanto al
número de casos de personas infectadas y número de hospitalizados.
99 Y, por otra parte, se desprende de lo explicado ampliamente en el informe emitido por el Jefe
de Servicio de Vigilancia en Salud Pública el 25 de enero de 2023 (ver antecedente de hecho
séptimo).
100 En dicho informe se describe la enfermedad causada por la COVID-19 y el mecanismo de
transmisión del virus. Y, con apoyo en diversos documentos de organismos y autoridades
nacionales e internacionales y de la literatura científica al respecto, concluye que los
establecimientos de hostelería y restauración implican un elevado riesgo de contagio;
podemos destacar aquí algunos párrafos:
«La vía principal de transmisión del SARS-CoV-2 es a través de la exposición a gotas respiratorias
que contengan virus infeccioso emitidas por personas infectadas. Estas personas pueden ser
presintomáticas, asintomáticas, paucisintomáticas o sintomáticas, es decir, en muchos casos la persona
origen de la transmisión no tiene síntomas o son leves. La emisión de gotas respiratorias es un fenómeno
inevitable que se produce incluso al hablar, siendo mucho mayor al toser, estornudar o al aumentar el
volumen de la voz al cantar o gritar.
En función del tamaño de las gotas, la distancia a la que pueden viajar tras toser o estornudar puede ser
de varios metros, especialmente en el caso de las gotas de menor tamaño, que pueden permanecer en
suspensión y alcanzar distancias aún mayores.
Además de la vía principal, se han descrito otras vías de transmisión como los aerosoles, incluso en
ausencia de procedimientos considerados de riesgo para su generación, la transmisión indirecta a través
de fómites y superficies porosas y no porosas contaminadas, o la exposición directa de mucosas.
El hecho de que la transmisibilidad se inicie durante el periodo de incubación, antes del periodo
sintomático, o en asintomáticos, hace aún más difícil la detección temprana de los casos y el
establecimiento de ciertas medidas de prevención como las cuarentenas o los
aislamientos. La prevención de la infección exige de medidas generales de precaución de tipo respiratorio
y por gotas, como el uso de mascarillas y equipos de protección individual, la distancia social, la cuarentena
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Dictamen n.º 25/2024
33
de contactos y el aislamiento de los casos, y de medidas específicas de prevención primaria como la
vacunación frente al agente causal.
Respecto al sector de las salas de juegos de azar y apuestas, incluye establecimientos de tipo muy diverso
en cuanto a capacidad y disposición, como salas de bingo, casinos, salones recreativos y de juegos, y
locales específicos de apuestas, entre otros. Desde el punto de vista de la transmisión de Covid 19, las
situaciones específicas en que se favorezca la transmisión por gotas, la generación de aerosoles y otros
mecanismos implicados tendrán más riesgo. Por tanto, al igual que en la hostelería, no se puede asignar
un riesgo cuantificable y en general uniforme, como sí se da en otros establecimientos como los de ocio
nocturno, sobre los que también se ha informado. Sin embargo, el riesgo de transmisión está aumentado
porque se trata en general de espacios cerrados en los que es más difícil mantener el distanciamiento
social, por ser situaciones asociadas al ocio y al tiempo libre y por ser más difícil mantener medidas de
control, como el uso de mascarilla, el distanciamiento social, la higiene de superficies y la ventilación de
espacios, entre otras medidas.
Esto ha llevado a que este tipo de establecimientos se consideren en general como de riesgo para la
transmisión de la enfermedad, a nivel teórico y en estudios de transmisión directa, y que se hayan puesto
en marcha medidas de control como el cierre de establecimientos, el control de aforos, establecimiento de
distancias físicas, medidas de limpieza y desinfección, uso de mascarilla y otras medidas. »
101 Se explican en dicho informe los motivos por los que medidas alternativas a las realmente
implantadas, menos gravosas para los negocios, no serían eficaces en este sector. Del mismo
modo, se justifica la adopción de medidas distintas, más intensas, en el ámbito del sector de
salas de juego de azar y apuestas, por las características de la actividad y del modo en que
se producen las interacciones sociales, lo que lo hace susceptible de provocar un mayor
número de contagios y de dificultar la vigilancia del cumplimiento de las medidas preventivas
y el rastreo de los brotes epidémicos, circunstancias que no se dan (o se producen en menor
medida) en otros sectores de actividad. Como razona el informe aludido:
«Esto es debido a la mayor probabilidad de transmisión que en otras situaciones o actividades, por una
variedad de factores, como ser espacios cerrados, por la dificultad de mantener las distancias entre las
personas, por ser más difícil mantener las medidas de control y en concreto el uso de la mascarilla,
por estar al ocio y tiempo libre de las personas y por tanto a propiciar situaciones festivas, y por la dificultad
de mantener permanentemente medidas de control ambiental como la limpieza de superficies y la
ventilación de espacios.»
102 Las medidas fueron pertinentes porque atendían a la magnitud de los problemas de salud que
se pretendían corregir y su necesidad se justificó de acuerdo con los criterios de
proporcionalidad, eficacia y sostenibilidad. Recordemos que la protección de la salud pública
prevalece sobre los intereses económicos y de otra naturaleza que puedan verse afectados.
No está de más recordar que, para minorar la afectación económica que suponía la medida
de suspensión para los establecimientos de hostelería y restauración, se aprobaron diversas
medidas de fomento, y que la entidad reclamante fue beneficiaria de alguna de ellas.
103 Las disposiciones se ajustaron a los principios de prevención, pues se adoptaron con el
objetivo hacer frente a una situación excepcional de crisis sanitaria y epidemiológica sin
precedentes, consecuencia de una pandemia mundial, y de precaución, porque resultaba
evidente la afectación grave en la salud de la población y, por lo tanto, en los derechos
fundamentales a la integridad física y a la vida, y se adaptaron a cada fase en la evolución
epidemiológica, valorando en cada momento la situación de urgencia o incertidumbre
requerida.
104 Lo recogido en dicho informe incorporado al expediente no queda desvirtuado por las
afirmaciones contenidas en el escrito de reclamación, sin que la entidad reclamante realice el
más mínimo esfuerzo probatorio en este sentido. Y, recordemos, la carga de la prueba cuando
entra en juego el principio de precaución, según los pronunciamientos del Tribunal Supremo,
le corresponde a la reclamante, quien debe acreditar que las medidas adoptadas no cumplen
los principios necesidad, idoneidad y razonabilidad.
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Dictamen n.º 25/2024
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105 La administración autonómica actuó conforme al principio de precaución, en una situación de
riesgo para la salud de todos, que ponía en peligro importantes derechos fundamentales,
motivo por el que estaba obligada a actuar adoptando las medidas tendentes a evitar o mitigar
la propagación del virus. Esto es, se daba la probabilidad de un perjuicio real para la salud de
todos en caso de que el riesgo existente llegara a materializarse, por lo que el principio de
precaución o cautela justifica las medidas restrictivas, que constituyen una manifestación de
la actuación de la administración autonómica en el ejercicio de sus competencias en este
ámbito amparada por la normativa en materia de salud pública antes citada.
106 En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 1360/2023, cuando señala:
«Cabe recordar que cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un
campo que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a circunstancias de ignorancia o
incertidumbre. Pues bien, en materia de salud pública este rango de incertidumbre y de azar se constituye
en un riesgo para la salud que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al
imponer la toma de medidas necesarias para prevenir el daño.
La consecuencia de la aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar
responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas tendieron a mitigar o evitar
la propagación de los contagios, siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque
posteriormente se pudiese demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la incertidumbre
científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo.
Sin perjuicio de lo expuesto, la suspensión temporal de actividades propias de los establecimientos de
hostelería es una manifestación de la potestad de ordenación general de la actividad en cuestión, justificada
por las circunstancias excepcionales que se estaban viviendo, tras la comprobación de que la eliminación
de actividades grupales frenaba la tendencia ascendente de la expansión descontrolada del virus.
En definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible
por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado
del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como
de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que,
el mantenimiento de la integridad física de la población (artículo 15 CE) y el derecho a la protección de la
salud pública (artículo 43 CE), otorgan cobertura constitucional y legitiman, las restricciones en el ejercicio
de determinadas actividades económicas, lo que se revela suficiente para rechazar la vulneración de la
libertad de empresa prevista en el artículo 38 C.E.»
107 También es preciso analizar otra perspectiva del asunto, que es la generalidad de las medidas
adoptadas por la administración autonómica. Si se examinan las distintas disposiciones
aprobadas, se puede constatar que tienen múltiples destinatarios, de muy diversos sectores
económicos o de actividad. Lógicamente, puede haber alguna medida con particularidades
concretas que produzca una afección de mayor o menor intensidad en algún sector, por las
circunstancias que lo caracterizan, pero ello no impide concluir que no estamos ante un
sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses legítimos, sino ante una carga colectiva,
que ha afectado al conjunto de la sociedad y de los distintos ámbitos de la actividad
económica.
108 La tan citada STS nº 1360/2023 alcanza la misma conclusión en relación con las disposiciones
adoptadas durante el primer estado de alarma, que establecían restricciones para numerosos
sectores económicos, aunque con efectos distintos en algunos de ellos:
«(...) lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma
tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores
económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta sentencia
al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente.
La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su diferente intensidad
desde el punto de vista de la carga que supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción
querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la aplicación de todas las
normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual
afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de excepción.
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En nuestro caso, además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de actividad
estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos
deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las
decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de
manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor
intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamentepero
no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad
que aquí no es predicable.
En cuanto a las ayudas públicas, basta reparar en las numerosas normas dictadas a raíz de la pandemia
al objeto de mitigar los graves perjuicios económicos producidos a amplios sectores de nuestra sociedad.»
109 Por otra parte, es preciso tener en cuenta el apartado 3 del artículo 54 de la Ley 33/2011, de
4 de octubre, General de Salud Pública, cuando dispone:
«3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y
extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación
de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el
presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.»
110 A este precepto se remiten todas las órdenes aprobadas por el Departamento de Sanidad
para la adopción de las medidas en esta materia, así como las normas de rango legal a las
que luego nos referiremos, al incluir en su articulado la referencia al «coste de adopción de
las medidas», con el siguiente contenido:
«De conformidad con lo establecido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública, los gastos derivados de la adopción de las medidas previstas en esta Orden correrán a cargo
de la persona o empresa responsable.»
111 Y la misma referencia se contiene en las órdenes de convocatoria de ayudas y subvenciones
para paliar los efectos de la crisis sanitaria, en las que se regula la «limitación de efectos de
las ayudas», con el siguiente texto:
«La aprobación de estas bases reguladoras y de las ayudas convocadas en esta Orden no afectan en modo
alguno al deber jurídico de los beneficiarios de soportar los costes derivados de las medidas especiales y
cautelares de salud pública establecido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública, ni implican reconocimiento de responsabilidad patrimonial alguna de la administración
pública, por ningún concepto ni cuantía, que pudiera pretenderse derivada de su actuación para gestionar
la pandemia COVID-19.»
112 El artículo 54.3, a juicio del Tribunal Supremo, viene a establecer el principio general de que
existe obligación de soportar los gastos derivados del cumplimiento de las medidas impuestas
por la autoridad pública en el ámbito sanitario, con el objetivo de preservar el derecho a la
salud de todos, ante situaciones de riesgo para la misma; por lo tanto, si estas medidas se
aprueban cumpliendo con los principios rectores que imperan en este ámbito, sus efectos
sobre derechos de los particulares no pueden constituir un daño antijurídico, sin perjuicio de
las medidas de fomento, subvenciones o ayudas que se aprueben para paliar o minorar
aquellos perjuicios.
113 En definitiva, las medidas acordadas por la Comunidad Autónoma de Aragón y, en concreto,
la suspensión o restricción de la actividad de hostelería y restauración, se ajustaron al marco
competencial en materia de salud pública y fueron respetuosas con sus principios rectores.
114 Fueron adoptadas con el objeto de preservar el derecho a la salud de todos, y, por lo tanto, el
derecho a la integridad física y a la vida, en un contexto excepcional de crisis sanitaria y
epidemiológica sin precedentes, en un ámbito concreto, el de la hostelería y restauración, que,
por sus características, puede dar lugar a un aumento exponencial de los contagios y dificultar
el cumplimiento de las medidas preventivas.
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Dictamen n.º 25/2024
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115 Y por ello concluimos que no ha quedado acreditada la existencia de un daño antijurídico y
que no se dan los requisitos necesarios para que la reclamación de responsabilidad
patrimonial pueda prosperar.
IX
Consideraciones específicas sobre algunas disposiciones adoptadas por la
Comunidad Autónoma de Aragón
116 Es preciso realizar un estudio específico de algunas de las disposiciones adoptadas en el
ámbito autonómico aragonés que, por diversos motivos, han sido anuladas por el Tribunal
Superior de Justicia de Aragón, y si este hecho tiene efectos en la conclusión que con carácter
general que alcanzamos en la consideración jurídica anterior.
117 Nos referiremos exclusivamente a aquellas disposiciones respecto de las que ya haya recaído
una resolución judicial firme de anulación de la que este órgano consultivo tenga
conocimiento, sin entrar a analizar aquellas otras que se encuentran pendientes de fallo
judicial.
118 Podemos comenzar con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón nº 256/2023 de 21 de julio (ECLI:ES:TSJAR:2023:1231), por
la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dos
asociaciones del sector de la hostelería, anulando la disposición primera c) y segunda a) de
la Orden SAN/703/2020, de 5 de agosto, por cuanto restringían el horario de funcionamiento
en establecimientos de hostelería y restauración en todo Aragón a la 01:00. Entendió el TSJA
que esta medida de restricción horaria, aplicable con carácter general para todo el territorio
de la Comunidad Autónoma de Aragón, no tenía fundamento ni era proporcionada, en un
contexto normativo que diseñaba y aplicaba un tratamiento desigual por territorios, como
desigual era la evolución territorial de la enfermedad; tampoco se explicaba el beneficio
derivado de una reducción de horario en media hora respecto del fijado en licencia.
119 Podría parecer, en principio, que los negocios del sector no tendrían el deber de soportar los
efectos perjudiciales derivados de esta medida restrictiva del horario de apertura si se
considera susceptible de ser aplicada a los establecimientos de salas de juego de azar y
apuestas, por extensión a los de hostelería y restauración, al ser anulada por resultar
desproporcionada, constituyendo un daño antijurídico en aplicación, en sentido contrario, de
lo expuesto en la consideración jurídica anterior.
120 Sin embargo, debemos de hacer dos observaciones que nos hacen llegar a la conclusión
contraria.
121 Por una parte, porque, por Auto de 7 de agosto de 2020, el TSJA acordó como medida cautelar
provisionalísima la suspensión de la disposición segunda a) de la Orden SAN/703/2020, por
la que se restringía el horario de funcionamiento en establecimientos de hostelería y
restauración en todo el territorio de Aragón a la 01:00, suspensión que se acordó mantener
como medida provisional por Auto del TSJA de 13 de agosto de 2020
(ECLI:ES:TSJAR:2020:216A). Esto es, dado que la Orden SAN/703/2020 se publicó en el
Boletín Oficial de Aragón el 5 de agosto de 2020, y que su punto cuarto establecía que
produciría efectos desde el mismo día de su publicación, podemos concluir que la extensión
de la limitación horaria a todo el territorio autonómico establecida en su disposición segunda
a) solamente produjo efectos durante dos días, desde el 5 hasta el 7 de agosto de 2020, fecha
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Dictamen n.º 25/2024
37
en la que se suspendió de forma provisionalísima. De manera que el eventual daño que esta
concreta medida pudo haberle causado a la entidad reclamante se vería minorado casi en su
totalidad.
122 Pero, por otra parte, la disposición primera c) de la Orden SAN/703/2020, que también fue
anulada por la STSJA nº 256/2023, venía a modificar el artículo 4.2.a) de la Orden
SAN/642/2020, de 24 de julio. Esta Orden SAN/642/2020 tenía por objeto establecer las
medidas especiales en materia de salud pública para la contención del brote epidémico de la
pandemia COVID-19 en las Comarcas de Bajo Cinca, Bajo Aragón-Caspe, Monegros y
Comarca Central. Recordemos que el establecimiento del que es titular la reclamante está
ubicado en el municipio de Zaragoza y, por lo tanto, pertenece a la Comarca Central, por lo
que le resultaba de aplicación la Orden SAN/642/2020, que establecía un régimen agravado
de medidas en relación con otros territorios.
123 Pues bien, en su redacción original, el artículo 4.2.a) de la Orden SAN/642/2020 disponía que
«en los establecimientos de hostelería y restauración el horario de funcionamiento no podrá
exceder de las 24:00 horas». Y la disposición primera c) de la Orden SAN/703/2020, modifica
el precepto citado, pasando a señalar que «en los establecimientos de hostelería y
restauración el horario de funcionamiento no podrá exceder de las 01:00 horas». Esto es, el
precepto anulado por TSJA establecía, en este aspecto concreto, un régimen más beneficioso
para los establecimientos del ramo ubicados en los territorios de su ámbito de aplicación, por
lo que, dado que no fue objeto de suspensión como medida cautelar, la entidad reclamante,
durante el tiempo de vigencia del precepto anulado, pudo evitar la aplicación de la medida
original prevista en la Orden SAN/642/2020, más restrictiva de su actividad. Los preceptos
controvertidos, tanto el anulado de la Orden SAN/703/2020 como el modificado de la Orden
SAN/642/2020, estuvieron en vigor hasta el 4 de septiembre de 2020, sin que le conste a este
órgano consultivo que este último haya sido objeto de anulación judicial, por lo que, como
antes decíamos, durante el breve periodo de vigencia del precepto anulado de la Orden
SAN/703/2020, la entidad reclamante se benefició de un régimen menos restrictivo. De hecho,
este fue el argumento empleado por el TSJA en su Auto de 7 de agosto de 202 para no
acceder a la suspensión del precepto impugnado como medida cautelar provisionalísima, al
indicar «lo que supone [la modificación prevista en la disposición primera c) de la Orden
SAN/703/2020] es una rebaja en la intensidad de la medida, de suerte que tampoco se genera
mayor perjuicio».
124 Si la Orden SAN/642/2020, que no ha sido objeto de anulación, no es susceptible de producir
la responsabilidad patrimonial de la administración autonómica, en aplicación de los criterios
generales expuestos en la consideración jurídica anterior, mucho menos lo será un precepto
de otra disposición que, aun siendo posteriormente anulado, durante su vigencia minoró las
limitaciones al desempeño de la actividad de hostelería y restauración.
125 Debemos, a continuación, analizar conjuntamente otras dos disposiciones que fueron objeto
de anulación: nos referimos a los Decretos del Presidente del Gobierno de Aragón de 27 de
noviembre y de 18 de diciembre de 2020, por los que se establecen medidas en el ámbito
territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco de lo establecido en el Real
Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el (segundo) estado de alarma para
contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y en el Real Decreto
956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.
126 Como explicamos en la consideración jurídica cuarta, la declaración del segundo estado de
alarma supuso esencialmente la adopción de tres limitaciones: la de la libertad de circulación
de las personas en horario nocturno, la de entrada y salida en las comunidades autónomas y
la de permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados.
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Dictamen n.º 25/2024
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127 Señalábamos, además, que la autoridad competente era el Gobierno de la Nación y los
presidentes de las comunidades autónomas eran «autoridades competentes delegadas»
habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y
disposiciones necesarias para la aplicación de lo previsto en el Real Decreto 926/2020, según
dispone su artículo 2.3.
128 Aunque no se establecían medidas concretas en relación con cada uno de los sectores de
actividad, como ocurrió durante el primer estado de alarma, la limitación de la circulación de
personas en horario nocturno, entre las 23:00 y las 6:00 horas, prevista en su artículo 5.1,
tuvo un impacto directo en una actividad como la hostelería, que se vio limitada de facto con
esta medida.
129 Los presidentes autonómicos, como autoridades competentes delegadas, podían modificar
únicamente el momento de comienzo y finalización de dicha limitación con una hora de
margen, según se disponía en el artículo 5.2.
130 El régimen de delegación de competencias del Gobierno de la Nación en los presidentes
autonómicos, en concreto, entre otros, el artículo 5.2 del Real Decreto 926/2020, fue declarado
inconstitucional por la citada Sentencia nº 183/2021, de 27 de octubre. Y esta declaración de
inconstitucionalidad motivó la estimación de los recursos contencioso-administrativos
interpuestos contra los Decretos de 27 de noviembre y de 18 de diciembre de 2020, pues el
Presidente del Gobierno de Aragón no tenía competencia para dictarlos, según falló la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en sus sentencias nº
324/2022, de 21 de julio (ECLI:ES:TSJAR:2022:1063) y nº 45/2023, de 24 de enero
(ECLI:ES:TSJAR:2023:52).
131 Sin embargo, las medidas concretas restrictivas de derechos fundamentales previstas en el
Real Decreto 926/2020 fueron declaradas constitucionales «por haber quedado circunscritas
aquellas a lo que el bloque de constitucionalidad (art. 116 y LOAES) ha dispuesto para el
estado de alarma, habiéndose ajustado al principio de proporcionalidad en su determinación».
132 Y los Decretos de 27 de noviembre y de 18 de diciembre de 2020, en relación con la limitación
de la circulación de personas en horario nocturno, mantuvieron el mismo periodo horario de
dicha restricción, esto es, entre las 23:00 y las 6:00 horas, sin hacer uso del margen de
modificación que permitía el artículo 5.2 del Real Decreto 926/2020, posteriormente declarado
inconstitucional. Únicamente se introduce una variación en el Decreto de 18 de diciembre de
2020, pues se dispone un régimen menos restrictivo para los días señalados de las fiestas
navideñas.
133 Esto es, ambos decretos establecían exactamente la misma restricción en cuanto a la libertad
de circulación de personas en horario nocturno que el Real Decreto 926/2020 en el que se
basaban. Si las medidas sustantivas recogidas en este último fueron consideradas
constitucionales, debe decirse lo mismo respecto del contenido material de aquellos decretos,
que no venían a poner a los establecimientos de hostelería y restauración en una peor
posición que la derivada del instrumento de declaración del segundo estado de alarma. Por
ello, consideramos que no existe un daño antijurídico derivado de los decretos aprobados por
el presidente autonómico, a pesar de su anulación por falta de competencia.
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39
X
Responsabilidad patrimonial derivada de actos legislativos
134 Como hemos indicado anteriormente, algunas de las medidas que restringieron la actividad
de los establecimientos del sector de salas de juego de azar y apuestas fueron adoptadas por
la Comunidad Autónoma de Aragón mediante normas con rango de ley.
135 Nos referimos, en concreto, a las siguientes normas:
? Decreto-ley 7/2020, de 19 de octubre, por el que se establece el régimen jurídico
de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón. Esta norma
configura tres niveles de alerta y los confinamientos perimetrales en Aragón.
? Decreto-ley 8/2020, de 21 de octubre, que modifica niveles de alerta y declara el
confinamiento de determinados ámbitos territoriales en la Comunidad Autónoma
de Aragón.
? Decreto-ley 9/2020, de 4 de noviembre, que modifica el Decreto-ley 7/2020.
? Ley 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta
sanitaria para el control de la pandemia Covid-19 en Aragón. Esta ley deroga los
decretos-leyes anteriores, estableciendo el mismo régimen jurídico contenido en el
Decreto-ley 7/2020.
? Decreto-ley 2/2021, de 7 de mayo, Decreto-ley 4/2021, de 8 de julio y Decreto-ley
6/2021, de 15 de septiembre, todos ellos modificativos de la Ley 3/2020, de 3 de
diciembre.
136 La denominada responsabilidad patrimonial del Estado legislador deriva del principio general
de responsabilidad de los poderes públicos previsto en el artículo 9.3 de la Constitución
Española. Y su configuración legal se contiene en el artículo 32 de la LRJSP, cuyos apartados
3 y 4 establecen lo siguiente:
«3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de
toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos
de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se
establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.
La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que
concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:
a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada
inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.
b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión
Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.
4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional,
procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme
desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se
hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.»
137 Debemos analizar si las normas con rango de ley antes citadas reúnen los requisitos previstos
en los apartados del artículo 32 reproducidos, requisitos que no se exigen cuando se trata de
la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
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138 En primer lugar, en cuanto al requisito de que el derecho a la indemnización «se establezca
en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen», podemos
afirmar que no concurre en ninguna de las disposiciones legales a las que nos referimos. Más
bien al contrario, pues en todas ellas (salvo las modificativas de otras anteriores) se recoge
un precepto sobre el «coste de adopción de las medidas», con el siguiente contenido:
«De conformidad con lo establecido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública, los gastos derivados de la adopción de las medidas previstas en esta ley correrán a cargo
de la persona o empresa responsable.»
139 Es la misma referencia que se contenía en las disposiciones sin rango legal aprobadas por la
administración autonómica, tal y como explicamos en la consideración jurídica octava, a la
que nos remitimos.
140 Tampoco se cumplen los requisitos alternativos de que la norma con rango de ley haya sido
declarada inconstitucional o contraria al Derecho de la Unión Europea, pues este órgano
consultivo no tiene conocimiento de ninguno de estos extremos, únicamente se tiene
constancia de dos cuestiones de inconstitucionalidad planteadas contra algunos preceptos de
la Ley 3/2020 y el Decreto-ley 4/2021, que fueron inadmitidas por el Tribunal Constitucional.
141 Y, por último, debemos referirnos a la exigencia de que los particulares no tengan el deber
jurídico de soportar el daño, requisito éste común al del régimen general de responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas. Es decir, se requiere aquí que el acto legislativo
produzca un daño antijurídico.
142 En relación con este aspecto nos remitimos al análisis expuesto en la consideración jurídica
octava, pudiendo concluir, como hacíamos allí, que no se da la antijuridicidad del daño, pues
las medidas previstas en las disposiciones legales tienen la misma naturaleza sustantiva que
las impuestas por la administración autonómica.
143 Baste decir ahora que las normas citadas, promulgadas para preservar el derecho a la salud
de todos, tienen por objeto regular el régimen jurídico de la alerta sanitaria para el control de
la pandemia, estableciendo, entre otros aspectos, un sistema de tres niveles de alerta,
conteniendo cada uno de ellos diversas restricciones en función de la concreta situación
epidemiológica. Se trata de restricciones que afectan de modo generalizado a un amplio
número de sectores económicos y de actividad y que, por tanto, constituyen una carga
colectiva, sin que se aprecie la existencia de un sacrificio patrimonial singular para los titulares
de negocios del sector de salas de juego de azar y apuestas, sin perjuicio de que, lógicamente,
pueda darse una diferente intensidad en la afección que suponen aquellas medidas en función
de las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, como ocurre en la aplicación de
cualquier norma jurídica.
XI
Referencia al instituto de la expropiación forzosa
144 Aunque la entidad reclamante no lo considera como fundamento de su solicitud, cabe hacer
referencia al artículo 120 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa, que
establece lo siguiente:
«Cuando por consecuencia de graves razones de orden o seguridad públicos, epidemias, inundaciones u
otras calamidades, hubiesen de adoptarse por las autoridades civiles medidas que implicasen destrucción,
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detrimento efectivo o requisas de bienes o derechos de particulares sin las formalidades que para los
diversos tipos de expropiación exige esta Ley, el particular dañado tendrá derecho a indemnización de
acuerdo con las normas que se señalan en los preceptos relativos a los daños de la ocupación temporal
de inmuebles y al justiprecio de los muebles, debiendo iniciarse el expediente a instancia del perjudicado
y de acuerdo con tales normas.»
145 El instituto de la expropiación forzosa ha sido excluido por el Tribunal Supremo como
mecanismo de reparación de los daños derivados de las medidas adoptadas para hacer frente
a la pandemia originada por la COVID-10. Así lo dispone en sentencias como la STS nº
1360/2023.
146 Sin ánimo de extendernos en esta cuestión, que no es el fundamento de la pretensión de la
interesada, podemos limitarnos a enunciar aquí los argumentos empleados por el Tribunal
Supremo al respecto.
147 Esencialmente, se indica que, para que exista una expropiación forzosa, es necesaria una
privación singular, tal y como exige el artículo 1 de su ley reguladora, al definirla como
«cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses
patrimoniales legítimos». Y esta privación singular es definida por el Tribunal Supremo como
«sacrificio especial impuesto deliberadamente a uno o varios sujetos en sus bienes, derechos
o intereses, de forma directa por causa de utilidad pública o interés social».
148 Es evidente, por lo expuesto en las consideraciones jurídicas previas, que no se da la
circunstancia exigida para afirmar que estamos ante una privación singular, pues los
eventuales daños o perjuicios económicos que pudiera haber sufrido la entidad reclamante no
derivan de la imposición deliberada de un sacrificio especial, sino de limitaciones o
regulaciones generales de la actividad en diversos y numerosos sectores económicos.
149 En definitiva, no es aplicable el instituto de la expropiación forzosa para obtener la
indemnización de los daños alegados por la reclamante.
En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente
DICTAMEN:
Que se informa favorablemente la propuesta de resolución, por la que se plantea
desestimar la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración,
formulada por V.P.V., actuando en nombre y representación de JSA., por ausencia de
legitimación pasiva en relación con los daños derivados de las medidas adoptadas por los
instrumentos de declaración de los estados de alarma, y por inexistencia de daño antijurídico
en el caso de perjuicios ocasionados por las restricciones adoptadas por la Comunidad
Autónoma de Aragón.
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