Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 115/2007 de 20 de junio de 2007

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Clínico

Universitario ?Lozano Blesa? de Zaragoza.

Contestacion

Número Expediente: 109/2007

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia:

Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

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DICTAMEN 115 / 2007

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de

la Administración derivada de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Clínico

Universitario ?Lozano Blesa? de Zaragoza.

ANTECEDENTES

Primero .-A.M., actuando en alegada representación de J., R., C., A. y M.G., a cuyo

efecto citó el artículo 32.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en escrito

fechado el día 28 de diciembre de 2005, dirigido a la Consejería de Sanidad (sic) del

Gobierno de Aragón, que tuvo entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón el

día 29 del mismo mes (folios 1 a 3 del expediente), formuló una reclamación por

responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria con motivo de la atención

sanitaria que le fue dispensada a su padre, J.G., en el Hospital Clínico Universitario

?Lozano Blesa? de Zaragoza, donde falleció, solicitando una indemnización total de

77.555,55 ?.

Segundo .- En los hechos expuestos en el citado escrito de reclamación se hace

referencia, apartado primero, al ingreso del Sr. G. en el mencionado centro hospitalario el

día 29 de julio de 2002, aquejado de diversos síntomas, habiéndosele diagnosticado tras

las pruebas realizadas una neoplasia maligna de colon, por lo que fue intervenido el día 16

de agosto de 2002 falleciendo en el mismo hospital el día 2 de septiembre siguiente.

Ante estos hechos, la hija del fallecido, M.G. solicitó la historia clínica de su padre en

el Hospital Clínico Universitario ?Lozano Blesa? el día 26 de marzo de 2003, petición

posteriormente reiterada, hasta su entrega el día 22 de abril de 2006 (hecho segundo).

Del examen de la historia clínica del paciente fallecido, con base en el informe del

facultativo F.M. (folios 4 a 23) que se adjunta al escrito de reclamación, entiende la

representante de los reclamantes que queda suficientemente acreditado que el

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fallecimiento del Sr. G. fue ?consecuencia de una peritonitis que no le fue diagnosticada y

en consecuencia tratada? en el Hospital Clínico Universitario, por lo que ?el hecho de haber

recibido una atención inadecuada e insuficiente merece ser considerado como causa del

fallecimiento, existiendo por ello una relación de causalidad entre el daño producido y el

funcionamiento del servicio público? (hecho tercero).

En los fundamentos de derecho del mismo escrito se hace referencia a la

competencia del titular del Departamento de Sanidad para resolver sobre la reclamación

planteada, a la legitimación de los hijos del fallecido para ejercer este derecho y a lo

dispuesto en los artículos 139 y 141.1 de la Ley 30/1992.

Seguidamente, antes de calificar como anormal la prestación del servicio al paciente

fallecido, se hace una invocación a la conclusión undécima del informe médico adjuntado,

con base en las hojas de observaciones de enfermería, y se sustenta que ?queda

suficientemente acreditada la existencia de una relación causal entre la prestación del

servicio sanitario y el daño producido, al haberse retrasado el diagnóstico de peritonitis por

no haberse utilizado todos los medios de que disponía el citado hospital para ello, siendo el

diagnóstico precoz esencial para la supervivencia del paciente. La sintomatología que

presentaba éste recomendaba haber realizado las pruebas de imagen adecuadas para

poder identificar el foco de infección?, por lo que, afirmada la causalidad, concurrió el

requisito de la antijuridicidad del daño, y todo ello da lugar a la procedencia de la

indemnización cuantificada en 77.555, 55 ?, a razón de 15.511,11 ? para cada uno de los

hijos del fallecido

No se efectúa en este escrito de reclamación proposición de prueba, distinta a la del

informe aportado.

Tercero.- Por Orden de la Consejera de Salud y Consumo, de 12 de enero de 2006

(folios 26 a 28), se inadmitió por extemporaneidad la reclamación de responsabilidad

patrimonial presentada por A.M. en representación alegada de los hijos del Sr. G., dada la

fecha de su fallecimiento, 2 de septiembre de 2002, y la de presentación de la reclamación,

29 de agosto de 2005, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 4.2 y 6.2 del

Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de

responsabilidad patrimonial, aun cuando los reclamantes hayan justificado la demora en

interponer la reclamación en la falta de disponibilidad de la historia clínica del Sr. G. obrante

en el Hospital Clínico Universitario ?Lozano Blesa?, pues ?nada impidió a los mismos

dirigirse a la Administración e interponer la reclamación en el momento procesal oportuno,

denunciando la situación descrita tratando de poner fin al problema?, ya que lo contrario

?supondría vaciar de contenido el requisito del plazo previsto para el instituto de la

Responsabilidad Patrimonial Administrativa?.

Notificada esta Orden, fue recurrida en reposición por la representante de los

reclamantes por medio de escrito de fecha 16 de febrero de 2006 (folios 33 a 36), que tuvo

entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón el día siguiente, fundamentado

especialmente en la manifiesta voluntad reclamadora y activa mantenida por los ahora

reclamantes que se vio condicionada por la falta de disposición del historial clínico,

reiteradamente solicitado, en contra del deber de informar y de la obligación de la

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Administración de facilitar a los interesados el acceso a un expediente completo, por lo que

se ha ?vetado a esta parte desde el 23 de marzo de 2003 hasta el mes de abril de 2005, de

las garantías que dispone el ordenamiento jurídico vigente?, con invocación del sentido

espiritualista con el que deben ser aplicadas las normas, con cita de los Dictámenes de la

Comisión Jurídica Asesora números 158 y 200/2002 sobre supuestos en los que se

mantuvo el criterio de la no prescripción del derecho a reclamar.

Al escrito en el que formalizó el recurso de reposición se adjuntaron fotocopias

simples de los siguientes documentos:

1. Poder para pleitos otorgado por M., M., C. y R.G. a favor, entre otros, de A.M.?

folios 37 a 42- (No aparece en el expediente documento análogo referido a

A.G.).

2. Certificado de defunción de J.G. (folio 43).

3. Hojas del Libro de familia (folios 44 a 48) en las que no está incluida la

correspondiente a la hija del fallecido A.G..

4. Escrito dirigido al Servicio de Información y Atención al Paciente, carente de

firma y con fecha 26/03/03, en el que M.G. figura como solicitante de un ?informe

médico sobre el proceso desde el diagnóstico de su enfermedad hasta el

fallecimiento, incluyendo los tratamiento administrados? (folio 49).

5. Contestación del citado Servicio, fechada el día 11 de diciembre de 2003, en el

que se indica que en la misma fecha se ha entregado el informe a la solicitante

(folio 50).

6. Nuevos escritos dirigidos al Servicio de Atención al Paciente, firmados por A.M.

solicitando documentación para interpretar el informe del Servicio de Cirugía y la

documentación completa de la historia clínica, fechados los días 16 de diciembre

de 2003, 23 de junio de 2004 y 26 de abril de 2004 (folios 51 a 53).

7. Escrito del Servicio de Atención la Paciente, fechado el día 27 de julio de 2004

(folio 54), en el que consta la entrega en mano a A.M. de ?Copia de Informe de

Autopsia?, ?Copia de Historia? y ?Copia de Transcripción de Protocolo Quirúrgico?

(folios 55 y 56).

8. Dos escritos de A.M. fechados el día 14 de febrero de 2005 y dirigidos al

Servicio de Atención al Apaciente (folios 57 y 58), con el mismo contenido y

texto salvo en la corrección de fechas efectuada en el segundo, en los que se

requiere que ?de manera inmediata facilite a esta parte una copia completa de

todos los documentos que no se hayan aportado y que integran el historial

clínico del paciente J.G. desde su ingreso producido el día 29 de julio de 2002

hasta la fecha de su fallecimiento producido el día 2 del septiembre del mismo

año, y en concreto las hojas de evolución clínica y las de evolución y

observancia de enfermería?.

9. Informe de autopsia (folio 56).

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Cuarto.- La Consejera de Salud y Consumo, por Orden de 22 de febrero de 2006,

adoptó una resolución por la que estimó el recurso de reposición presentado por A.M.,

revocando la Orden de 12 de enero de 2006 por la que no se admitió a trámite la

reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los interesados.

La estimación del recurso se fundamentó en la multiplicidad de escritos dirigidos por

los interesados al Servicio de Atención al Paciente ?para obtener la información necesaria

en aras de poder emitir un juicio de valor sobre la situación que se dio con respecto a su

padre y, en su caso, interponer la correspondiente reclamación, (....) por cuanto acreditan

de forma fehaciente que la actitud de los interesados estuvo desde el primer momento

encaminada a obtener la información requerida, (....) precisamente la falta de datos sobre el

proceso clínico asistencial referido a J.G. impidieron a los reclamantes analizar la posible

relación causal entre la asistencia sanitaria recibida y los daños alegados?.

Quinto.- El expediente remitido, correctamente ordenado y con un índice de

documentos, consta de 199 folios numerados (con algún error en la numeración), de los

que los comprendidos entre los números 72 a 169 corresponden a fotocopias compulsadas

de la historia clínica aportada a requerimiento del Jefe de Sección de Asuntos Jurídicos de

la Secretaría General Técnica del Departamento de Salud y Consumo.

Sexto.- Como se ha indicado en el antecedente segundo, consta en el expediente un

informe de F.M. según el pié de firma, en el que figura su condición de ?Especialista en

Medicina Legal y Forense?, fechado el día 21 de noviembre de 2005 y emitido a solicitud de

?Familia de J.G. (Letrado A.M.)?. Las ?conclusiones? de este informe fueron las siguientes:

PRIMERA: J.G. era un paciente de 76 años de edad, que es diagnosticado de una

neoplasia maligna vegetante, estenosante y sangrante en ángulo hepático del colon que se

filió anatomopatológicamente como adenocarcinoma de colon en estadio C2 de Astler y

Coller, por lo cual el 16 de agosto de 2002 se le practica hemicolectomía derecha con

anastomosis ileocólica laterolateral manual.

SEGUNDA: Existía indicación quirúrgica para el tratamiento del paciente y la

intervención se llevó a cabo de forma adecuada.

TERCERA: La aparición de complicaciones infecciosas en la fase postoperatoria de

cirugía abdominal se acompaña de un importante incremento de la gravedad por lo que el

retraso en el diagnóstico de las complicaciones y en el inicio de un tratamiento adecuado se

asocia con peor pronóstico.

CUARTA: En el momento actual está claramente establecida la estrecha relación

entre diversos factores de riesgo y el desarrollo de complicaciones sépticas

postoperatorias, debiendo considerarse que las características de paciente y la cirugía

practicada constituían factores de riesgo de complicaciones sépticas postoperatorias.

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QUINTA: En la evolución postquirúrgica del paciente, además de otros datos clínicos

de interés, se observa una progresiva leucocitosis con desviación izquierda y linfopenia,

llegando el 29 de agosto de 2002 a presentar una leucocitosis de 12,80 % con franca

neutrofilia y linfopenia, lo que considero un claro índice de sospecha de una posible

complicación infecciosa, siendo conocidos los antecedentes del paciente y de la cirugía

abdominal practicada. Es por ello que considero debiera haberse intentado proceder a un

despistaje de infección abdominal mediante las pruebas de imagen más adecuadas que se

pudieran disponer con el fin de conocer e identificar la existencia o no de un eventual foco

de la infección.

SEXTA: Salvo error u omisión por mi parte, en la documentación médica que se me

ha facilitado no consta que al paciente, en el postoperatorio, se le hayan practicado otras

pruebas complementarias además de la analíticas referidas y de las Rx. de tórax, Rx. de

abdomen en bipedestación y tránsito gastroduodenal señaladas. En la hoja de control de

exámenes complementarios no consta tampoco la realización de ECO abdominal ni de TAC

a excepción de la solicitada el 6 de agosto de 2002.

SÉPTIMA: El diagnóstico de un absceso intraabdominal se basa en la sospecha

clínica y en la confirmación por imagen, siendo el TAC la más rentable de todas las

exploraciones.

OCTAVA: Cuanto más precoz sea la identificación del paciente mejor será su

pronóstico, ya que antes se instaurarán las medidas necesarias para la localización de la

infección así como el tratamiento quirúrgico y/o antimicrobiano necesario y se instaurarán

las medidas de soporte de aquellos órganos que sean insuficientes.

NOVENA: La prevalencia en las infecciones intraabdominales posquirúrgicas es de,

aproximadamente, un caso por cada 100-300 intervenciones abdominales electivas (la

prevalencia de infección quirúrgica postoperatoria en cirugía abdominal se mantiene

esencialmente estable entre 6,7 % y 8,5 %) y su morbilidad y mortalidad principales están

en relación con la insuficiencia respiratoria, el fallo multiorgánico, la infección

intraabdominal persistente y los problemas locales relacionados con la cicatrización de

herida de laparotomía. La peritonitis y los abscesos intraabdominales postoperatorios son

las infecciones intraabdominales más graves que se dan en la clínica diaria, siendo la

mortalidad de la peritonitis postoperatoria entre el 15 y el 35 % y la de los abscesos

postoperatorios en torno al 10 %.

DÉCIMA: Aunque, como se ha dicho, la causa más frecuente de la infección

intraabdominal posquirúrgica es la dehiscencia de una anastomosis entre vísceras huecas,

peden existir otras causas, por lo que la exclusión no descarta de una forma completa la

posibilidad de existir una infección intraabdominal posquirúrgica.

UNDÉCIMA: Aun coincidiendo la gravedad de la patología de la que es intervenido el

Sr. G. y la expectativas de supervivencia que tiene a medio plazo un adenocarcinoma de

colon estadio C2 de Astler y Coller intervenido mediante hemicolectomía derecha y

posterior anastomosis ileocólica laterolateral, considero que la falta de pruebas de imagen

adecuadas para poder identificar la existencia o no de un foco de infección, principalmente

TAC abdominal, a pesar de los datos de sospecha existentes, supone un retraso en el

diagnóstico de esta conocida complicación tras cirugía abdominal, determinando un peor

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pronóstico en el paciente que desemboca en una peritonitis localizada con formación de un

absceso subfrénico y su precoz fallecimiento postquirúrgico.

Séptimo.- Obra en el expediente el Informe de Alta del Servicio de Cirugía ?B? del

Hospital Clínico Universitario ?Lozano Blesa?, en el que después de hacer alusión al motivo

del alta, a la procedencia del paciente, al motivo del ingreso y a su historia clínica, en el

apartado 5 se describe la ?actividad asistencial? en los siguientes términos:

?Colonoscopia: Neoplasia maligna vegetante, estenosante y sangrante en ángulo

hepático colon. TAC: neoplasia estenosante del segmento parahepático de colon

dcho. Colelitiasis.

Se intervino el 16-8-02 confirmándose el diagnóstico. Se practicó hemicolectomía

dcha. con anastomosis ileocólica L-L manual seda 3/0.A.P.: Adenocarcinoma de colon

que atraviesa muscular (sic), alcanza subserosa y metatastiza en un ganglio linfático

(de 12 estudiados).

Ante el importante débito por nasogástrica se instaura nutrición parenteral y se hizo

tránsito gastroduodenal el 28-8-02: Buen tránsito gastrocuodenal. Se retira la sonda

nasogástrica.

El 1-9-02 el paciente presenta hipokaliemia que se corrige y posteriormente vómitos,

falleciendo inesperadamente a las 7 h.

El 3-9-02 se practica autoría (sic): Absceso sibfrénico (sic) izdo. Ulcus gastroduodenal

de stress. No fuga anastomótica

Octavo.- Contiene el expediente un informe de la Inspección Médica, fechado el día

30 de octubre de 2006 (folios 175 a 177), en el que se hace una ?introducción? en el

apartado 1; en el 2 la ?descripción de los hechos?, en tanto que el 3 tiene como epígrafe

?secuelas alegadas?, el 4 ?información practicada y el 5 ?análisis de los hechos?. Es en el

apartado 6, donde se vierte el ?juicio crítico?, con un alto grado de coincidencia con el

contenido de los apartados 4 y 5 del ?informe de alta? del Servicio de Cirugía ?B?, pues en él

se ha indicado:

?El paciente ingresó en el Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa el 29 de julio de

2002, constando en su Historia Clínica antecedentes de DMID, bloqueo A-P con

marcapasos, arteriopatía diabética y amputación del 5º dedo del pié izdo. y 2º y 3º del

drcho. Desde hace 1 año presenta astenia, mareos, pérdida de peso, palidez,

estreñimiento y deposiciones negras (este párrafo está en correspondencia con el

mencionado apartado 4).

Se le efectúa colonoscopia con el resultado de neoplasia maligna vegetante,

estenosante y sangrante en ángulo hepático de colon. Se efectúa asimismo TAC, que

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se informa con neoplasia estenosante del segmento parahepático de colon dcho. y

colelitiasis.

Con fecha 16.08.02 J.G. firma su consentimiento de autorización al tratamiento

quirúrgico que se le va a efectuar, aceptando los riesgos, tanto generales inherentes a

toda intervención quirúrgica, como propios de la intervención quirúrgica y de su estado

general.

La intervención se efectuó por el Servicio de Cirugía B del Hospital Clínico

Universitario realizándose hemicolectomía derecha con anastomosis ileocólica.

Ante el importante débito por sonda nasogástrica se instaura nutrición parenteral. El 1

de septiembre de 2002 el paciente presenta hipokaliemia que se corrige,

posteriormente vómitos, falleciendo inesperadamente a las 7 h.

Tras el ?juicio crítico? reproducido, la Médico Inspectora llega a las siguientes

conclusiones (apartado 7 del informe).

?No queda demostrada la existencia de error, negligencia o falta de atención en la

asistencia, que se realizó con cumplimiento escrupuloso de la lex artis ad hoc, puesto

que se utilizaron todos los medios y ténicas disponibles. El paciente estuvo de

acuerdo en todo el proceso asistencial y asumió los riesgos inherentes a la

intervención?.

Noveno.- En el informe emitido por los Drs. P., M., I. y A., de la Asesoría médica

Dictamed, a solicitud de ASJUSA, de fecha 21 de diciembre de 2006 (folios 180 a 187),

después de las referencias al motivo de la reclamación y a la documentación analizada, de

incluir un resumen de los hechos y de verter consideraciones médicas, se formularon las

siguientes conclusiones:

1. El paciente padecía dos enfermedades graves como son la diabetes mellitus y un

adenocarcinoma de colon en vías de diseminación.

2. El paciente fue intervenido correctamente por la existencia de una tumoración

estenosante del colon que resultó ser un adenocarcinoma en proceso de

diseminación.

3. La causa de la muerte fue la aparición de un absceso subfénico, probablemente

favorecido por la diabetes y el cáncer que sufría.

4. Sin embargo, dicho absceso, no produjo síntomas ni signos que hiciesen

sospechar a los médicos que atendían al paciente, la existencia de dicha

enfermedad.

5. La existencia de dicha enfermedad era imposible de sospechar ya que no produjo

síntomas de sospecha ni en las radiografías realizadas se pudo localizar su

presencia.

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6. La atención al paciente fue en todo momento correcta y se atuvo a la lex artis ad

hoc.

Décimo.- En el trámite de audiencia compareció A.M. en representación de los hijos

del paciente fallecido (J., R., C., A. y M.G.) y formuló alegaciones por su disconformidad con

los informes de la Inspección Médica y de la Asesoría Médica, ?por entender que son

contrarios a lo contenido en la documentación médica obrante en el Expediente, y teniendo

en cuenta el Informe de la Autopsia y los demás datos e informes que figuran en el

expediente, particularmente el exhaustivo informe emitido el 21 de noviembre de 2005 por

el Doctor F.M., especialista en Medicina Legal y Forense?.

Por las alegaciones vertidas se estima ?suficientemente acreditado que el paciente,

J.G. (sic), falleció durante su estancia en el Hospital Clínico ?Lozano Blesa?, como

consecuencia de una ?peritonitis? que no le fue diagnosticada y, en consecuencia, tratada,

lo que constituyó la causa directa de su fallecimiento, existiendo por ello una relación de

causalidad entre el daño producido y el funcionamiento del servicio público, lo que permite

solicitar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria del Gobierno de

Aragón?.

Y estas alegaciones, tras dar por reproducidas las del escrito de reclamación y

también, el informe médico adjuntado, y reiterar los antecedentes del paciente hasta la

intervención quirúrgica, están centradas en el tratamiento posquirúrgico y, en consecuencia,

en los síntomas que presentó, de los que se destacan la presencia de ?una leucocitosis de

12,80 % con franca neutrofilia y linfopenia lo que se considera un claro índice de sospecha

de una posible complicación infecciosa conocidos los antecedentes del paciente y de la

cirugía abdominal practicada?, Además, se añade en las alegaciones, que ?el 1 de

septiembre de 2002, horas antes del fallecimiento, se solicita nueva Rx. De abdomen. En

ese momento la analítica indicaba una leucocitosis del 15,40 % (4-10%) con neutrofilia casi

total 90,50 % (40-70%) y severa linfopenia: 4,10 % (20-50%)?.

Posteriormente se adujeron como alegaciones gran parte de las conclusiones del

informe médico de F.M. reproducidas en el antecedente sexto de este Dictamen.

Estas alegaciones no han sido objeto de informe alguno por la Administración.

Undécimo.- La Consejera de Salud y Consumo, con escrito de fecha 17 de mayo de

2007, que tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de

Aragón el día 23 del mismo mes, ha remitido el expediente y una propuesta de Resolución

?de conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el que se regula el procedimiento de

las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, aprobado por el

Real Decreto 429/1993, de 25 de marzo?, desestimatoria de la reclamación.

En la aludida propuesta se recogen, en primer lugar, los antecedentes, la tramitación

seguida, con especial referencia al trámite de audiencia, y los hechos que se consideran

acreditados, entre ellos los referidos al informe de la autopsia y, a continuación, se efectúan

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consideraciones jurídicas en cinco ?fundamentos de derecho?, en los que, después de aludir

a la competencia de la titular del Departamento de Salud y Consumo para adoptar la

resolución que ponga fin al procedimiento instruido y a los requisitos legales para que

pueda ser reconocido el derecho a una indemnización por responsabilidad patrimonial de la

Administración, se menciona jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo acerca de la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, con referencia a la relación

de causalidad, a las peculiaridades del carácter objetivo de esta responsabilidad cuando del

servicio sanitario se trata, y a la lex artis ad hoc como criterio de valoración de la corrección

de la asistencia sanitaria prestada, con la precisión de que si la intervención quirúrgica ?se

realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente

resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño

antijurídico conforme a la propia definición legal de éste? (art. 141.1 Ley 30/1992).

Después de ser recogidos en el fundamento de derecho cuarto de la propuesta los

criterios en los que se sustenta la reclamación, especialmente la falta de utilización de

todos los medios disponibles en el centro hospitalario para poder identificar el foco de

infección con las adecuadas pruebas de imagen (ECO y TAC), para obtener un diagnóstico

precoz, factor esencial para la supervivencia del paciente, frente a tales criterios se aducen

los sustentados en sus informes por la Inspección Médica y por la Asesoría Médica por

encargo de la entidad aseguradora, y son los criterios de éste último informe los que sirven

de base para estimar en el ?fundamento de derecho? quinto que ?al no haberse infringido la

lex artis ad hoc ha de concluirse que el fallecimiento del paciente no es imputable a la

Administración sanitaria que no es responsable de todos los daños derivados del servicio

Público que preste porque es imposible asegurar a todos los usuarios del servicio un

resultado satisfactorio?.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

El Dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que

legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, y según el

artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón (en

lo sucesivo LPGA), aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, esta Comisión

habrá de emitir Dictamen preceptivo en los procedimientos que se instruyan sobre

?reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios? cuando el importe de la

indemnización reclamada exceda de 1.000 ? (art. 24 de la Ley 26/2001, de 28 de

diciembre), precepto que ha de ponerse en relación con los artículos 12.1 del Reglamento

de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad

Patrimonial, aprobado por el R.D. 429/1993, de 26 de marzo (RPRPAP), y 12.2.a) del

Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica, aprobado por el

Decreto 132/1996, de 11 de julio (en adelante ROFCJA).

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Por tratarse de una reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de

la asistencia sanitaria prestada en un centro hospitalario público, corresponde la emisión

del Dictamen a la Comisión Permanente en virtud de lo dispuesto en los artículos 64.1, en

relación con el artículo 63.1 de la LPGA y 21.1 del ROFCJA.

II

Como ha quedado indicado en el antecedente quinto de este Dictamen, el expediente

aparece foliado, aunque el orden de los documentos no siempre sea el adecuado (ejemplo

de ello es el folio 133: ?autorización para examen post-mortem?), se ha incluido un índice de

documentos, gran parte de éstos son fotocopias compulsadas y algunos originales, lo que

contrasta, y una vez más se valora favorablemente, con expedientes o conjuntos de

documentos que otros Departamentos remiten a esta Comisión para la emisión de sus

dictámenes.

Pues bien, a la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan las

actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, esta Comisión ha de pronunciarse

acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por A.M. en

acreditada representación de M., J., R. y C.G., y en representación alegada pero no

acreditada de A.G.. Por mandato del artículo 12.2 del RPRPAP se ha de concretar

específicamente en este Dictamen, si procede entrar a considerar las cuestiones de fondo,

sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio

público y los daños alegados, con estimación, en su caso, de las cuantías y modo de la

indemnización, con base en los criterios legales aplicables.

III

Como viene significando en sus Dictámenes esta Comisión Jurídica, de forma

reiterada, en el Derecho español vigente y en relación con la institución de la

responsabilidad patrimonial de la Administración, el artículo 106.2 de la Constitución

atribuye a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos

(Vid. SS.T.S. de 10 de febrero de 2005 y 24 de enero y 26 de octubre de 2006), y se

cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos

efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC), algunos de ellos

mencionados en el escrito de reclamación, así como las que los desarrollen, lo que

constituye una garantía fundamental de la seguridad jurídica.

Al mismo tiempo, el mismo Tribunal en sus Sentencias de 9 de noviembre de 2004

(f.d. tercero), 27 de junio de 2006 (f.d. cuarto) y 26 de octubre de 2006 (f. d. tercero), ha

señalado que ?a los fines del artículo 106. 2 de la Constitución, la jurisprudencia

(Sentencias de 5 de junio de 1989, y 22 de marzo de 1995) ha homologado como servicio

público toda actuación, gestión o actividad o tareas propias de la función administrativa que

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se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo?, cuando la Administración

tiene el concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado (Vid. también la

Sentencia del T. S. de 22 de noviembre de 1991).

El legislador ordinario, viene significando esta Comisión, al ejercitar la potestad de

configuración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que la

Constitución le encomienda, extrae las debidas consecuencias de los principios que el

concepto de responsabilidad comporta. Así es como se ciñe la obligación de soportar el

daño a la existencia de algún elemento que extraiga del ámbito de los deberes del

perjudicado dicha carga. Con ello se integra el elemento de antijuridicidad que debe

acompañar a cualquier daño para que su producción genere por parte de aquel sujeto al

que puede imputarse causalmente la obligación de resarcirlo.

También de forma reiterada, esta Comisión viene señalando que los requisitos para

una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada

formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre

la materia (Vid. las Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 ?f.d. cuarto-;

25 de junio de 2002 -f.d. cuarto-; 22 de octubre de 2004 ?f.d. tercero- y 9 de noviembre de

2004 ?f.d. tercero- y 10 de febrero de 2005 ?f.d. segundo-), junto a la no prescripción del

plazo para reclamar, pueden articularse resumidamente, al igual que en la ya mencionada

Sentencia del T. S. de 27 de junio de 2006 ?f.d. cuarto-, y también en las de 26 de octubre

de 2006, 7, 14 y 15 de marzo y 20 y 26 de abril de 2007 -f.d. tercero en todas- en la forma

siguiente:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e

individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios

públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin

intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su

propia conducta.

IV

Antes de entrar a considerar las cuestiones directamente relacionadas con la

reclamación efectuada, se estima conveniente aportar a este Dictamen, en relación con los

requisitos señalados, que el Tribunal Supremo mantiene una consolidada doctrina, según la

cual (Vid. Sentencias de 24 de enero, ya citada, y 14 de febrero de 2006) ?la jurisprudencia

viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las

Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que

no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación

económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del

12

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una

relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea

producida por fuerza mayor (Ss. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005)?.

Por lo que se refiere a las características del daño, las citadas Sentencias de 24 de

enero y 14 de febrero de 2006 también señalan que ?la Ley 30/92 establece que el daño

alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando

(art. 141.1) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, y respecto

a la aludida antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto

la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988,

29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual:patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como

daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si

existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar>> (en el

mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003)?[Vid. asimismo dos Sentencias del

T.S. de 14 de marzo de 2007).

V

Al no cuestionase la legitimación de M., A., J., C. y R.G. para ejercer el derecho a

reclamar, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LPAC, la primera cuestión que

ha de examinarse al analizar la documentación remitida es si el escrito de reclamación ha

sido presentado en plazo. En este punto, el artículo 142.5 de la LPAC dispone: ?En todo

caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o

psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la

determinación de las secuelas?. Pues bien, habiéndose presentado el escrito de

reclamación el día 29 de diciembre de 2005 y al estar los daños alegados especialmente

referidos al día 2 de septiembre de 2002, fecha del fallecimiento de J.G., es evidente que

había transcurrido el plazo legal para el ejercicio del derecho a reclamar ante la

Administración sanitaria cuando la reclamación fue presentada.

Ahora bien, declarada la inadmisión por extemporaneidad de la reclamación en la

Orden de la titular del Departamento de Salud y Consumo de 12 de enero de 2006, y

recurrida esta Orden en reposición, fue estimado el recurso por Orden de 22 de febrero de

2006, por lo que ha de estarse a la fuerza jurídica que tienen los actos propios (Vid.

antecedentes tercero y cuarto de este Dictamen) en virtud del principio venire contra factum

proprium non valet, aplicado tanto por el Tribunal Constitucional (SS.T.C 73/1988, de 21 de

abril ?f.j. 5-, y 117/1988, de 20 de junio ?f.j. 3-) como por el Tribunal Supremo SS.T.S. de

22 de septiembre de 2003 ?f.d. 5-, y de 17 de octubre de 2005 ?f.d. quinto-), y consagrado

a través de los principios de buena fe y de la confianza legítima en la LPAC, tras su

modificación por la Ley 4/1999, que en su artículo 3, número 1, párrafo 2º, contiene la

siguiente redacción: ?Igualmente, deberán ( las Administraciones Públicas) respetar en su

actuación los principios de buena fe y de confianza legítima?.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2001 (f.d. sexto) se dijo:

13

Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto (cfr.

STS de 1 de febrero de 1999 [RJ 1999\1633]) considera que el principio de buena fe

protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el

comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio.

Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de

comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la

conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias

vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de

lesión a la confianza legítima de las partes «venire contra factum propium». Ahora

bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito

del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del

acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma

jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta

discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos

y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros

términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de

exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el

principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias

reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés

público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría

conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al

ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la

Administración o porque responde a un precedente de ésta.

De la documentación aportada se desprende otra cuartón de carácter formal, cual es

la falta de acreditación de la representación otorgada por A.G. a favor de A.M. aunque se

haya indicado su existencia en documentos suscritos por ésta, con falta de correspondencia

con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la LPAC, sin que la Administración haya efectuado el

requerimiento indicado en el apartado 4 del mismo artículo.

VI

Siguiendo el orden establecido en el Capítulo II del RPRPAP, ha de indicarse que el

artículo 6.1 del RPRPAP establece que el escrito de reclamación, con el que se iniciará el

procedimiento, irá acompañado de cuantos documentos e informaciones se estimen

oportunos y ?de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse

el reclamante?, exigencia reglamentaria que ha de ponerse en correspondencia con el

artículo 9 del mismo Reglamento, vinculado con el anterior y relacionado con el artículo 80

de la LPAC, e incluso con el artículo 10 del texto reglamentario.

Sin embargo, quien ha formalizado la reclamación adjuntó el informe médico cuyas

conclusiones han quedado reproducidas en el antecedente sexto de este Dictamen pero no

propuso prueba alguna, que bien pudiera haber sido la documental que considerara

necesaria para probar los hechos en los que se basada la reclamación de los que no

disponía en el momento de presentarla en plazo, habiendo optado por sucesivas solicitudes

de documentos al Servicio de Atención al Paciente, aun después de la entrega en julio de

2004, según documento adjuntado al escrito en el que se formalizó el recurso de reposición

14

(antecedente tercer, punto 7, de este Dictamen), de copias del ?informe de autopsia?, de

?Historia? (ha de intuirse que será la clínica) y de ?transcripción de Protocolo Quirúrgico?, lo

que le sirvió para argumentar, alegando el criterio de esta Comisión recogido en los

Dictámenes 158 y 200/2002, la improcedencia de la Orden de 12 de enero de 2006, no

obstante lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Reguladora

de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y

Documentación Clínica, que permiten el acceso condicionado a la documentación de la

historia clínica del paciente, lo que le hubiera permitido formalizar la reclamación en plazo, y

la obtención de copias incluso por medio de la práctica de la prueba propuesta.

VII

Examinadas las cuestiones formales, la siguiente cuestión, ya de fondo, a considerar

se centra en determinar si se produjo una lesión como consecuencia del funcionamiento,

normal o anormal de los servicios sanitarios, que los reclamantes no tengan del deber de

soportar, así como la existencia del necesario nexo de causalidad entre la asistencia

sanitaria dispensada y el daño alegado.

Sobre tal cuestión nuevamente se estima adecuado hacer referencia, en primer

lugar, a los abundantes pronunciamientos jurisprudenciales sobre los necesarios límites de

la responsabilidad patrimonial objetiva, y para ello se considera de interés reproducir parte

del fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre

de 2004:

Conviene recordar aquí, cómo la Jurisprudencia de esta Sala ha matizado

declaraciones anteriores acerca de la responsabilidad patrimonial objetiva de las

Administraciones Públicas por el funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos que llevaría a una situación insostenible por irreal. Y así en Sentencia de

catorce de octubre de dos mil tres declaramos, con cita de otras anteriores como las

de 30 de septiembre del mismo año, de 13 de septiembre de 2002, y en los

reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la

Sentencia de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), que «la prestación por la

Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de

aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente

sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas,

convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de

prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que

pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo

contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema

providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico». Y, en la

sentencia de 13 de noviembre de 1997 ( recurso 4451/1993), también afirmamos

que «Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la

Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es

menos que ello no convierte a la Administración, en un responsable de todos los

resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones

públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean

consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla».

15

VIII

Las particularidades que presenta la responsabilidad patrimonial de la

Administración sanitaria por el carácter de por sus prestaciones, justifica la conveniencia de

efectuar algunas citas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionadas con esta

materia. Así en la Sentencia de este Tribunal de 17 de mayo de 2004 indicó (f.d. quinto):

Nos parece necesario recordar también ?conectando con lo que más arriba hemos

dicho sobre los riesgos de una exacerbación de esa naturaleza objetiva de la

responsabilidad que nos ocupa ? que el hecho de que en el ordenamiento jurídico

español la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté

configurada como objetiva apunta al dato de que no es necesario la concurrencia de

dolo o culpa en el agente, y no permite extraer la consecuencia de que deba

declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de que el resultado lesivo se

haya producido con ocasión de la actuación de un centro sanitario público. No sería

razonable ?antes al contrario: sería manifiestamente absurdo? entender que esa

objetivación determina que, por ejemplo, la Administración deba responder siempre

que en una clínica gestionada por ella y de ella dependiente fallece un enfermo .

Y más recientemente, el mismo Tribunal en el fundamento de derecho cuarto de su

Sentencia de 21 de noviembre de 2006, además de reiterar lo ya recogido en la Sentencia

de 14 de febrero de 2006, ha señalado:

La recurrente se apoya en una concepción del carácter objetivo de la responsabilidad

patrimonial que no se corresponde con la doctrina de esta Sala, que tratándose de la

responsabilidad patrimonial derivada de la prestación sanitaria viene declarando que

no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad

objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio

de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta,

independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya

que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso. (Vid

también la STS de 14 de marzo de 2007 ?f.d. cuarto-).

A su vez, se estima conveniente recordar que el Consejo de Estado (Dictámenes 166

y 692/1999, de 11 y 25 de marzo) y esta Comisión (por todos su Dictamen 132/2003, de 23

de septiembre) vienen sustentando de forma reiterada que ?para apreciar la existencia de

responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis , de modo que

tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual

dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso

de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la

Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno,

el derecho apercibir una indemnización?.

Al igual que en el apartado D) del fundamento de derecho tercero de la Sentencia del

Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005, puede decirse: Vamos a ver el problema desde

la perspectiva de la doctrina jurisprudencial que orienta la apreciación de la existencia en un

caso concreto de buena o mala praxis médica, para lo cual vamos a resumir lo esencial de

16

esa doctrina que ?como ahora se verá? deja claro que, en el caso aquí debatido, y a la

vista del análisis y valoración de la prueba que hace la Sala de instancia, no ha habido mala

praxis médica.

A tal efecto, debemos hacer algunas precisiones sobre el sintagma lex artis, que

hemos utilizado ya aquí, y que, cada vez con más frecuencia aparece en la jurisprudencia

de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Y así, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo del

2004 (recurso de casación 8382/1999), ya se dijo que, aunque el error médico y el correcto

empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la

actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían, en principio, irrelevantes

para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente

valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo, también pueden tener

trascendencia, en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, que algunos

consideran requisito clave de la responsabilidad objetiva o por el resultado. Esta

apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido

la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada,

pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de

los actos médicos invita a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento

terapéutico, lo que no excluye que puedan existir ?y así ocurre frecuentemente? otros

métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el

caso concreto se considera que pueden ser más eficaces.

Más adelante, después de reiterar lo ya recogido en esta Consideración Jurídica al

efectuar la cita de la Sentencia de 17 de mayo de 2004 y reproducir, en parte, su

fundamento de derecho quinto, en la de 14 de marzo de 2005 el Tribunal advirtió:

Y llamamos la atención sobre ello porque de los argumentos que utiliza la parte

recurrente parece deducirse que entiende que por ser la responsabilidad de la

Administración una responsabilidad objetiva, aquélla se convierte en aseguradora

universal. Concretamente cuando afirma que la Sala de instancia aplica el criterio de

que «la prueba de error o de mala praxis corresponde al demandante». Porque no es

esto lo que resulta de la sentencia impugnada, sino que ?a la vista de lo que resulta

de las actuaciones? no hay prueba de esa mala praxis.

Y cuando se habla de praxis, buena o mala, se está hablando de una actuación en la

que se han aportado los medios humanos y materiales disponibles y, además, se ha

observado la lex artis por parte de los primeros, sólo así podrá calificarse la praxis

correspondiente a la atención sanitaria de que se trate, pues la responsabilidad de la

Administración sanitaria, y este es un criterio jurisprudencial, no deriva sin más de la

producción del daño, ya que los servicios médicos están solamente obligados a la

aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, más no a conseguir

en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, pues como

ha significado la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2006 (f.d.

tercero), en relación con la prestación sanitaria, ha de tenerse en cuenta igualmente la

constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5- 2005, entre otras

muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación profesional es de los

medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar

en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a

prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los

17

medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y

otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más

bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible, o lo

que es lo mismo, en la mayor medida posible, puesto que los medios no son ilimitados, de

aquí que seguidamente la misma sentencia estime la concurrencia de responsabilidad

patrimonial de la Administración por insuficiencia de los medios con los que se prestó la

asistencia, habiendo expresado su criterio en los siguientes términos:

Lo que se imputa en la sentencia de instancia a la Administración sanitaria es

precisamente no haber empleado todos los medios y adoptado las medidas a su

alcance en la prestación sanitaria requerida por el paciente, en aspectos tan concretos

como la utilización de medios de diagnóstico, que habrían podido detectar el

padecimiento y en consecuencia proceder de manera inmediata a actuar sobre el

mismo, o la programación y control de la atención médica del paciente aquejado de

una dolencia que no sometida al control adecuado podía desembocar en el resultado

que luego se produjo.

Con base en lo expuesto, en la sentencia se llega a la siguiente conclusión: En estas

circunstancias resulta justificada la apreciación de relación de causa a efecto que ha

llevado a la sentencia de instancia a declarar la responsabilidad patrimonial de la

Administración Sanitaria.

En definitiva, ha de recordarse, como lo ha hecho el Tribunal Supremo en su reciente

Sentencia de 25 de abril de 2007, que es constante la jurisprudencia habida en el sentido

de que la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados. La

adopción de medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la

prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto

atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al

afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Por ello, tampoco cabe olvidar que en relación con la responsabilidad patrimonial por

la asistencia sanitaria existe una doctrina jurisprudencial consolidada, que entiende que es

objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la

Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como se ha declarado

reiteradísimamente, es imprescindible que exista un nexo causal entre el funcionamiento

normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido?. (Vid. SS. T.

S. de 26 de octubre de 2006 (f.d. tercero), 20 de abril de 2007 (f.d. tercero) y 26 de abril de

2007 (f.d. tercero).

IX

Como tantas veces ha indicado esta Comisión Jurídica en sus Dictámenes, y

recientemente el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de noviembre de 2006 (f.d.

quinto) y 3 de mayo de 2007 (f.d. cuarto), es jurisprudencia reiterada la que señala que el

nexo causal se resiste a ser definido apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o

condición puede ser considerado relevante por sí mismo para producir el resultado final,

como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es

18

inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente,

sino que es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto

resultado, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (Vid. asimismo la

doctrina jurisprudencial sobre la causalidad adecuada o eficiente reiteradamente recogida

en los Dictámenes de esta Comisión Jurídica ?Dictámenes 279/2001, de 4 de diciembre;

90/2003, de 24 de junio, y 106/2006, de 13 de junio; e incluida, entre otras, en las

Sentencias del T.S. ?Sala de lo Civil- de 27 de enero de 2006, y ? Sala de lo Contenciosoadministrativo-

de 8 de mayo de 2006).

Ante estas cuestiones es necesario distinguir la relación de causalidad para la

responsabilidad penal, de la civil y de la patrimonial de las Administraciones Públicas, pues

en la primera el elemento subjetivo de culpabilidad, es algo esencial, la responsabilidad civil

viene siendo considerada como semiobjetiva, en tanto que la responsabilidad patrimonial

de la Administración es de carácter objetivo por así haberlo determinado el legislador, lo

que equivale a decir que no está vinculada al dolo o culpa de los titulares o gestores de la

actividad administrativa, sino al funcionamiento del servicio público, normal o anormal, si

bien, cuando se trata de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, no

procederá admitirla sin más, ha de recodarse, por el mero hecho de que se haya producido

un resultado lesivo, sino por los medios utilizados y la adecuada praxis en la atención

dispensada, ya que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de

resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la

curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios

que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su

restablecimiento, y sólo la adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone

la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su

aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber

de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse

no sea antijurídico, o lo que es lo mismo, el daño resultará antijurídico, al no existir un deber

de soportarlo por parte del paciente, cuando la actuación médica no se haya ajustado a las

condiciones y empleo de medios de los que podía disponerse y que las circunstancias del

caso requerían, en cuyo caso ha de concluirse que concurren los requisitos exigidos para

declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y el derecho a la

correspondiente indemnización de los daños y perjuicios Vid. SS. T.S. de 24 de enero y 14

de febrero de 2006).

A esta conclusión conduce también la concurrencia de la denominada ?causalidad

adecuada?, y es que, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia (Vid. Sentencia

del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1998), ?el concepto de relación causal a los

efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas,

se resiste a ser definido apriorísticamente, con carácter general, puesto que cualquier

acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino

más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser

autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad,

en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar

entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para

reducir el resultado final y la doctrina administrativa tratando de definir qué sea relación

causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad para las

Administraciones Públicas, se inclina por la tesis de la causalidad adecuada que consiste

en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de

19

los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma

que sólo en el primer caso si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es

adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del

deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una

«conditio sine qua non», esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro

hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta condición

por si sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además,

que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en

consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación

objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando

sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa

próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los

inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios?.

X

Tras lo expuesto, se considera que puede ya plantearse si la asistencia sanitaria

prestada al padre de los reclamantes fue la adecuada, es decir, si tal asistencia fue

realizada de acuerdo con el estado del saber en la actualidad, de modo que pueda

considerarse que se está ante unos hechos que no constituyen un daño antijurídico

conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la LPAC, y,

muy especialmente, si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue

dispensada, dentro de los disponibles.

Para llegar a una conclusión sobre este extremo se considera necesario distinguir las

dos fases habidas en esa asistencia: la correspondiente al diagnóstico de la enfermedad y

la subsiguiente intervención quirúrgica y la relativa al tratamiento dispensado en el

postoperatorio hasta el fallecimiento del paciente.

Sobre la primera no existe discrepancia reconociéndose que se observó la lex artis,

habiéndose utilizado los medios adecuados disponibles. Así expresamente se hace constar

en la conclusión segunda del informe médico aportado con el escrito de reclamación en el

que expresamente se ha puesto de manifiesto que ?existía indicación quirúrgica para el

tratamiento del paciente y la intervención se llevo a cabo de forma adecuada?, derivada del

adenocarcinoma de colon en estadio C2 que le fue diagnosticado al paciente, padre de los

reclamantes.

En el mismo sentido ha de entenderse el informe de la Inspección Médica, al menos

en lo referente al diagnóstico y a la intervención quirúrgica, si bien la conclusión no se

estima adecuadamente fundamentada dado el contenido del denominado ?juicio crítico?

vertido en su informe, al ser éste meramente descriptivo y coincidente con el ?informe de

alta? que tiene una función diferente por lo que su contenido es descriptivo, es decir, de

hechos y resultados, sin enjuiciar las actuaciones relacionadas con la asistencia sanitaria

dispensada.

20

Asimismo en el informe de la Asesoría Médica, emitido por encargo de la entidad

aseguradora, se indica que ?el paciente fue intervenido correctamente de una tumoración

estenosante del colon que resultó ser un adenocarcinoma en proceso de diseminación?.

Es en la segunda fase, durante el proceso postoperatorio, donde se aprecia una falta

de coincidencia entre las alegaciones vertidas en el escrito de reclamación y en el trámite

de audiencia dado a los reclamantes, junto a la prueba aportada por éstos por medio de un

informe médico, y los informes de la Inspección Médica y de la Asesoría Médica. En este

último se atribuye la causa de la muerte a la aparición de un absceso subfénico,

probablemente favorecido, se dice, por la diabetes y el cáncer que sufría el paciente, que

no redujo síntomas ni signos que hiciesen sospechar a los médicos que atendían al

paciente la existencia de dicha enfermedad.

A su vez, la Inspección Médica en su conclusión, precedida del aludido ?juicio crítico?,

ha sustentado que ?no queda demostrada la existencia de error, negligencia o falta de

atención en la asistencia, que se realizó con cumplimiento escrupuloso de la lex artis ad

hoc, puesto que se utilizaron todos los medios y técnicas disponibles?. Añadiendo

seguidamente: ?el paciente estuvo de acuerdo en todo el proceso asistencial y asumió los

riesgos inherentes a la intervención?.

Pues bien existe un documento de ?consentimiento informado para la intervención

quirúrgica, pero no se ha explicitado en este informe la utilización de ?todos los medios y

técnicas disponibles? durante el proceso posquirúrgico, para refutar adecuadamente las

alegaciones formuladas por los reclamantes acerca de la falta de realización de pruebas de

imagen más adecuada para conocer e identificar la existencia o no de un eventual foco de

la infección. Así consta en el informe médico aportado por los reclamantes en el que se

aduce que en la documentación facilitada ?la historia clínica es parte de ella- ?no consta

que al paciente, en el postoperatorio, se le hayan practicado otras pruebas

complementarias además de las analíticas referidas y de las Rx. de tórax, Rx. en

bipedestación y tránsito gastroduodenal señaladas. En la hoja de control de exámenes

complementarios no consta tampoco la realización de ECO abdominal ni de TAC a

excepción de la solicitada el 6 de agosto de 2002?, anterior a la intervención quirúrgica (16

de agosto de 2002).

También se ha indicado en la última de las conclusiones del informe médico aportado

como prueba por los reclamantes que ?aun coincidiendo la gravedad de la patología de la

que es intervenido el Sr. G. y la expectativas de supervivencia que tiene a medio plazo un

adenocarcinoma de colon estadio C2 de Astler y Coller intervenido mediante

hemicolectomía derecha y posterior anastomosis ileocólica laterolateral, considero que la

falta de pruebas de imagen adecuadas para poder identificar la existencia o no de un foco

de infección, principalmente TAC abdominal, a pesar de los datos de sospecha existentes,

supone un retraso en el diagnóstico de esta conocida complicación tras cirugía abdominal,

determinando un peor pronóstico en el paciente que desemboca en una peritonitis

localizada con formación de un absceso subfrénico y su precoz fallecimiento posquirúrgico?

Y en esta falta de pruebas basan especialmente los reclamantes su solicitud

indemnizatoria por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, y han

aducido que ?el fallecimiento fue consecuencia de una peritonitis que no le fue

21

diagnosticada (al paciente) y en consecuencia tratada, por lo que recibió una asistencia

inadecuada e insuficiente?.

Esta Comisión Jurídica viene valorando de forma especial, por su carácter, los

informes de la Inspección Médica, pero tal valoración no puede efectuarla en el supuesto

que se dictamina dado el contenido del informe emitido, por lo que tan sólo cuenta con dos

informes de parte: el aportado por los reclamantes y el facilitado por la entidad

aseguradora. Sin embargo, ha ponerse de manifiesto que el artículo 10 del RPRPAP faculta

al órgano instructor del procedimiento, antes del trámite de audiencia, para solicitar cuantos

informes estime necesarios para resolver y, además, exige que, en todo caso, se solicitará

informe al servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable,

informe que no ha sido hallado en el expediente, lo que está correspondencia con lo

establecido en el artículo 80 2 de la LPAC, cuando la Administración no tenga por ciertos

los hechos alegados.

Al mismo tiempo, esta Comisión echa en falta, y así lo viene advirtiendo en sus

Dictámenes, la emisión de un informe fundado técnicamente, con criterio médico o, en su

caso, jurídicos, sobre las alegaciones vertidas por los reclamantes en el trámite de

audiencia.

La señalada diferenciación de fases ha sido tenida muy presente por la jurisprudencia

al referirse a la antijuridicidad del daño, y ejemplo de la misma son las Sentencias del

tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006 (f.d. segundo), 14 de mazo de 2007 (f.d. cuarto)

y 12 de abril de 2007 (f.d. segundo).

Finalmente, se considera conveniente señalar que el principio onus probandi incumbit

ei qui asserit tuvo acogida en el artículo 1.214 del Código Civil hasta la Ley 1/2000, de 7 de

enero, de Enjuiciamiento Civil, que lo mantiene pero de forma flexible al disponer en el

apartado 6 del artículo 217 que habrá de tenerse en presente la disponibilidad y facilidad

probatoria que corresponde a cada una de las partes, algo que la jurisprudencia ya había

sustentado al admitir la inversión de la carga de la prueba en atención a la mayor

disponibilidad de los medios probatorios, sirva de ejemplo la Sentencia de 22 de noviembre

de 2000 en la que, después de hacer referencia al artículo 1.214 del Código Civil y al

mencionado principio que lo inspiraba, señaló (f. d. tercero): El principio general que

atribuye la prueba de lo afirmado a quien lo efectúa y exime de actividad probatoria a quien

se limita a negar un hecho, tiene las naturales excepciones derivadas de la naturaleza

positiva o negativa de ese mismo hecho, e incluso de la consideración de quién hubiese

podido efectuar dicha demostración con mayor facilidad, o con menos esfuerzo. En

consecuencia, es a la Administración sanitaria a la que le correspondía probar, y no

aparece que lo haya hecho, que se utilizaron los medios disponibles para efectuar las

pruebas adecuadas en orden al diagnóstico y tratamiento de la infección que dio lugar al

fallecimiento del paciente, lo que da lugar a que se estime procedente la estimación de la

solicitud indemnizatoria por responsabilidad patrimonial, pues la conclusión a la que llega

esta Comisión Jurídica no puede ser otra que considerar que ha existido una relación de

causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños sufridos por el padre de

los reclamantes en la fase posoperatoria.

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XI

Por la precedente conclusión, resulta procedente fijar la indemnización a favor de los

reclamantes, estimada por éstos en 77.555,55 ?, a razón de 15.511,11 ? para cada uno de

ellos.

En Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 el órgano jurisdiccional

estimó que no había lugar al recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala

de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en la que, después de analizar el

informe pericial y apreciar la existencia de una cierta demora en el tratamiento endoscópico,

rechaza la indemnización en los términos solicitados por la recurrente resaltando la

circunstancia de que, si se hubiera realizado la endoscopia de modo precoz, ello hubiera

servido para retrasar un tiempo el resultado final y poder asegurar quizás una mejor calidad

de vida de la paciente, sin que con ello, se pudiera evitar el fallecimiento. Por ello, concluye

la Sala de instancia que ?la única indemnización posible es la que trata de valorar la pérdida

de esas posibilidades y, a juicio de esta Sala, este concepto no se puede valorar sino en

12.000 euros, cantidad con la que se entiende valorada dicha pérdida de la oportunidad de

que la evolución hacia el resultado final hubiera sido la misma pero en condiciones más

beneficiosas para la paciente, y para su familia directa?. (f.d. segundo de la S.T.S.).

En el último párrafo del fundamento de derecho siguiente se sustenta:

En definitiva, no existe base alguna para entender ilógica o arbitraria en el sentido

pretendido por la recurrente, la valoración y determinación del concepto a indemnizar

y de la cuantía asignada por el Tribunal de instancia, por lo que no cabe entender

infringido lo dispuesto en los artículos 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Siguiendo este criterio, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el

supuesto dictaminado, se estima en 15.000 euros la indemnización total a percibir por los

reclamantes, a razón de 3.000 ? a cada uno de ellos.

Por cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el

siguiente DICTAMEN:

?En disconformidad con la propuesta de resolución, por las razones expuestas en las

Consideraciones Jurídicas de este Dictamen, a juicio de esta Comisión Jurídica Asesora

procede estimar en parte la solicitud de indemnización formulada por J., R., C., A.,Y M.G.

en su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con motivo de la

atención sanitaria que le fue dispensada a su padre, J.G., en el Hospital Clínico

Universitario ?Lozano Blesa? de Zaragoza, donde falleció, con las cuantías señaladas en la

Consideración Jurídica XI?.

En Zaragoza, a veinte de junio de dos mil siete.

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