Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 24/1996 de 17 de julio de 1996

Cuestión

Reclamación en materia de Responsabilidad Patrimonial de la Administración por daños catastróficos.

Contestacion

Número Expediente: 21/1996

Administración Consultante:

Comunidad Autónoma

Materia: Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DEL GOBIERNO DE ARAGÓN

Dictamen 24/1996

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DICTAMEN 24/1996

D. Juan Antonio GARCíA TOLEDO,

Presidente

D. Rafael ALCAZAR CREVILLEN

D. Lorenzo CALVO LACAMBRA

D. Antonio EMBID IRUJO

D. Jesús SOLCHAGA LOITEGUI

La Comisión Permanente

de la Comisión Jurídica Asesora

del Gobierno de Aragón, con

asistencia de los Consejeros que al

margen se expresa, en reunión

celebrada el día 17 de julio de

1996, emitió el siguiente

Dictamen:

La Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, ha examinado el

expediente tramitado por el Departamento de Ordenación Territorial, Obras Públicas

y Transportes sobre reclamación de cantidad indemnizatoria de daños catastróficos,

formulada por empresa D.-C. S.A.

De ANTECEDENTES resulta:

Primero.- En 27 de febrero de 1992, fue adjudicada a la entidad mercantil

Dumez Constructora Pirenáica S.A. (DUMEZ-COPISA), la ejecución de la obra de

nueva infraestructura en el tramo Bureta-Fuendejalón, Z-321. Clave: A-115-2, de la

carretera Magallón a Ricla. Dicho tramo de carretera se inicia en la rotonda de

Bureta y se extiende a lo largo de 11.700 metros, atravesando en un punto

intermedio el núcleo de Fuendejalón.

La carretera, cruza transversalmente varios barrancos, procedentes de las

estribaciones del Moncayo. Partiendo de la referida rotonda de Bureta, dichos

barrancos ordenados según el avance de la obra, son: el de Machuquilla, La

Huechaseca, El Pilluelo, Las Azubias y La Balsa del Monte.

Segundo.- Con fecha 28 de septiembre de 1992, la contratista Dumez-

Copisa remitió a la Dirección General de Carreteras de la D.G.A. (a la atención de

? sobre el asunto: carretera Bureta Fuendejalón), el siguiente comunicado:

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Ponemos en su conocimiento que las fuertes lluvias de los días 26 y 27

del corriente han originado desbordamientos del agua de los cauces

naturales, inundándose terrenos de la carretera de referencia; lo que ha

producido cortes en el tráfico normal de vehículos y daños en las obras

que actualmente estamos llevando a cabo. Estamos procediendo a

facilitar el drenaje del agua retenida. En breve les enviaremos una

relación detallada de los daños que se han producido.

Y con otra comunicación sin fecha, fue enviada una relación de los daños

originados por las aguas los días 26 y 27 de septiembre de 1992, así como una

valoración estimada de los trabajos necesarios para su reparación. La relación,

llevaba como título Reparación en tierras a causa de la fuerte tormenta que se

originó en Fuendejalón y su zona, el día 26 de septiembre de 1992, y la valoración o

presupuesto estimado, ascendía a un total de 11.449.692 pesetas, comprendiendo

reparación de variantes y desvíos provisionales y limpieza de barrancos y

desagües.

Tercero.- En escrito de 4 de julio de 1995 (registrado de entrada el día 5 de

igual mes, con el número 62.684), la empresa Dumez-Copisa como contratista

adjudicataria de las obras en la carretera de Magallón a Ricla, tramo Bureta-

Fuedejalón, Z-321. Clave A-115-Z,, solicitó de la Dirección General de Carreteras de

la D.G.A. el reinicio del procedimiento de indemnización de daños por fuerza mayor,

con resolución expresa de su procedencia y abono de las cantidades valoradas al

contratista.

La solicitante exponía que con fecha 28 de septiembre de 1992, notificó la

concurrencia de daños acaecidos por causa de los desbordamientos de cauces

como consecuencia de las lluvias torrenciales habidas en los días 26 y 27 de

septiembre del mismo año, acompañando a tal notificación, la relación de daños y

del coste que suponía su reparación.

Al escrito de referencia, unía toda la documentación anexa a la comunicación

entregada en su día, así como una copia del Decreto 214/1992, de 9 de diciembre,

de la Diputación General de Aragón (B.O.A. nº 148, de 21 de diciembre), por el que

se establecieron medidas para la reparación de los daños causados por las lluvias

torrenciales acaecidas el día 26 de septiembre de 1992, en diversas localidades de

la comarca de Borja.

En nuevo escrito de 27 de octubre de 1995 (registrado de entrada con igual

fecha y número 89.754), la misma Empresa, reiterando su notificación de 28 de

septiembre de 1992, a la Dirección General de Carreteras y manifestando haber

quedado advertida que la Administración no localizaba el expediente para proceder

a su resolución, solicitaba la continuación del trámite interrumpido (uniendo de

nuevo copia de la documentación cursada en su día) y el pronunciamiento de

resolución, previa audiencia al peticionario.

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Dejaba expresado que la base para la petición del contratista se encontraba

en los artículos 46.5 de la Ley de Contratos del Estado y 133 y concordantes del

Reglamento, vigentes al momento de producirse la situación; que los daños

concretos se debían al desbordamiento por inundación de los torrentes o rieras

afectas a la obra y que la D.G.A. por su Decreto 214/1992, de 9 de diciembre,

procedió a la declaración oficial de existencia de daños en la zona.

Cuarto.- En 21 de diciembre de 1995, emitió Informe sobre la reclamación

por daños cursada por Dumez-Copisa, el Ingeniero de la obra ?, expresivo de que

el tramo de carretera objeto del ensanche, y aumento del espesor del firme, se

extiende a lo largo de 11.700 metros, iniciándose en la rotonda de Bureta,

atravesando en un punto intermedio el núcleo de Fuendejalón. La Carretera, cruza

transversalmente los Barrancos de Machuquilla, Huechaseca, El Pilluelo, Las

Azubias y la Balsa del Monte, que proceden de las estribaciones del Moncayo.

Resalta el informante que en las estribaciones del Moncayo, en la Estepa

Central del Valle del Ebro y en general en el tercio oriental de la Península, tras

largos períodos de sequía pueden producirse lluvias torrenciales que suelen ser

mas violentas en la transición entre el verano y el otoño. Las producidas el sábado

26 de septiembre de 1992, dentro de tal esquema pluviométrico y según el Informe

de Precipitaciones del Central Meteorológico de Aragón, La Rioja y Navarra

incorporado, fue de 138 litros por metros cuadrado en Borja y de 60 litros por metro

cuadrado, en Fuendejalón.

Manifiesta el Ingeniero Director de la Obra que en septiembre de 1992,

estaba en servicio un desvío provisional del tráfico de la Carretera, a la altura del

Barranco de Machuquilla, lado aguas arriba, a fin de poder construir dos vanos

adicionales en la obra de fábrica existente, como así lo preveía el Anejo Hidráulico

del Proyecto adjudicado a Dumez-Copisa. Dicho desvío provisional discurría

transversalmente sobre el cauce seco de tal barranco.

Uno de los efectos de la lluvia en la obra, fue destruir el referido desvío

provisional establecido sobre el lecho del barranco, sin colocación de tuberías que

hubieran permitido evacuar el agua por debajo: el agua pasó necesariamente por

encima del repetido desvío provisional, que sirvió inicialmente de obstáculo hasta

que quedó arrasado. Y aunque la lluvia afectó en puntos diversos al tramo en obras,

lo fue en actividades que estaban en tierras, dada la fase de ejecución de los

trabajos.

El Ingeniero concluía el Informe con expresión del criterio que el actuar del

Contratista a riesgo y ventura, sólo tendría derecho a indemnización en los casos de

fuerza mayor especificados en el artículo 132 del Reglamento y de entre ellos,

únicamente podría ser de aplicación el apartado cinco, referido a inundaciones

catastróficas (no producidas, ni acreditadas), por desbordamientos de ríos o

arroyos, siempre que los daños no se hubieran producido por la fragilidad de las

defensas que el contratista hubiera debido construir, e insistiendo en que el

Contratista prefirió ahorrarse los tubos en los desvíos provisionales, especulando

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con que la buena suerte le librase de posible lluvias torrenciales. No fue así y

concurrió incluso supuesto de riesgo y ventura.

Quinto.- Conferida la audiencia dispuesta en el artículo 133 del Reglamento

General de Contratación, por Dumez-Copisa se evacuó el traslado con escrito de

Alegaciones de 26 de enero de 1996, en que curiosamente y pese a conocer el

Informe del Ingeniero Director de la Obra expresivo del criterio sobre improcedencia

de la solicitud de indemnización pretendida por la Empresa, no hace aportación de

ninguna prueba para acreditar la realidad de los daños cuya indemnización seguía

pretendiendo, ni mucho menos sobre la concurrencia de circunstancias que

avalasen la realidad de unas inundaciones catastróficas producidas como

consecuencia del desbordamiento de los barrancos; al respecto, únicamente se

sigue invocando lo que denominaba declaración oficial de daños en la zona,

mediante la aprobación del paquete de medidas contenidas en el Decreto 214/1992,

de 9 de diciembre (?) y la Memoria que decía presentada con el escrito de 27 de

octubre de 1995 (en el que ninguna mención se contenía a la misma), referida a

unas reparaciones que se permitía manifestar habían sido realizadas ya en 21 de

febrero de 1994, por un importe de 18.066.946 pesetas.

En el resto de su amplio escrito, se refería en términos doctrinales, al

principio de riesgo y ventura en la contratación del Estado; a las excepciones al

principio de riesgo y ventura del contratista; a la consideración de las inundaciones

como un supuesto de fuerza mayor, no solo las ocasionadas por desbordamientos

de ríos o arroyos, sino también por el de barrancos, e incluso colectores.

Concluía el escrito solicitando resolución de acuerdo con la petición

efectuada en el de 27 de octubre de 1995.

Sexto.- Interesado Informe a la Asesoría Jurídica, lo emitió el 20 de marzo

del corriente año 1996, razonando que con el fin de garantizar los derechos del

Contratista y los intereses patrimoniales de la Diputación General de Aragón,

considerando necesario precisar:

Que partiendo del principio general del riesgo y ventura que asume el

contratista, la excepción constituida por los eventos de fuerza mayor deben ser

considerados con rigor, para no desnaturalizar el contrato celebrado, debiendo por

ello precisarse si la producción de fuertes lluvias (60 litros por metro cuadrado),

dieron lugar a inundaciones, y si además aquéllas tienen o no el carácter de

catastróficas e imprevisibles, según el orden natural de producirse los

acontecimientos y su periodicidad; si todos o parte de los daños se produjeron por

las fuertes lluvias, o en su caso por inundaciones catastróficas.

La Asesoría advertía que, redactada la propuesta definitiva de Resolución,

procederá solicitar Informe a la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón,

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en virtud del artículo 56.2. de la Ley 1/1995, de 16 de febrero, en relación con el

artículo 18 de la Ley de Contratos del Estado.

Séptimo.- Para cumplimentar las precisiones aludidas por la Asesoría

Jurídica, el Ingeniero Director de la Obra emitió en 2 de mayo de 1996 un nuevo

Informe, en el que reiterando el contenido del fechado en 21 de diciembre anterior,

volvía a enumerar los cinco Barrancos procedentes de las estribaciones del

Moncayo, existentes a partir de la rotonda de Bureta y que la Carretera cruza

transversalmente; entre ellos, el de Huechaseca, que pasa bajo la Carretera

mediante un doble marco de obra de fábrica.

En orden a la climatología, en las estribaciones del Moncayo y en general en

el tercio oriental de la Península, tras largos períodos de sequías, pueden

producirse lluvias fuertes (o torrenciales, en el sentido de ser las que alimentan los

torrentes, cuyos cauces están habitualmente secos) que impredecibles en el tiempo,

suelen ser mas fuertes en el tránsito del verano al otoño. Las precipitaciones caídas

el 26 de septiembre de 1992 en forma de tormenta sobre la comarca de Borja (con

138´8 litros por metro cuadrado en total), causaron daños en ella a lo largo del río

Huecha. Mas en la zona de Fuendejalón. la lluvia caída a lo largo del mismo día,

también en forma de tormenta, alcanzó un total de 60 litros por metro cuadrado, no

mereciendo la calificación de catastrófica, ni por la cuantía de la precipitación, ni por

sus consecuencias.

Y en cuanto a los daños: en el desvío de la Carretera que provisionalmente la

Contratista hizo discurrir transversalmente sobre el cauce seco del Barranco de

Machuquilla (sin dotarlo de la elemental protección de tuberías que hubiesen

permitido la evacuación por debajo de tal desvío), el agua al discurrir naturalmente

por el lecho del barranco, encontró como obstáculo la obra de desvío, pasando

sobre ella y destruyéndola. En los Barrancos de Huechaseca y Pilluelo, las aguas

discurrieron sin producir daño alguno. Y en el Barranco Las Azubias, sin causar

daño a la obra, las aguas arrastraron elementos sueltos (como herramientas

diversas) que se hallaban en el cauce (era sábado y no se trabajaba). Mas las

aguas se limitaron a discurrir por esos cauces, sin producir inundación alguna.

En la obra propiamente dicha, al consistir en duplicar la anchura de la

Carretera y hallarse en vía de incipiente ejecución (la adjudicación se había

producido el 27 de febrero anterior y comenzado los trabajos en junio, según es de

ver en el plan de obras esquemático emitido por la Empresa y unido al Informe),

únicamente se había realizado una primera capa por vertido de material granular

(llamado zahorra) suelto, en un espesor como de veinte centímetros, al que con el

tiempo seguiría el vertido de una segunda capa de igual material, para después (en

el verano de 1993, según el Plan) extender tal aglomerado asfáltico. En esas

condiciones, la lluvia caída y la vertida desde los Barrancos, se desparramó por la

Carretera en tierra, llegando a las cunetas; tales fueron los efectos de la tormenta

sobre la traza de la carretera.

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El Ingeniero Director advierte que en ninguno de los respectivos momentos

en que la Empresa obtuvo las mediciones estimativas a que alude (en septiembre

de 1992 y en febrero de 1994) pudo disponer de otras contradictorias; y una vez

concluidas y recibidas las obras, mal cabe autorizar ni desautorizar mediciones

unilaterales presentadas a posteriori por el Contratista, cuando ya nada puede

comprobarse.

Octavo.- Acordado un nuevo trámite de audiencia referido al último Informe

del Ingeniero Director de la obra, por Dumez-Copisa en escrito de 27 de mayo, se

reiteraron los criterios acerca de que las lluvias que desbordaron torrentes y

barrancos en septiembre de 1992, constituyeron un supuesto de fuerza mayor, ante

el que cedía el principio de riesgo y ventura del contratista. A criterio de la

Contratista, los daños y perjuicios que reclama se corresponden a los producidos; y

aun cuando la valoración presentada el 28 de septiembre de 1992 constituía una

estimación de los trabajos necesarios para las reparaciones, la presentada con

fecha 26 de enero de 1996 (es decir, después de concluida toda la obra objeto de

contrata y efectuada su entrega), corresponde a los trabajos hechos.

Noveno.- Tramitadas las actuaciones referenciadas, el Departamento de

Ordenación Territorial, Obras Públicas y Transportes, emitió un borrador de Orden

resolutoria en sentido desestimatorio de la reclamación de cantidad indemnizatoria

por daños catastróficos formulada por la empresa Dumez-Copisa de Zaragoza, por

los sufridos en el transcurso de las obras de la carretera Magallón-Ricla, tramo

Bureta-Fuendejalón, Z-321, Clave A-115-Z durante los días 26 y 27 de septiembre

de 1992, fundamentada esencialmente en las siguientes consideraciones:

1º.- Aun admitiendo que Dumez-Copisa pusiese en conocimiento de la

Dirección Facultativa de la Obra con fecha 28 de septiembre de 1992, las

lluvias habidas y los supuestos daños en las obras cuantificados en

11.449.692 Pts., ratificándolo en 5 de julio de 1995 y volviendo a solicitar la

continuación del trámite de la reclamación el 27 de octubre de 1995, no

procede estimar la reclamación, ni entrar a considerar la cuantificación de los

supuestos daños.

2º.- Lo dispuesto en el artículo 132 del Reglamento General de Contratos

del Estado al establecer el principio general de que la ejecución del contrato

se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin derecho a indemnización

sino en los casos de fuerza mayor, entre los que el precepto prevé el de

inundaciones catastróficas producidas como consecuencia del

desbordamiento de ríos o arroyos.

3º.- Que la lluvia caída es definida como tormenta por el Centro

Meteorológico, no puede calificarse de catastrófica, ni producir

desbordamientos causantes de inundaciones catastróficas.

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4º.- La Empresa tenía realizado ya un desvío de la Carretera que discurría

transversalmente sobre el cauce seco del Barranco de Machuquilla; y uno de

los efectos de la lluvia, fue la destrucción de tal desvío al que la Contratista

no dotó de tuberías que hubieran permitido la evacuación del agua por

debajo.

5º.- No resulta de aplicación el Decreto 214/1992 , de 9 de diciembre, de la

D.G.A., que estableció medidas para reparación de daños causados por las

lluvias en diversas localidades de la Comarca de Borja, dentro de las

competencias atribuidas al Departamento de Agricultura, Ganadería y

Montes, mas en ningún caso al de Ordenación Territorial, Obras Públicas y

Transportes.

6º.- Que el Contratista no solicitó medición contradictoria, efectuando la

suya estimativa en 1992 y otra en 1994, que no dio a conocer hasta 1996,

cuando las obras de la contrata estaban terminadas y recibidas,

imposibilitando su calificación.

Décimo.- De acuerdo con lo establecido por el artículo 56 de la Ley 1/95 de

16 de febrero, del Presidente y del Gobierno de Aragón, el Consejero de

Ordenación Territorial, Obras Públicas y Transportes, solicitó de la Comisión

Jurídica Asesora el preceptivo dictamen, en escrito de 10 de junio de 1996,

registrado de entrada en la Comisión el siguiente día 12, adjuntando borrador de la

Orden resolutoria y fotocopia del expediente obrante en la Dirección General de

Carreteras, Transportes y Comunicaciones.

CONSIDERACIONES JURíDICAS

- I -

El dictamen solicitado, se encuentra dentro de las competencias legales que

la Comisión Jurídica Asesora tiene atribuidas. En efecto, el artículo 56.2.a) de la Ley

1/1995, de 16 de febrero, del Presidente y del Gobierno de Aragón, otorga

competencia a la Comisión Jurídica para emitir dictamen preceptivo cuando el

Ordenamiento Jurídico así lo disponga, en las reclamaciones de indemnización por

daños y perjuicios cuya resolución competa a la Comunidad Autónoma.

El precepto legal autonómico citado, ha de ponerse en correlación con el

contenido del artículo 18 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965

(que atribuye al órgano de Contratación la prerrogativa de interpretar los contratos

administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, previo informe de

la Asesoría Jurídica, y del Consejo de Estado, de ser el precio del contrato superior

a cien millones de pesetas) y con el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22

de abril, del Consejo de Estado (la Comisión Permanente, deberá ser consultada

en reclamaciones que en concepto de indemnizaciones de daños y perjuicios se

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formulen ante la Administración). Constituida la Comisión Jurídica Asesora del

Gobierno de Aragón, a ella corresponde la competencia para la emisión del

dictamen y así lo ha entendido el propio Consejero solicitante.

Y en particular, dado su objeto, compete emitir el dictamen a la Comisión

Permanente de éste órgano Consultivo (artículo 64.1. en relación con el 63 de la

misma Ley 1/1995 de las Cortes de Aragón).

- II -

A la vista del expediente tramitado por el órgano competente de la

Administración Autonómica, la Comisión Jurídica ha de pronunciarse acerca de si

procede o no estimar la reclamación de cantidad indemnizatoria referida a

supuestos daños, formulada por la Empresa Dumez-Copisa.

Adjudicado el contrato administrativo de obras a la entidad mercantil Dumez

Constructora Pirenáica S.A., el 27 de febrero de 1992, la prerrogativa para

interpretar tal contratación y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, viene

regulada por la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, el Reglamento

General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3.410/1975, de 25 de

noviembre y por el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la

contratación de obras que aprobó el Decreto nº 3.854/1970, de 31 de diciembre.

Consta expresamente admitido en la propuesta de Resolución, que pese a no

obrar materialmente en las actuaciones expedientales a causa de haber sufrido

extravío, Dumez-Copisa remitió en 28 de septiembre de 1992, comunicación escrita

dando cuenta de las fuertes lluvias en los días 26 y 27 de dicho mes, con

desbordamiento de los cauces naturales, inundación de tramos de carretera, cortes

en el tráfico y daños en las obras que como contratista venía realizando; e

igualmente que con fecha 1 de octubre siguiente, fue enviada al Ingeniero

Encargado de la obra, una relación de daños supuestamente originados por las

aguas en los mismos días 26 y 27 de septiembre y una valoración estimada de los

trabajos necesarios para su reparación.

Ahora bien, la Comisión ha podido comprobar que tal escrito remitido por la

contratista el día 28 de septiembre de 1992, se limitaba a poner en conocimiento (de

?, Ingeniero Director de la Obra) que las fuertes lluvias de los días 26 y 27 habían

originado desbordamientos del agua de los cauces naturales, inundando terrenos de

la carretera, cortes en el tráfico y daños en las obras que se están llevando a cabo,

advirtiendo además que en breve remitirían una relación detallada de los daños.

El escueto contenido del escrito, ni se ajusta a los términos prescritos en el

artículo 133 del Reglamento General de Contratación, ni contiene solicitud y

reclamación del abono de las cantidades valoradas, ni manifestación de

fundamentos. Eso sí, fue presentado dentro del plazo de veinte días fijado en tal

artículo. Mas al tratarse no de una reclamación, sino de una mera comunicación

para conocimiento del Ingeniero Director, cabe admitir que el Facultativo no

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produjese respuesta. Pero lo que no puede dejar de extrañar es que al silencio del

Ingeniero Director respondiese la Empresa con un prolongado olvido, hasta que con

el escrito de 4 de julio de 1995 (presentado en el registro de entrada de 5 de igual

mes), solicitase el reinicio del procedimiento de indemnización referenciado, con

resolución expresa de su procedencia y abono de las cantidades valoradas al

contratista.

Mas es claro que esa solicitud reclamando el abono de las cantidades

valoradas, se produjo no dentro de los 20 días fijados en el artículo 133, sino

transcurridos casi treinta y tres meses desde la fecha del acontecimiento,

habiéndose extinguido -sin posibilidad alguna de rehabilitación-, el plazo

reglamentario.

En consecuencia, procede la desestimación de tal solicitud; mas de no

entenderse así, se habrá de tener en cuenta, desde el punto de vista del fondo del

asunto lo que a continuación se expresa.

- III -

El artículo 46 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 (y el

132 del Reglamento General de Contratación, transcribiendo el contenido de aquél),

al disponer que

La Ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista y

éste no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o

perjuicios ocasionados en las obras sino en los casos de fuerza mayor.

Establece una regla general, en virtud de la cual los riesgos durante la

ejecución de la obra son asumidos por el contratista, y una regla excepcional que

autoriza el traslado del riesgo a la Administración, en los casos de fuerza mayor.

Mas los supuestos son exclusivamente los enumerados en el mismo artículo 46 de

la Ley de Contratos (que reproduce el artículo 132 del reglamento). Y la traslación

del riesgo económico ha de producirse a través de un mecanismo indemnizatorio a

formalizar procesalmente por el contratista únicamente mediante la reclamación que

establece el artículo 133 del Reglamento, a presentar en el plazo de veinte días.

Entre los supuestos de fuerza mayor enumerados en el artículo 46 de la Ley,

el número cinco comprende las inundaciones catastróficas producidas como

consecuencia del desbordamiento de ríos y arroyos siempre que los daños no se

hayan producido por la fragilidad de las defensas que hubiera debido construir el

contratista en cumplimiento del contrato.

La estimación de la fuerza mayor en dicho supuesto, requiere la existencia de

inundaciones (es decir, que el agua cubra terrenos e incluso poblaciones), el

carácter catastrófico de ellas (suceso infausto que altera gravemente el orden

regular de ríos o arroyos); y que los daños no se hayan producido por la fragilidad

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de las defensas que hubiera debido construir el contratista en cumplimiento del

contrato.

De las manifestaciones de Dumez-Copisa en sus sucesivas comparecencias

en el expediente, resulta que:

1.- La concurrencia de daños se produjo a causa de los desbordamientos de

cauces como consecuencia de las lluvias torrenciales habidas en los días 26

y 27 de septiembre de 1992. La Diputación General de Aragón hizo

declaración oficial de daños en la zona y aprobó las correspondientes

medidas correctoras en el Decreto 214/1992, de 9 de diciembre (Su escrito

de 4 de julio de 1995).

2.- La aprobación del paquete de mediadas en el Decreto de 9 de diciembre

de 1992, es prueba fehaciente de la existencia de los daños. Los daños se

deben al desbordamiento por inundación de los torrentes y rieras afectas a la

obra (Su escrito de 27 de octubre de 1995).

3.- Las lluvias torrenciales que desbordaron torrentes y barrancos en el mes

de septiembre de 1992, afectando al tramo de la carretera en obras, son claro

supuesto de fuerza mayor desde el punto de vista de la Ley de Contratos y su

Reglamento. Los daños producidos por las lluvias torrenciales fueron

reconocidos con carácter general por la propia D.G.A. que aprobó medidas

correctoras en su Decreto 214/1992 (Su escrito de alegaciones de 27 de

mayo de 1996.

Es claro que, ni desde el punto de vista de la exposición de la reclamante,

aconteció como consecuencia de aquéllas lluvias caídas en los días 26 y 27 de

septiembre de 1992 (mas bien sólo el día 26, en el que las precipitaciones

alcanzaron un total de 60 litros por metro cuadrado en Fuendejalón y su entorno,

pues el día 27, sólo llegaron a 2 litros por metro cuadrado), una inundación

catastrófica producida por desbordamiento no ya de ríos, sino de torrentes o rieras

afectas a la obra.

Habla de la existencia de lluvias torrenciales que desbordaron torrentes y

barrancos, produciendo daños que afectaron al tramo de la carretera en obras; mas

sin alusión alguna a una inundación catastrófica por un desbordamiento (difícil

incluso de imaginar ante unas precipitaciones que totalizaron 62 litros por metro

cuadrado distribuidos en dos jornadas) de ríos o torrentes, constitutiva de un

supuesto legal de fuerza mayor y de un derecho para el contratista a percibir

indemnización de las pérdidas, averías o perjuicios sufridos en las obras.

En esas circunstancias concurrentes no resulta de aplicación el artículo 132.5

del Reglamento, que condiciona el derecho a indemnización, al hecho de haberse

producido inundaciones catastróficas como consecuencia del desbordamiento de

ríos o arroyos (o torrentes, o rieras), pues a los efectos del mencionado artículo 132,

sólo puede considerarse como fuerza mayor, los casos que menciona en los seis

números que contiene, sin que pueda considerarse que unas lluvias copiosas o

poco frecuentes determinen supuesto de fuerza mayor a los efectos de exceptuar la

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aplicación del principio de riesgo y ventura del contratista que sienta ese mismo

artículo en su primer inciso. Al no constar en el expediente que se hubiera producido

inundación catastrófica por desbordamiento de ríos o arroyos, no cabe invocar el

artículo 132.5 del Reglamento General de Contratación del Estado como precepto

que ampare la reclamación deducida en este caso. (Dictamen nº 48.534 de la

Sección Sexta del Consejo de Estado, de 16 de enero de 1986).

Por otra parte, la referencia que en la propia Ley se contiene al carácter

catastrófico de las inundaciones, para que constituyan causas de indemnización al

contratista, ha de entenderse, a falta de mayores precisiones del texto legal, en el

sentido ordinario y común del adjetivo (catastróficas) empleado por el legislador, lo

que supone en el plano de los efectos, una alteración grave del orden regular de las

cosas ... (Dictamen del Consejo de Estado nº 38.635, de 12 de junio de 1973).

Y para la determinación de la existencia de alteración grave y -por

consiguiente- catastrófica, no es necesario reparar en la totalidad de los daños

sufridos por el contratista, sino que bastará tener en cuenta el importe de los daños

que la Administración, reconoce como producidos por inundaciones, al no resultar

indemnizables tanto los daños directamente producidos por las lluvias como los

originados por las inundaciones, dado que la Ley de Contratos del Estado se refiere

exclusivamente a los causados por inundación con lo que viene a exceptuar los

primeros (Dictamen nº 44.874 de la Sección Sexta del Consejo de Estado, de 20 de

enero de 1983).

- IV -

A juicio de la Comisión, debe ser objeto de consideración una circunstancia

que invocada mas o menos explícitamente por la Empresa contratista, es objeto de

un reconocimiento matizado en los Informes del Ingeniero Director de la obra, e

incluso en la propuesta de Orden resolutoria.

Tras la adjudicación y a efectos de la ejecución de la obra contratada, la

Empresa tenía que realizar desvíos provisionales para posibilitar el tráfico en la

Carretera. Uno de ellos a la altura de la obra de fábrica nº 1, lado de aguas arriba,

discurría transversalmente sobre el cauce seco del Barranco de La Machuquilla.

La lluvia caída el sábado 26 de septiembre de 1992 (los 60 litros por metro

cuadrado en total, según el Informe sobre precipitaciones del Centro Meteorológico

de Aragón, La Rioja y Navarra), afectó al desvío provisional, establecido por la

Contratista y asentado directamente sobre el lecho del Torrente La Machuquilla. Al

no estar dotado de tubos que hubieran permitido evacuar el agua por debajo, la

corriente hubo de pasar por encima del repetido desvío y las aguas lo arrasaron y

arrastraron.

COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DEL GOBIERNO DE ARAGÓN

Dictamen 24/1996

12

El Ingeniero Director de la obra fue terminante en su apreciación de que la

Contratista, prefirió correr el riesgo y especular con que la suerte le librara de

posibles lluvias y dejó de colocar los tubos bajo los desvíos provisionales. Las

lluvias se produjeron, con las consecuencias adversas para esos desvíos

provisionales. Ese (o esos) daños, aunque producidos por el desbordamiento de las

aguas del (o de los) barrancos, nunca podrían quedar amparados en una

valoración, pues según el párrafo segundo de la Cláusula 14ª del Pliego de

Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación, aprobado por el Decreto

nº 3.854/1970 de 31 de diciembre, se hubieran podido evitar de haberse tomado por

el contratista las medidas oportunas previas (la colocación de tubos).

- V -

Con el deseo de dotar a su reclamación de alguna apoyatura, Dumez

Constructora Pirenáica S.A. se ha afanado en sus distintas comparecencias en el

expediente, en presentar al Decreto 214/1992 de 9 de diciembre, de la D.G.A.

(estableciendo medidas para la reparación de los daños causados por las lluvias

torrenciales producidas en diversas localidades de la Comarca de Borja), como una

declaración oficial de los daños en la zona, o una prueba fehaciente de la existencia

de daños, o un reconocimiento con carácter general de los daños producidos por las

lluvias torrenciales de su constante preocupación.

La lectura del Decreto (publicado en el B.O.A. nº 148 de 21 de diciembre de

1992), permite asegurar que su contenido, no es el deseado por la reclamante, no

constituyendo por supuesto el reconocimiento con carácter general de los daños

producidos por las lluvias torrenciales acaecidas el día 26 de septiembre de 1992.

El preámbulo de la disposición es expresivo de que los términos municipales

que enumera (todos ellos influenciados físicamente por el río Huecha en su

recorrido) se vieron afectados por las lluvias torrenciales del 26 de septiembre de

1992 y que entre los daños causados por las inundaciones, afectaron especialmente

a obras de infraestructura de los regadíos, con desplomes y roturas en los cauces

artificiales de las redes colectivas de riego (acequias), en caminos generales de la

zona y en los balates (márgenes de pequeños bancales en declive).

Como consecuencia de todo ello, a propuesta del Consejero de Agricultura,

Ganadería y Montes, previa deliberación del Consejo de Gobierno de la Diputación

General, en la parte Dispositiva del Decreto se dejaron establecidas medidas para la

reparación de daños en tales obras de infraestructura agrícola y subvenciones para

corregir los ocasionados en los balates de los terrenos.

En ejercicio estricto de competencias sobre agricultura atribuidas a la

Comunidad en el Estatuto de Autonomía de Aragón, el Decreto estableció solo

medidas para reparación de aquéllos concretos daños que citaba.

Y es de notar que las lluvias torrenciales que califica de forma singularmente

dañosa, son las caídas precisamente el 26 de septiembre de 1992 sobre la

COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DEL GOBIERNO DE ARAGÓN

Dictamen 24/1996

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Comarca de Borja (la influenciada por el río Huecha, y de ahí su amplitud y

extensión), es decir, los 138´38 litros por metro cuadrado de precipitación

tormentosa, Certificado por el Centro Territorial de Meteorología; esos caudales -en

definitiva conducidos por el río Huecha-, fueron los determinantes de los

desbordamientos e inundaciones en su propia cuenca y de los daños para cuya

reparación fueron articuladas las medidas contenidas en el Decreto de referencia

que, por todo ello, mal puede constituir fundamento alguno para la reclamación

indemnizatoria de Dumez-Copisa.

En méritos a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de

Aragón, es de DICTAMEN:

Que debe ser desestimada la reclamación de Dumez Constructora Pirenáica

S. A. (Dumez-Copisa), en atención a las razones expuestas en el cuerpo del

presente dictamen, sustituyendo las consideraciones del proyecto de Orden

resolutoria remitido con el expediente."

En Zaragoza, a diecisiete de julio de mil novecientos noventa y seis.