Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 114/2018 de 29 de mayo de 2018

Cuestión

Resolución parcial del contrato de concesión de obra pública denominado ?redacción de proyectos, construcción y explotación de las infraestructuras

necesarias para la depuración de aguas residuales del Pirineo, zona P-2, río Gállego?.

Contestacion

Número Expediente: 73/2018

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia: Contratos

Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN Nº 114/2018

Sr. D. José BERMEJO VERA, Presidente

Sr. D. Jesús COLÁS TENAS

Sra. Dª. Vega ESTELLA IZQUIERDO

Sr. D. Jesús Antonio GARCÍA HUICI

Sr. D. José Manuel MARRACO ESPINÓS

Sr. D. Gabriel MORALES ARRUGA

Sra. Dª. Elisa MOREU CARBONELL

La Comisión del Consejo

Consultivo de Aragón, con

asistencia de los miembros que al

margen se expresa, en reunión

celebrada el día 29 de mayo de

2018 emitió el siguiente Dictamen:

La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el expediente remitido

por el Consejero de Desarrollo Rural y Sostenibilidad, relativo a la resolución parcial del

contrato de concesión de obra pública denominado ?redacción de proyectos, construcción y

explotación de las infraestructuras necesarias para la depuración de aguas residuales del

Pirineo, zona P-2, río Gállego?.

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- El día 8 de abril de 2008, se suscribió el "Convenio de colaboración

entre el Ministerio de Medio Ambiente y la Comunidad Autónoma de Aragón para la

ejecución de actuaciones en la Comunidad Autónoma del Plan Nacional de Calidad de las

Aguas: saneamiento y depuración 2008-2015 y del ciclo integral del agua", a cuyo

contenido, aunque no figura en el expediente, ha podido acceder este Consejo Consultivo

al encontrarse publicado en el BOA núm. 195 de 21 de noviembre de 2008.

Tal Convenio contemplaba, en su cláusula Tercera b), como compromiso del

Gobierno de Aragón, la realización de ?la gestión de la construcción y explotación de las

obras listadas en el Anexo I, declaradas de interés general por la Administración General

del Estado, que se realizarán bajo la modalidad de concesión de obra pública, siendo

responsabilidad de la Comunidad Autónoma de Aragón la financiación, ejecución, gestión

y control de la explotación y funcionamiento? y para el resto de las obras contempladas en

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el Convenio, se decía que ?corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón el desarrollo

de las actuaciones necesarias para su efectiva ejecución?.

A fin de cumplir con las obligaciones relacionadas con las obras del Anexo I del

Convenio, se aprobó mediante Acuerdo del Gobierno de Aragón de 18 de noviembre de

2008, el Plan Integral de Depuración del Pirineo Aragonés, en el que se incluía la zona P2

(Río Gállego). Tal acuerdo aparece citado en la propuesta de resolución remitida a este

Consejo Consultivo, pero no consta en el expediente.

Segundo.- El día 27 de agosto de 2009, por resolución del Presidente del

INSTITUTO ARAGONÉS DEL AGUA (IAA), conforme a los pliegos aprobados mediante

resolución del mismo Presidente de fecha 23 de diciembre de 2008, se adjudicó el

contrato de concesión de obra pública de la Zona P-2 del Pirineo a la UTE ELECNOR

SA Y TEDAGUA S.A., que constituyó la SOCIEDAD CONCESIONARIA SOCIEDAD

AGUAS RESIDUALES PIRINEOS, S.A. (SAPIR). La formalización del contrato entre el

IAA y esa Sociedad tuvo lugar el 25 de septiembre de 2009, siendo su objeto la

construcción y explotación de las instalaciones detalladas en el anejo A del Pliego de

Prescripciones Técnicas.

El plazo del contrato de concesión de obra pública era de veintidós años, contados

desde el momento de la firma del contrato, y comprendía dos fases: la primera, de dos

años, para redacción de los proyectos y construcción de las EDAR objeto del contrato; la

segunda, de veinte, para su explotación y gestión.

Tercero.- Según se relata en el acuerdo de incoación del procedimiento de

resolución, desde la firma del contrato se han producido diversas incidencias que han

determinado una falta de materialización de sus previsiones, habiéndose concedido

diversas prórrogas: una primera concedida con carácter general para todas las EDAR el

día 14 de junio de 2010, una vez vencido el plazo previsto para la entrega de proyectos. El

día 17 de diciembre de 2010, se concedió una prórroga relativa a las instalaciones de

Martillué, Jarlata, Sardas y Sasal. Existió una prórroga relativa a la instalación de Bernués

el día 21 de marzo de 2011, y constan prórrogas generales los días 13 de mayo de 2011,

12 de septiembre de 2012 y 19 de febrero de 2013.

Hemos de significar que, aunque a lo largo del expediente de resolución se hace

referencia a tales prórrogas e incidencias, lo cierto es que no se han aportado los

expedientes que permitirían conocer con detalle las causas y circunstancias concretas de

las mismas.

De las 57 instalaciones que constituían el objeto del contrato, únicamente se han

ejecutado y están en funcionamiento 20.

Cuarto.- El Presidente del IAA, en virtud de resolución de 28 de julio de 2016,

autorizó la redacción de la modificación número 1 del contrato. Sin embargo, tras la

instrucción del procedimiento de modificación, se concluyó que no era posible su

aprobación por alterarse sustancialmente las condiciones del contrato, acordándose el

archivo del expediente en virtud de resolución de 25 de mayo de 2017.

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Asimismo, considerándose vigentes las razones que motivaron esa modificación, la

Administración analizó la conveniencia de instruir un nuevo procedimiento de licitación,

previa rescisión parcial del actual contrato en la parte no ejecutada.

Tampoco consta en la documentación remitida a este Consejo Consultivo el

expediente de la modificación número 1 del contrato que, según se dice en la propuesta de

resolución, se archivó el 25 de mayo de 2017.

Quinto.- El concesionario solicitó la resolución del contrato y el abono de las

inversiones realizadas por importe de 10.869.900 ?, más el lucro cesante (así consta en el

Antecedente VI de la propuesta de resolución, porque de nuevo no se adjunta ningún

documento relativo a esa incidencia). La solicitud en vía administrativa, según se dice en la

propuesta de resolución, se formuló en fecha 8 de marzo de 2013, después del

otorgamiento de la séptima y última prórroga, y frente a la desestimación por silencio se

interpuso un recurso en vía judicial invocando la recurrente la "imposibilidad de ejecutar la

prestación en los términos inicialmente pactados" como consecuencia de su falta de

financiación debido a la crisis financiera, aportando prueba documental de las

negociaciones fallidas con las entidades financieras y un informe pericial en el que se ponía

de manifiesto la imposibilidad de financiación adecuada para acometer las inversiones

pendientes.

Según se refiere en la propuesta de resolución, el proceso judicial se resolvió

mediante Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza de

fecha 24 de julio de 2015 (P.O. 1/14) en la que, según se dice (pues tampoco se encuentra

entre los documentos remitidos a este Consejo Consultivo de Aragón) se desestimaba la

pretensión resolutoria e indemnizatoria del concesionario de la zona P-2 al entender que la

obtención de financiación constituía una obligación del concesionario, no una imposibilidad

de ejecución de la prestación que justificase la resolución contractual promovida por el

concesionario.

Sexto.- Según el criterio del IAA, con relación a la ejecución del contrato, nos

encontramos con tres situaciones con relación a la ejecución:

1.- Depuradoras ejecutadas y en explotación, en cumplimiento del contrato de

acuerdo con las prórrogas que se concedieron en su momento: Abena, Acumuer, Ara, Aso

de Sobremonte, Biescas- Gavín, Binué, Escuer, Hoz de Jaca, Javierre del Obispo, Lárrede,

Navasilla, Oliván, Orós Alto, Orós Bajo, Osán, Senegüé, Sobás, Yebra de Basa, Yésero y

Yosa de Sobremonte. La inversión para estas depuradoras construidas asciende, según

los proyectos constructivos aprobados, IVA excluido, a 9.140.522 euros, lo que supone

un 33,67% de la inversión total en obras prevista en el contrato.

2.- Depuradoras cuya falta de ejecución no es imputable al concesionario, por estar

pendientes de modificaciones de proyecto que no han llegado a aprobarse: EDAR conjunta

prevista para El Pueyo de Jaca - Panticosa - Escarrilla - Sandiniés -Tramacastilla y la

pequeña instalación de Jarlata. Según los proyectos constructivos redactados, la inversión

asciende, sin IVA, a 9.242.693 euros, lo que supone un 34,04% del coste de las obras

prevista en el contrato.

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3.- Depuradoras no ejecutadas por el concesionario a pesar de disponer de

proyectos constructivos aprobados, terrenos adquiridos y disponibles y actas de

comprobación del replanteo firmadas de conformidad: Allué, Arguisal, Aurín, Barbenuta,

Bernués, Betés, Borrés, Botaya, Cartirana, Espierre, Espuéndolas, Fanlillo, Formigal -

Sallent de Gállego, Gracionepel, lsún de Basa, Larrés, Martillué, Navasa, Orante, Orús,

Pardinilla, Piedrafita de Jaca, Puente de Sabiñánigo, Sabiñánigo Alto, San Julián de Basa,

San Román de Basa, Sardas, Sasal, Satué y Sorripas. Aplicando el mismo criterio, la

inversión asciende a 8.765.199 euros, suponiendo un 32,29% de la inversión en obras

prevista en el contrato.

Estas diferentes situaciones dan lugar, a juicio del IAA, a consecuencias económicas

que han de valorarse por separado, aunque el expediente se tramite de forma conjunta.

Concretamente, el IAA, en las páginas 7 y o de la propuesta de resolución, considera lo

siguiente:

?Respecto a las depuradoras del bloque (a), que fueron construidas y están funcionando con

normalidad, el interés público que sustentó la contratación se mantiene intacto y requiere que la

ejecución del contrato continúe igual que hasta ahora, por lo que no deben verse afectadas por el

expediente de resolución. Si la continuación parcial del contrato generase una alteración del equilibrio

económico, al variar la relación entre gastos generales y costes directos o por disminución de costes al

no haber tenido que recurrir a financiación externa, debería instruirse un expediente de reequilibrio en

trámite posterior e independiente del actual procedimiento, puesto que para resolver sobre ello habrá

que conocer necesariamente su resolución final.

En las depuradoras del bloque (b) el expediente de modificación del contrato puso de

manifiesto que el interés público exigía la necesidad de introducir cambios en las obras a realizar, pero

que dicha modificación era imposible por afectar, en los términos en que se había planteado, a

condiciones esenciales del contrato, y así quedó justificado en la resolución de archivo del expediente

de modificación, lo que lleva a la necesidad de resolver el contrato en lo que se refiere a estas

depuradoras.

Para el bloque (c) de depuradoras, existe un incumplimiento por la empresa concesionaria de

la obligación más esencial del contrato, que es su construcción, para lo que la Administración había

dispuesto todo lo necesario y requerido repetidamente al concesionario, habiendo recaído incluso

sentencia en vía contencioso-administrativa que rechaza la imposibilidad de cumplimiento alegada por

la empresa, por lo que la resolución del contrato en cuanto a las mismas se justifica en el

incumplimiento de obligaciones esenciales del concesionario. Dado que ello exige evaluar el posible

perjuicio sufrido por la Administración, consta en el expediente el "Informe propuesta de valoraciones

económicas para el inicio del procedimiento de resolución parcial del contrato concesional de la zona

P-2 del Plan de Depuración Integral del Pirineo Aragonés", elaborado desde el Área de Coordinación y

Seguimiento de Planes del Instituto y donde, con el debido detalle, se analizan estas cuestiones, que

son tenidas en cuenta para fundamentar el aspecto económico de la rescisión contractual?.

Séptimo.- En virtud de acuerdo de 20 de junio de 2017 del Gobierno de Aragón, se

instó al IAA que iniciase los trámites oportunos para la resolución de los contratos de

concesión de obra pública de las cuatro zonas pirenaicas, entre las que figura

expresamente la denominada P-2. Este acuerdo que se cita en la primera página de la

propuesta de resolución, no consta en el expediente.

Octavo.- Previa valoración económica de los daños y perjuicios efectuada por el

Área de Coordinación y Seguimiento de los Planes, de fecha 13 de diciembre de 2017 (que

obra a los folios 1 a 6 del expediente), el Presidente del IAA, el 15 de diciembre de 2017,

acordó la iniciación del expediente de resolución parcial del contrato de concesión de obra

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pública "Redacción de proyectos, construcción y explotación de las infraestructuras

necesarias para la depuración de aguas residuales en el Pirineo, zona P-2, río Gállego"

(folios 7 a 16).

Noveno.- De ese acuerdo se dio traslado a la concesionaria y al avalista (folios 17 a

44). Solo consta que formulase alegaciones la sociedad concesionaria, las cuales tuvieron

entrada en el Registro del IAA el día 2 de enero de 2018 (folios 45 a 62 del expediente).

A la vista de lo actuado, el Área de Coordinación y Seguimiento de Planes,

responsable del contrato, emitió su informe el día 8 de enero de 2018 (folios 63 y 64).

En el citado informe se hace referencia a las alegaciones de la contratista, a las que

se contestó, una por una, en los siguientes términos:

?Alegación primera

En esta alegación el concesionario expresa su disconformidad con el grado de

incumplimiento del contrato, calculado según el porcentaje de inversión en depuradoras realmente

ejecutadas. En el informe que acompaña a la Resolución de inicio del expediente de Rescisión se

dividen las actuaciones del contrato en tres grupos (a, b y c) teniendo cada grupo el siguiente

significado:·

? Depuradoras ejecutadas y en explotación. La inversión para estas depuradoras construidas

asciende, según proyectos constructivos aprobados, IVA excluido, a 9.140.522 euros, lo

que supone un 33,67% de la inversión total en obras prevista en el contrato.

? Depuradoras cuya falta de ejecución no es imputable al concesionario, por estar

pendientes de modificaciones de proyecto que no han llegado a aprobarse. Según los

proyectos constructivos redactados, la inversión asciende, sin IVA, a 9.242.693 euros, lo

que supone un 34,04% del coste de las obras prevista en el contrato.

? Depuradoras no ejecutadas por el concesionario a pesar de disponer de proyectos

constructivos aprobados, terrenos adquiridos y disponibles y actas de comprobación del

replanteo firmadas de conformidad. Aplicando el mismo criterio, la inversión asciende a

8.765.199 euros, suponiendo un 32,29% de la inversión en obras prevista en el contrato.

El concesionario está en desacuerdo con el porcentaje c) del 32,29% de incumplimiento, ya

que, según él, el incumplimiento lo sería sólo de aquellas depuradoras no ejecutadas y que no

estuviese previsto modificar en el expediente de modificación nº 1 que se inició mediante Resolución

del Consejero de fecha 28 de julio de 2016 y se cerró, vista su inviabilidad jurídica, con fecha 7

de junio de 2017. De esta manera el concesionario manifiesta que el nivel de incumplimiento sería del

22,34% del contrato.

El porcentaje calculado por el concesionario, según su argumentación, es correcto, pero

entendemos que no ha lugar a su aceptación por la secuencia cronológica de los hechos acontecidos.

El concesionario dispuso, entre los años 2011 y 2012 de todos los terrenos necesarios para

acometer las obras de todas las EDAR de los grupos a) y c). En las actuaciones del grupo a) el

concesionario cumplió y sigue cumpliendo el contrato, pero no sucedió lo mismo en las actuaciones

del grupo c). Además, antes del comienzo del modificado nº 1, y mediante escrito de fecha 4 de julio

de 2012, se requiere al concesionario para que ejecute una serie de actuaciones incluidas en el

grupo c). Este requerimiento no obtuvo respuesta positiva ya que no comenzó ninguna de esas

obras. Por tanto entendemos que el incumplimiento es más amplio que lo que manifiesta el

concesionario y se debe extender, dada la secuencia de hechos acontecidos, a lo calculado por la

Administración (32,29%), y nos ratificamos en lo expresado en la Resolución de inicio de la rescisión.

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No hay que olvidar que, aunque en la tramitación del modificado en 2016 se clasificaran

las depuradoras de determinada manera atendiendo a la necesidad o no de modificarlas en ese

momento, la determinación de la causa de resolución del contrato que afecta a cada depuradora

debe realizarse atendiendo a la secuencia cronológica, dando relevancia a la causa que primero se

ha producido en el tiempo. En este sentido, el incumplimiento por el concesionario de la ejecución

de las obras en 2012, con proyectos aprobados, terrenos disponibles, actas de comprobación del

replanteo firmadas y requerimiento de inicio por parte de la Administración, es muy anterior al inicio del

expediente de modificación del contrato en 2016. Por ello, en las depuradoras en que se dan ambas

circunstancias -que no se inició su construcción y que luego fueron objeto del expediente de

modificación-, debe prevalecer la primera de ellas, por lo que se deben clasificar en el grupo c).

Alegación segunda

El concesionario alega aquí al concepto de sobrecoste que las nuevas licitaciones de

depuradoras no construidas por el concesionario, van a tener para la Administración contratante

dado el plazo transcurrido. Por un lado, alega que este sobrecoste no se puede saber, dado que no

se sabe qué depuradoras va a licitar la Administración. Si bien es cierto que estamos hablando de

actuaciones futuras sobre las que siempre se puede entender que hay un cierto grado de

incertidumbre, hemos de manifestar que las actuaciones no ejecutadas por el concesionario están

declaradas de Interés General por el Estado y encomendada su construcción al Gobierno de

Aragón mediante un Convenio con el entonces Ministerio de Medio Ambiente. de fecha 8 de abril de

2008, que recientemente ha sido prorrogado con fecha 28 de diciembre de 2017 hasta el 31 de

diciembre de 2019. Por lo tanto, más allá, de lo establecido en la legislación europea, estatal y

autonómica sobre depuración de aguas, no cumplida actualmente en su totalidad, existe una

encomienda expresa del Estado a la Comunidad Autónoma de Aragón para que construya las

instalaciones pendientes en la zona P2 que es el objeto de este contrato. Además, existen Convenios

firmados con los ayuntamientos afectados, por los que éstos delegan la competencia para la

explotación de las instalaciones, por lo que no se puede dudar de la obligación del Gobierno de

Aragón de construir y explotar estas instalaciones.

Se alega además que para calcular este sobrecoste no se han tenido en cuenta las

sucesivas prórrogas del contrato según las cuales parte del retraso producido no es imputable a la

empresa concesionaria. Consideramos que esta parte de la Alegación sí que es aceptable y que por

tanto hay que reducir el sobrecoste calculado en base a la evolución del IPC, teniendo en cuenta

un periodo menor que el inicialmente considerado.

En el informe sometido a audiencia se tenía en cuenta el periodo desde la fecha de

presentación de ofertas del contrato de concesión (marzo de 2009) hasta la fecha de la resolución

de desestimación de la modificación del contrato (junio de 2017), es decir un total de 8 años y 3 meses,

para el que se obtenía un incremento de costes del 10,4%.

Hemos procedido a cuantificar el plazo prorrogado y por tanto no imputable a la empresa

concesionaria. Para ello se ha tomado la fecha más lejana de fin de obra de las actuaciones que

fueron prorrogadas (23/05/2014) y la fecha teórica de fin de obra que sale de contar el plazo parcial

teórico del pliego de 24 meses desde la firma de contrato. Como el contrato se firmó el

25/09/2009, el plazo contractual inicial de fin de obra tendría que haber sido el 25/09/2011. Por lo

tanto, el retraso imputable a las prórrogas concedidas resulta ser de:

(23/05/2014) - (25/09/2011) = 2 años y 8 meses.

Por tanto, el plazo final sobre el que se calcula el sobrecoste queda reducido a: 8 años y 3

meses - 2 años y 8 meses = 5 años y 7 meses.

Para calcular el nuevo incremento de coste se ha aplicado un criterio simple de

proporcionalidad entre ambos plazos. Operamos en meses para mayor claridad.

((5 X 12) + 7) / ((8 X 12) + 3) = 0,677

Y aplicando este coeficiente de proporcionalidad al incremento inicial del 10,4%

obtenemos:

0,677 X 10,4% =·7,04 %

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Por lo tanto, el sobrecoste final de licitación se reduce a la siguiente cantidad

5.943.713 x 7,04% = 418.437 euros

Y en definitiva la tabla resumen de perjuicios al IAA queda:

PERJUICIOS AL I.A.A. Importe

Encargos a SODEMASA 432.667

Personal IAA dedicado a P2 70.016

Sobrecoste licitación obras incumplidas 418.437

Costes resolución contrato 5.226

Costes nueva licitación 8.632

TOTAL 934.978

Alegación tercera

En esta alegación el concesionario manifiesta básicamente que el contrato tiene un

carácter global y no se puede separar unas actuaciones de otras a la hora de calcular el

porcentaje de incumplimiento. Asimismo, liga este hecho a la imposición de penalidades iniciada

mediante Resolución de 21 de febrero de 2017.

Nadie pone en cuestión que se trata de un contrato global, pero también hemos de

señalar que los Pliegos del contrato establecen que los plazos de construcción de cada actuación

son particulares de cada una, de forma que no pudiera ser alegado por el concesionario, que

una dificultad en una actuación supusiera una excusa para no llevar a cabo las otras, que es

finalmente lo que sucedió. No obstante, dada la naturaleza de esta alegación se estima por el

técnico firmante de este informe, que esta alegación debe ser interpretada y por tanto aceptada o

no, dentro del informe preceptivo que emitan los Servicios Jurídicos del Gobierno de Aragón en el

ámbito de este expediente de rescisión.

Alegación cuarta

En esta cuarta alegación, el concesionario alude a las reclamaciones que otras

administraciones como los Ayuntamientos afectados, puedan hacer al IAA por no haber ejecutado

las depuradoras a tiempo, no pueden ser trasladadas al concesionario dado que una vez rescindido

el contrato SAPIR ya no tendría obligaciones en estos núcleos. Ante este hecho que es evidente y

consecuencia de la Rescisión misma, hemos de manifestar que varios ayuntamientos ya han

reclamado por escrito al IAA el pago de las multas que les ha impuesto el Organismo de Cuenca por

tener un vertido no autorizado, si bien estas sanciones han sido recurridas por los ayuntamientos y

no son firmes. Ello no exime, a nuestro juicio, la responsabilidad del concesionario en aquellos

expedientes sancionadores iniciados con carácter previo a esta rescisión, y que correspondan a

aquellos núcleos en que no se han ejecutado las obras por incumplimiento del concesionario (grupo

c).

Alegación quinta

Finalmente, el concesionario hace una quinta alegación referente a la posible incautación

de la fianza. En la Resolución se dice que se debería incautar la parte proporcional de la fianza en

función del ya mencionado y cuestionado por el concesionario, grado de incumplimiento del

contrato del 32,29%. El concesionario alega, aparte del porcentaje en sí, que no tiene sentido

dicha incautación de la fianza, dado que se va a proceder, según la Resolución iniciada, a pagar

al concesionario una serie de conceptos y que por tanto se va a producir una compensación de los

daños que se le atribuyen.

Entendemos que este hecho es innegable,' si bien la incautación de la fianza también tiene

un carácter de "penalidad" que puede ser defendible dados los incumplimientos contractuales del

concesionario. No obstante, y al igual que en la Alegación nº 3, entendemos que son los Servicios

Jurídicos del Gobierno de Aragón los que con mayor criterio pueden determinar la conveniencia o

no de esta incautación parcial de la garantía?.

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Décimo.- Por el IAA se solicitó informe a la Dirección General de Servicios Jurídicos

y a la Intervención General con fecha 11 de enero de 2018, procediéndose a la suspensión

del plazo de resolución, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,

en adelante, LPAC (folios 65 a 69).

El informe de los Servicios Jurídicos se recibió por el IAA el día 26 de febrero de

2018, lo que implica el levantamiento de la suspensión del plazo para resolver el

procedimiento, lo que se comunicó a la sociedad concesionaria y al avalista.

En el citado informe, que obra a los folios 70 a 94, se realiza un análisis exhaustivo

de las diversas cuestiones jurídicas que se plantean. En primer lugar, se hace una mención

a los antecedentes más relevantes, siendo destacable la referencia al procedimiento de

modificación contractual que, finalmente, no llegó a buen fin. Con relación a esa cuestión,

se señala que ?el IAA llevó a cabo durante 2012, 2013 y 2014 numerosas gestiones, en

colaboración con el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente para

promover, a través del Banco Europeo de Inversiones, la obtención por los concesionarios

la financiación necesaria para acometer la ejecución de estos contratos concesionales.

En esta línea, el IAA aprobó posteriormente en fecha 28/07/2016 la iniciación de un

procedimiento de modificación contractual autorizando la redacción de la modificación número 1 del

contrato (de los ?proyectos modificados?) con el fin de llevar a cabo un redimensionamiento del alcance

y contenido de estos contratos que permitiera corregir el sobredimensionamiento de las infraestructuras

de depuración, determinadas con antelación a 2009 (con unas importantes expectativas de crecimiento

poblacional no consumadas), también manifestado con la crisis económica.

Esta propuesta de modificación contractual afectaba, fundamentalmente, a las EDAR del

Bloque ?b? si bien se extendía también a otras EDAR que, aun cuando disponían de actas de

aprobación del replanteo firmadas por el concesionario con anterioridad a 2013 (sin que el

concesionario hubiere iniciado su construcción durante más de 3 años), podían reducirse o incluso

suprimirse por su menor carga contaminante??.

También se hace referencia a un procedimiento de imposición de penalidades que

se archivó para optar por la resolución contractual ahora en tramitación, dado que la

finalidad de las penalidades, según se dice en ese informe, no es punitiva, sino coercitiva,

resultando incompatibles con la siguiente resolución contractual. No obra el citado

expediente en la documentación remitida.

En cuanto a las Consideraciones Jurídicas, se hace referencia a la competencia, al

procedimiento de resolución contractual, a las causas de resolución y a sus consecuencias.

Por otro lado, no consta que se emitiese el informe de Intervención, pese a lo cual

se dictó propuesta de resolución, señalando la propuesta de resolución, con relación a la

falta del informe de Intervención, que ?dada la premura de plazos del procedimiento y el

transcurso del plazo para la emisión de informe, se continúa la instrucción del expediente,

en primer lugar, porque su exigencia no se deriva de norma jurídica alguna, sino de un

Acuerdo del Gobierno de Aragón y su objeto se refiere exclusivamente a los efectos de la

resolución sobre los objetivos de estabilidad presupuestaria, al margen de que, además, ya

se dispone de otro informe de similar naturaleza emitido por la Intervención General en

fecha 12 de febrero de 2018 con relación al contrato de concesión de obra pública

"Redacción de proyectos, construcción y explotación de las actuaciones incluidas en la

Zona P4 del Plan de Depuración del Pirineo Aragonés (ríos Ésera y Noguera Ribagorzana)",

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que hace las siguientes consideraciones, aplicables al presente contrato, según se dice en

la propuesta de resolución:

"Hay que advertir que este informe únicamente se emite para informar sobre los efectos que la

resolución contractual tiene sobre los objetivos de estabilidad presupuestaria, sin que tenga

consideración de fiscalización previa al estar el Organismo Público sometido al control financiero.

La concesión puede resolverse antes del plazo de su finalización por diversas causas, en este

caso se basa en el incumplimiento de los plazos por parte del contratista., así como el incumplimiento

de las obligaciones contractuales esenciales (art 206 y 245 j) de la LCSP).

En los casos de resolución contractual por causa imputable al contratista, con carácter general

no corresponde resarcimiento o indemnización alguna para el concesionario, salvo el derecho al pago

de las instalaciones y obras ejecutadas a sus expensas y que hayan de pasar a propiedad de la

Administración. Sin embargo, en el contrato que se pretende resolver, el contratista no ha ejecutado

ninguna de las obras a las que le comprometió la firma del contrato (precisamente es el motivo

fundamental de su resolución) por lo que no procede ningún pago por dicho concepto. En todo caso, a

los efectos del déficit público, únicamente se ha de producir un incremento de los gastos o de los

ingresos por los efectos económicos de la resolución contractual como consecuencia del acuerdo que

finalmente se adopte".

Undécimo.- El día 27 de febrero de 2018, se dictó la propuesta de resolución (folios

95 a 103), en la que, después de hacer un relato de los antecedentes, se concluía que

procedía la resolución parcial del contrato en lo referido a los bloques (b y c) antes

referidos, por no poderse mantener en los actuales términos y resultar inviable su

modificación, al afectar a las condiciones esenciales del contrato, y por incumplimiento de

los plazos establecidos para la ejecución de las obras que podían haberse llevado a término

y en tanto que reunían los requisitos legales y materiales para ello, respectivamente.

También se establecían las consecuencias de la resolución parcial, proponiendo:

1.- La incautación de la garantía definitiva al concesionario de forma proporcional a

su incumplimiento, que es del 32,29 % del importe total del contrato, por lo que asciende a

290.610 euros, si bien se propone que la incautación se realice en el plazo de un año desde

la resolución, a fin de evitar gastos innecesarios en caso de ulteriores compensaciones de

créditos mutuos en el expediente derivado del artículo 247.1 de la LCSP.

2.- Que se indemnice a la Administración por los daños y perjuicios causados que

ascienden a 851.104 euros, derivados de los gastos realizados en los encargos a

SODEMASA y el sobrecoste de licitación de las obras donde se ha producido

incumplimiento del concesionario.

3.- Que no se indemnice por daños y perjuicios al concesionario, al no concurrir las

circunstancias legalmente establecidas para ello, sin que proceda el abono de cantidad

alguna en concepto de perjuicios o lucro cesante.

Por último, concluye la propuesta de resolución que se disponga la incoación, una

vez concluido el actual, de sendos expedientes para determinar los términos de las

entregas correspondientes y las cantidades resultantes en concepto de ?inversiones

realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y

adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de

concesión? y para resolver sobre la posible prohibición de contratar derivada del

incumplimiento de la sociedad concesionaria.

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Duodécimo.- A partir del folio 104 se incluyen en el expediente los siguientes

certificados y resoluciones:

En el folio 104 consta el certificado del Jefe del Área de Coordinación y Seguimiento

de Planes del IAA, con el visto bueno de la Directora del IAA de 22 de febrero de 2018 en el

que se certifican las fechas de inicio de explotación de las EDAR que fueron ejecutadas (las

del denominado bloque a) con un presupuesto de 10.609.095,33 euros, IVA incluido.

En el folio 105, figura el certificado del mismo Jefe de Área, también con el visto

bueno de la Directora del IAA, de la misma fecha que el antes referido en el que consta la

fecha de la firma de las actas de ocupación y de las actas de replanteo, en 2011 y 2012, de

los terrenos requeridos para la ejecución del contrato con relación a los núcleos de

población referidos en el certificado (en los que debían ejecutarse las depuradoras del

denominado bloque c).

Al folio 106 encontramos un certificado del mismo Jefe de Área, también con el visto

bueno de la Directora del IAA con las fechas de aprobación de proyecto de las depuradoras

en su día previstas.

En el folio 107 se incluye un listado de municipios con las fechas de las firmas de las

actas de comprobación de replanteo con relación a las depuradoras de los términos de

Allué, Aurín, Borrés, Cartirana, Espuéndolas, Formigal ? Sallent, Gracionépel, Orante, Orús,

Piedrafita, Puente de Sabiñánigo, San Juan de Basa, Sasal y Satué. La fecha más remota

es el 21 de noviembre de 2011 y la más cercana, el 9 de enero de 2012.

Al folio 108 figura la resolución de 28 de enero de 2014 del Director del IAA en el

que se hace referencia a la prórroga de 19 de febrero de 2013 para todas las plantas que

hubieran cumplido los requisitos de redacción de proyecto constructivo y obtención y puesta

a disposición de los terrenos y en el folio 109 consta un anexo con la relación de fechas de

finalización de los plazos de redacción de proyectos y construcción y explotación según la

prórroga de 19 de febrero de 2013. La finalización del plazo para ejecutar la planta oscila

entre el 11 de abril de 2013 (depuradoras de Orante y Sasal) y el 23 de mayo de 2014

(Arguisal, Bernués y Sardas), quedando sin determinar los plazos para las plantas de El

Pueyo de Jaca ? Escarrilla ? Panticosa, Jarlata y Tramacastilla de Tena - Sandiniés.

En el folio 110 encontramos un requerimiento del Presidente del IAA dirigido el día

26 de octubre de 2016 a la concesionaria en el que, después de referirse al procedimiento

judicial en el que se desestimó el recurso de la concesionaria, a la iniciación de la

tramitación del modificado, así como a la necesidad de proseguir la ejecución en aquellas

actuaciones que no presentan problemas, dada su problemática, en especial en los núcleos

de mayor población, se le requiere para que ?en un plazo máximo de veinte días manifieste

su disposición para iniciar la obra de construcción de la depuradora y colectores de Sallent

de Gállego, presentando un cronograma de los trabajos a realizar y de los medios

disponibles para darle cabal cumplimiento?.

Al folio 111 del expediente consta la resolución de 27 de febrero de 2018 del

Presidente del IAA por la que se levantó la suspensión del plazo de resolución una vez

recibido el informe de la Dirección General de Servicios Jurídicos y se estableció un nuevo

período de suspensión por la remisión del expediente a este Consejo Consultivo.

Pese a que a los folios 112 y 113 del expediente consta su notificación a

concesionaria y avalista, no consta su acuse de recibo, lo que por otra parte es lógico, pues

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Dictamen Nº 114/2018

11

ya en virtud de resolución de 1 de marzo de 2018, el Consejero de Desarrollo Rural y

Sostenibilidad del Gobierno de Aragón solicitó Dictamen al Consejo Consultivo de Aragón,

conforme a lo previsto en los artículos 195.3.A y 232.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,

de Contratos del Sector Público (LCSP) y 15.9 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo del

Consejo Consultivo de Aragón, petición que tuvo entrada en el Consejo Consultivo el día 9

de marzo de 2018.

Decimotercero.- El día 12 de abril de 2018, se solicitó por la Sra. Vicesecretaria del

Consejo Consultivo de Aragón que se completase el expediente mediante la incorporación

del contrato administrativo y de los pliegos del contrato, completando dicho requerimiento la

Directora del Instituto Aragonés del Agua mediante escrito de 25 de abril de 2018, que tuvo

entrada en el Consejo Consultivo de Aragón el día 27 del mismo mes y año.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

Competencia del Consejo Consultivo

1 El Dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente

tiene atribuido el Consejo Consultivo de Aragón, según el artículo 15.9 de la Ley 1/2009, de

30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón (en adelante, LCCA). Ese precepto señala

la necesidad de emisión de dictamen por este Consejo en el caso de ?interpretación,

modificación, nulidad y resolución del contrato de concesión de obra pública cuando se

formule oposición por parte del concesionario?. En los mismos términos se pronuncia el

apartado 8 del mismo precepto con relación al supuesto de resolución de los contratos

administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista.

2 Aunque no consta una oposición expresa por la concesionaria a la resolución del contrato,

existen importantes discrepancias en cuanto a sus causas y efectos.

3 Según lo preceptuado en los arts. 19 y 20 de la LCCA, la competencia para emitir este

Dictamen corresponde a la Comisión.

II

Sobre el procedimiento de resolución del contrato de concesión de obra pública

4 Régimen jurídico aplicable. La Disposición Transitoria Primera 2 de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, dice que: ?Los contratos administrativos adjudicados

con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus

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Dictamen Nº 114/2018

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efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de

prórrogas, por la normativa anterior?.

5 Teniendo en cuenta que el contrato se adjudicó el día 27 de agosto de 2009, por resolución

del Presidente del Instituto Aragonés del Agua, son de aplicación al caso la citada LCSP

(Ley 30/2007), así como el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1998/2001, de 12 de octubre

(RGLCAP), siendo de aplicación por supuesto las cláusulas del contrato, así como los

pliegos de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas particulares para

la construcción y para la explotación.

6 Competencia para resolver.- Corresponde al órgano de contratación, con arreglo a lo

previsto en los artículos 194, 206, 232.1.d de la LCSP y 109 del RGLCAP, que es el

Presidente del IAA, según establece el artículo 28.1.e) de la Ley 10/2014, de 27 de

noviembre, de Aguas y Ríos de Aragón.

7 No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el artículo 12.40 de la Ley 2/2009, de

11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón, atribuye al Gobierno de Aragón la

competencia para "autorizar la celebración de contratos cuando su cuantía exceda de la

fijada como atribución de los Consejeros, cuando sea indeterminada o cuando tengan un

plazo de ejecución superior a un año y se comprometan recursos con cargo a ejercicios

futuros", por lo que resulta aconsejable que autorice la resolución del contrato por el

Gobierno de Aragón, tal y como se señala en el informe del Letrado de la Diputación

General de Aragón.

8 Trámites preceptivos.- El procedimiento para la resolución de los contratos se recoge en

el artículo 109 del RGLCAP. Concretamente, se establecen los siguientes trámites:

?a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la

garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista?.

9 Tales trámites se han cumplido en el presente caso. Sin embargo, ha de reseñarse que se

solicitó el informe de la Intervención General, que no consta que lo haya emitido. A este

respecto, no tratándose de un informe preceptivo, ha de estarse a lo previsto en el artículo

80.3 de la LPAC, que dispone que ?de no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin

perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán

proseguir las actuaciones salvo cuando se trate de un informe preceptivo, en cuyo caso se

podrá suspender el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento en los

términos establecidos en la letra d) del apartado 1 del artículo 22?. Por ello, no habiendo

sido evacuado el informe no preceptivo en plazo, pueden proseguir las actuaciones.

10 Plazo de resolución.- La Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de

Contratos del Sector Público de Aragón establece un plazo especial de 6 meses frente al

plazo general de 3 meses (art. 21.3 de la LPAC). Sin embargo, la Disposición Transitoria

Primera de la propia Ley aragonesa 3/2011, dispone que ?los expedientes de contratación

iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior, salvo

en lo referente al órgano competente para resolver los recursos o reclamaciones especiales

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Dictamen Nº 114/2018

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o las cuestiones de nulidad en materia de contratación. A estos efectos se entenderá que

los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la

correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato?.

11 Siendo tan estricta la excepción de los aspectos en los que se permite la retroactividad de la

norma, aunque fuera en grado mínimo, no puede aplicarse para la determinación del plazo

de caducidad en el expediente de resolución, pronunciándose en el mismo sentido el

dictamen 34/2013, de 30 de abril, de este Consejo Consultivo.

12 Por ello, resulta de aplicación el plazo de tres meses del artículo 21.3 de la LPAC, norma

que se aplica de forma supletoria a la LCSP, al haberse iniciado el expediente de resolución

del contrato con posterioridad a su entrada en vigor.

13 Por otra parte, respecto de dicho plazo, debe tenerse en cuenta que la solicitud de

?informes preceptivos?, como el presente, permite suspender el plazo de resolución del

procedimiento ?por el tiempo que medie entre la petición (?) y la recepción del informe?

(con un límite de tres meses) siempre que se notifique a los interesados tanto dicha petición

como la citada recepción del informe, de acuerdo con el art. 22.1.d) de la LPAC que ha

ampliado la anterior previsión legal extendiendo los efectos suspensivos a todos los

informes ?preceptivos?, aun cuando no se califiquen como ?determinantes?.

14 En este caso, el expediente se inició mediante resolución de 15 de diciembre de 2017; por

otro lado, la concesionaria evacuó el trámite de alegaciones en plazo, se solicitó un informe

preceptivo a la Dirección de los Servicios Jurídicos, notificándose la suspensión del

procedimiento a la avalista el día 18 de enero de 2018 y a la concesionaria en la misma

fecha. El informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos se recibió en el registro del IAA

el 26 de febrero de 2018, por lo que existió una suspensión de plazo entre 18 de enero de

2018 y 26 de febrero de 2018.

15 Por otro lado, a ese período de suspensión habrá que añadir el transcurrido desde el día de

la notificación de la suspensión del plazo por la solicitud del informe al Consejo Consultivo

de Aragón, hasta el momento en el que se notifique el informe, con el límite de tres meses.

16 Con relación al plazo de quince días que ha tardado la Administración en remitir la

documentación requerida por el Consejo Consultivo (entre el 12 y el 27 de abril de 2018) es

una dilación imputable al IAA que debe tenerse en cuenta a los efectos del cómputo del

plazo del procedimiento, sin que pueda beneficiarse de la suspensión de plazo acordada

por la remisión del expediente a este Consejo Consultivo. Por otro lado, el artículo 22.4 del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón,

aprobado por Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, del Gobierno de Aragón, establece

que: ?cuando se considere incompleta la documentación remitida por el órgano solicitante

para la emisión de un Dictamen, se reclamará la que falte interrumpiéndose el plazo de

emisión del Dictamen, que se iniciará de nuevo a su recepción?.

17 Con los datos de los que disponemos, a menos que no se haya culminado la notificación de

la última suspensión a concesionaria y avalista (como exponíamos en los Antecedentes, no

consta su acuse de recibo, pero sí la notificación) no concurriría, de momento, la caducidad

del procedimiento.

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14

III

Procede acordar la resolución parcial de la concesión

18 En cláusula 69.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares se regula la resolución

del contrato. Concretamente, se dice que:

?69.3.1. Son causa de resolución del contrato de concesión administrativa, además de las

contempladas en los artículos 206 y 245 de la LCSP, las siguientes:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual o la extinción de la

personalidad jurídica de la sociedad concesionaria.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

c) La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de

ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así

procediera, de acuerdo con lo establecido en la Ley.

d) El mutuo acuerdo entre el Órgano de Contratación y el concesionario.

e) El secuestro de la concesión por un plazo superior al establecido como máximo sin que el

concesionario haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.

f) La demora superior a seis meses imputable al concesionario en la aportación de los terrenos,

servidumbres y demás bienes y derechos necesarios para la ejecución del contrato.

g) El rescate de la explotación de todas las EDAR objeto del contrato por el Órgano de

Contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del Órgano de Contratación,

discrecionalmente adoptada, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena

gestión de su titular.

h) La supresión de la explotación de todas las EDAR objeto del contrato por razones de interés

público.

i) La imposibilidad de la explotación de todas las EDAR objeto del contrato como consecuencia

de acuerdos adoptados por el Órgano de Contratación con posterioridad al contrato.

j) El abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus

obligaciones contractuales esenciales. Se presumirá que existe un abandono de la ejecución

del contrato por parte del concesionario cuando éste, sin causa justificada, deje de explotar

cualquiera de las EDAR objeto del contrato durante más de 48 horas consecutivas, mediante

la retirada de su personal y desatendiendo de forma absoluta las instalaciones y las

obligaciones esenciales derivadas del contrato.

k) La expropiación de la concesión, conforme a la normativa sobre expropiación forzosa.

l) La no contratación de los seguros exigidos contractualmente para la ejecución del contrato.

m) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del concesionario en los términos

previstos en la cláusula 63.1.

69.3.2 Para la aplicación de las causas de resolución del contrato se estará a lo dispuesto por los

artículos 207 y 245 de la LCSP.

69.3.3 Cuando la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas para la resolución del contrato

no afecte a la totalidad de las EDAR objeto del contrato, la parte afectada podrá instar la resolución

parcial del contrato de manera que pueda continuarse con la ejecución del contrato en todo aquello

que no se haya visto afectado por la concurrencia de esta causa.

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15

69.3.4 Cuando las causas previstas en los apartados g), h) e i) de la cláusula 69.3.1 no afecten a todas

las EDAR objeto del contrato, la parte afectada por la concurrencia de dicha causa podrá instar la

resolución del contrato cuando no puedan alcanzarse por ella los objetivos derivados de las

condiciones esenciales del contrato como consecuencia de la concurrencia parcial de alguna de estas

causas.

69.3.5 La resolución del contrato producirá los efectos previstos en los artículos 208 y 247 de la LCSP?.

19 Como hemos visto en los Antecedentes, ambas partes reconocen que el contrato se ha

ejecutado en parte, y por su propia naturaleza, y especialmente porque expresamente el

artículo 69.3.3 del PCAP contempla esa posibilidad, se puede acudir a la resolución parcial

del contrato.

20 También abonan la resolución parcial otras cláusulas del PCAP que regulan aspectos que

evidencian el desarrollo independiente del contrato respecto a cada EDAR, como las

cláusulas 10.2.2.b) ? aprobación de los proyectos constructivos - y c) ? sobre el acta de

comprobación del replanteo, 10.2.6 (prórrogas), 10.2.7 (inicio de la explotación

anticipadamente), 10.4.1.3 (prórroga y plazo de duración), 36.4 (sobre la firma del acta de

replanteo), 43 (sobre el inicio de la explotación), 56.31 (régimen de pagos), 62.8

(penalidades), 68.1, 68.5 (suspensión parcial del contrato) y 72.3 (rescate parcial).

21 La resolución parcial ha sido admitida también por el Consejo de Estado, en aquellos casos

en los que el contrato tenga distintos objetos perfectamente diferenciados y, ni la naturaleza

del contrato ni la voluntad de las partes, exijan el mantenimiento total o, en aquellos casos

en que existan razones ?sobre todo de interés público? que justifiquen la conservación del

negocio en lo realizable (dictámenes 3509/1999, 2717/2000, 2416/2004, 2907/2004,

3252/2004 y 921/2006). En este caso, la explotación parcial es perfectamente posible. De

hecho, la concesionaria viene explotando las depuradoras del llamado bloque a,

concurriendo un evidente interés público en la continuación de tal explotación.

22 Por otro lado, resulta determinante distinguir las causas de resolución aplicables al caso,

dado que el régimen de los efectos de dicha resolución dependerá de su causa. En este

punto, hemos de recordar que, con relación a las depuradoras no ejecutadas, se considera

por el IAA en la propuesta de resolución que concurren dos tipos de supuestos: en primer

lugar, aquellas depuradoras en las que se intentó modificar la concesión, lo que no resultó

posible con arreglo al marco normativo de aplicación, como se relata en la propuesta de

resolución. En segundo lugar, aquellas en las que se considera que existió un

incumplimiento de contrato por la concesionaria, que es la causa de la resolución.

IV

Resolución parcial por imposibilidad de ejecución en los términos inicialmente

pactados

23 En la normativa aplicable al contrato ?LCSP, en su versión inicial- no estaba prevista la

causa de resolución consistente en la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos

inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés

público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible

modificar el contrato.

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16

24 Sin embargo, de ser necesaria una modificación esencial no prevista en la documentación

que rige la licitación, lo procedente es resolver el contrato y adjudicar un nuevo contrato,

convocando para ello el correspondiente procedimiento de licitación.

25 En este punto, hemos de señalar que la interpretación y aplicación que de los textos legales

venía haciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de

febrero de 1989), la doctrina del Consejo de Estado (dictámenes números 508/93, de 10 de

febrero de 1994, y 2582/95, de 1 de febrero de 1996, entre otros) y de la Junta Consultiva

de Contratación Administrativa (informes 48/1995, de 21 de diciembre de 1995, y 50103, de

12 de marzo de 2004, por todos) no difiere, en realidad, de la doctrina del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea: la admisibilidad del ius variandi -justificada en la necesidad de

satisfacer el interés público ínsito en la figura del contrato administrativo- tiene como límite

el respeto a los principios de publicidad y concurrencia. Es por ello por lo que la prerrogativa

de modificación unilateral del contrato pierde su razón de ser cuando la modificación tiene

especial entidad, de forma que en estos casos de modificación sustancial lo procedente es

la resolución del contrato y la convocatoria de un nuevo procedimiento de adjudicación.

26 El criterio correcto, por ajustado al Derecho de la Unión Europea, además de por los

Fundamentos expuestos en la propuesta de resolución, consiste en entender que el

régimen de modificación del contrato introducido por la Ley 2/2011 de 4 de marzo, de

Economía Sostenible, es aplicable materialmente, no sólo a los contratos que se adjudiquen

tras la entrada en vigor de la misma, sino también a los contratos ya adjudicados con

anterioridad a la vigencia de esta norma legal y que actualmente están en fase de

ejecución; y ello en razón de que ese régimen de modificación de los contratos no surge ex

novo, sino que venía exigido por el Derecho de la Unión Europea, como se pone de relieve

en la Circular 1/2011 de la Abogacía General del Estado, de 7 de abril de 2011, emitida con

ocasión de la entrada en vigor de la Ley de Economía Sostenible, y, como se señala en esa

Circular, su implantación venía motivada por el desajuste del Derecho español al Derecho

de la Unión Europea, desajuste que se plasmaba no sólo en la LCSP, sino también en

textos legales anteriores (Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las

Administraciones Públicas y Texto Refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio).

En el mismo sentido se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la

Comunidad Autónoma de Aragón en su informe 4/2012.

27 Sentada la premisa consistente en que no es posible la modificación de un contrato que

suponga una alteración de las condiciones esenciales, debemos analizar si, efectivamente,

se produciría o no con la modificación propuesta tal alteración de las condiciones esenciales

del contrato.

28 Según se expone en el acuerdo de iniciación, la modificación propuesta por el IAA afectaba

a los siguientes aspectos:

?- Adecuar el tamaño y tipología de las actuaciones licitadas a la carga contaminante. Para ello, en los

núcleos de escasa población se pretende reducir al mínimo, o incluso eliminar, el tratamiento a realizar, y

en los demás se estudia y dimensiona nuevamente el tipo de instalación a construir atendiendo a las

circunstancias de cada población, tipo de red y características orográficas.

- Excluir de la Zona P2 las actuaciones de Allué, San Julián de Basa, Satué, Fanlillo, Orús y Orante y

otros pequeños núcleos del municipio de Jaca, atendiendo a lo poco significativo de su carga

contaminante.

- Unificar las depuradoras de Panticosa ? El Pueyo ? Escarrilla y Tramacastilla de Tena ? Sandiniés,

minorando la carga contaminante conjunta en habitantes equivalentes.

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17

- Además de las modificaciones en obras, el expediente debe incluir las medidas necesarias para

restablecer el equilibrio económico del contrato en la medida en que éste se pueda ver alterado como

consecuencia de dichas modificaciones.?

29 En este punto, ha de señalarse que, con carácter general, son condiciones esenciales del

contrato que no pueden verse afectadas por una modificación, aquellas que, de haber sido

conocidas previamente, habrían tenido como efecto que hubieran concurrido al

procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte

en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

30 Según consta en los antecedentes III y IV de la propuesta de resolución, las condiciones

esenciales se vieron claramente alteradas, afectando la modificación al importe de las

tarifas, que subirían, afectando, a su vez, al riesgo de demanda, que es un elemento

esencial para la calificación del endeudamiento en los contratos de concesión de obra

pública, al equilibrio económico financiero del contrato, por la disminución de un 13,4% de la

inversión prevista contractualmente y de los costes de explotación de forma

desproporcionada, de manera que dicho equilibrio podría resultar revisado a favor de

concesionario, lo que afecta a los principios de igualdad y libre concurrencia, favoreciendo a

los adjudicatarios sobre el resto de licitadores que, de haber conocido ese cambio de

condiciones, podrían haber realizado una oferta distinta.

31 Por lo tanto, si se considera justificado que no es posible la ejecución del contrato en los

términos previstos de inicio con respecto a las depuradoras recogidas en el bloque b) y que

tampoco es posible la modificación del contrato en los términos propuestos en su día por el

IAA, procede que se acuerde su resolución en cuanto a tales depuradoras por la causa

propuesta por el IAA (imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente

pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de

continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el

contrato).

32 Ahora bien, aunque en la propuesta de resolución se afirma la concurrencia de esta causa y

se hace una referencia al expediente de modificación, al no obrar el mismo en la

documentación recibida, este Consejo Consultivo no puede ratificar ni rechazar la

concurrencia de esta causa, y debe dejar claro que solo procedería la resolución por esa

causa, y no por incumplimiento de la concesionaria, si realmente la propuesta de

modificación que se archivó tuvo su origen en una imposibilidad objetiva de ejecutar la

presentación en los términos pactados, no en una mera inconveniencia económica de la

contratista. Aunque en la página 8 de la propuesta de resolución se señala que

?concurrían causas imprevistas y razones de interés público cuya necesidad había sido

debidamente acreditada en el expediente?, no consta con claridad cuáles son esas causas y

esas razones de interés público que determinaban la imposibilidad de ejecutar el contrato

en sus estrictos términos. Porque si tales causas fuesen, a modo de ejemplo, las

dificultades para obtener financiación del contratista a las que se refiere con carácter

general la propuesta de resolución y que incluso fue analizada por el Juzgado de lo

Contencioso Administrativo número Uno de Zaragoza, en la Sentencia de 24 de julio de

2015, dictada en el procedimiento ordinario número 1/2014, no nos encontraríamos ante la

imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, sino ante un

incumplimiento del contratista con respecto a aquellas depuradoras cuya construcción no

presentase obstáculos insalvables de carácter técnico o jurídico.

33 En este punto, conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en

STS de 28/01/15 (RJ 2015, 2072) , 06/11/15 (RJ 2015, 6009) y 15/06/16 (RJ 2016,

4348), establecida en relación con las autopistas de peaje, en la que se destacan como

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18

aspectos de los contratos administrativos, con especial manifestación en los de concesión

de obra de pública: su eficacia vinculante, la invariabilidad de sus cláusulas y el alcance del

principio de riesgo y ventura, haciendo, al respecto, las siguientes consideraciones:

"La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus

cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación

privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo

1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos

administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y

209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento

de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley

el principio de riesgo y ventura del contratista (artículos 98 del TR/ LCAP de 2000 (RCL 2000, 1380 y

2126) y 215, 231 y 242 del TR/ LCSP de 2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) ). Un elemento de

aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en

consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni,

consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas

excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación

financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas

imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra

muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo

imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da

derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del

vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi",

"factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible."

34 Se añade que esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento

del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de

contratos públicos, que se menciona. Citando los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000

, que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del

"ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de

23 de mayo (RCL 2003, 1373) , reguladora del contrato de concesión de obras públicas,

que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato

a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio

contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del

anterior precepto. Así como los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo

(RCL 1972, 878) , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de

concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la

Administración.

35 Destaca la citada doctrina jurisprudencial una cuarta consideración: "más allá de los

supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo

procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule

hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas

singulares para restablecerla."

36 En cualquier caso, ni siquiera sería precisa esta referencia Jurisprudencial, puesto que el

PCAP recoge la aplicación del principio de riesgo y ventura en numerosas cláusulas:

37 La cláusula 2.2 dispone que ?el contrato, que se ejecutará en todo caso a riesgo y ventura

del concesionario, comprenderá, en todo caso, el siguiente contenido??.

38 A su vez, la cláusula 26.1 establece expresamente que ?la ejecución del contrato vendrá

presidida por el principio de asunción de riesgos por el concesionario quien, de conformidad

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19

con lo previsto en los artículos 7, 199 y 225 de la LCSP ejecutará el contrato a su riesgo y

ventura?. Y añade el apartado 2 de esa cláusula que ?sobre el concesionario se desplazan y

trasladan todos los riesgos de construcción, disponibilidad y demanda derivados de la

ejecución del contrato, correspondiendo, en consecuencia, al concesionario la asunción de

todas las incidencias cubiertas por la traslación de riesgos sin otra compensación que el

pago de la retribución que le corresponde al concesionario en virtud de lo dispuesto en la

cláusula 55?.

39 Por otro lado, la cláusula 26.3 señala que ?las causas que justificarán el restablecimiento del

equilibro económico del contrato son las previstas en la cláusula 58, que en todo caso

operarán como ?numerus clausus??.

40 En este punto, hemos de citar la cláusula 58.2 que dice que ?procederá el restablecimiento

del equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda,

exclusivamente en los siguientes supuestos:

a) Cuando el Órgano de Contratación modifique, por razones de interés público, las condiciones

de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma

directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá

por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 214 de la LCSP.

c) Cuando el importe total de adquisición de los bienes y derechos necesarios para la ejecución

del contrato supere el importe previsto en el presupuesto de licitación por este concepto más

la cobertura económica del riesgo de expropiaciones incluida por el concesionario en su

oferta, en los términos previstos en la cláusula.

d) Cuando así esté expresamente contemplado en otras cláusulas del presente Pliego?.

41 En la misma línea, la cláusula 27.1 dice que ?el concesionario construirá y explotará las

instalaciones a su riesgo y ventura, con estricta sujeción a lo establecido en el presente

Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, al Pliego de Prescripciones Técnicas y

restante documentación contractual, respetando, en todo caso, las instrucciones que se le

dieren por el Órgano de Contratación en el ejercicio de su prerrogativa de interpretación del

contrato que corresponde a éste en virtud de lo dispuesto en el artículo 232 de la LCSP.

Asimismo, el concesionario, en la ejecución del contrato, deberá respetar las disposiciones

de carácter general vigentes que resulten de aplicación por razón de la materia objeto del

contrato, comprometiéndose a aportar los elementos necesarios para llevar a buen término

el contrato y realizar cuantas gestiones sean necesarias para ello?.

42 Y de nuevo, la cláusula 51.1.1 a) incluye entre las obligaciones generales del concesionario

?ejecutar a su riesgo y ventura las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato?. Por

último, la cláusula 53 se titula precisamente ?riesgo y ventura? y señala que

?53.1.- Sin perjuicio de los supuestos contemplados en la cláusula 58 para el mantenimiento del

equilibrio económico del contrato, el concesionario asume la construcción y explotación de las obras

objeto del contrato a su riesgo y ventura.

53.2.- Las obras se construirán a riesgo y ventura del concesionario, de acuerdo con lo dispuesto en

los artículos 7, 199, 214 y 225 de la LCSP.

53.3.- Cuando el concesionario se retrasara en la ejecución de la obra, ya sea en el cumplimiento de

los plazos parciales o del plazo total, y el retraso fuese debido a fuerza mayor o a causa imputable a la

Administración concedente, aquel tendrá derecho a una prórroga en el plazo parcial de redacción de

proyectos constructivos y construcción en los términos previstos en la cláusula 10.4.1, igual al retraso

habido, a no ser que pidiera una menor. Si el concesionario fuera responsable del retraso se estará a lo

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dispuesto en el régimen de penalizaciones contenido en la cláusula 63 del presente pliego y en el

artículo 235 de la LCSP, sin que el retraso pueda suponer la ampliación del plazo de la concesión.

53.4.- Si concurriera causa de fuerza mayor procederá el restablecimiento del equilibrio económico del

contrato en las condiciones previstas en la cláusula 58. Si la fuerza mayor impidiera por completo la

realización de las obras se procederá a resolver el contrato, debiendo abonar el Órgano de

Contratación al concesionario el importe total de las ejecutadas, así como los mayores costes en que

hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros.

53.5.- El concesionario deberá explotar las instalaciones incluidas en la zona objeto de contrato,

asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el

contrato u ordenados posteriormente por el Órgano de Contratación?.

43 En conclusión, para que proceda la resolución parcial por la causa prevista en la propuesta

de resolución, consistente en la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos

inicialmente pactados y no por un incumplimiento del contratista, debe quedar

perfectamente acreditada tal imposibilidad, sin que resulte suficiente para excluir la

resolución por incumplimiento de la concesionaria la existencia de dificultades en el

cumplimiento, como puedan ser los imputables a la crisis económica o las expectativas de

crecimiento poblacional no consumados, que debe soportar la contratista con arreglo al

principio de riesgo y ventura.

V

Resolución parcial por incumplimiento de contrato

44 El artículo 229 de la LCSP incluye como obligaciones del concesionario ?a) ejecutar las

obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato? y ?b) Explotar la obra pública, asumiendo el

riesgo económico de su gestión?.

45 La cláusula 62.8 del PCAP dispuso que ?a los efectos de considerar los incumplimientos a

que hacen referencia cada uno de los apartados anteriores (se refiere a incumplimientos de

las obligaciones del concesionario), se tomarán en consideración, de manera

independiente, cada una de las EDAR objeto del contrato constituyendo incumplimientos

independientes entre sí y, en consecuencia, penalizables de manera acumulativa, la

concurrencia de un mismo supuesto de hecho sobre diferentes EDAR objeto de este

contrato?. El artículo 206 de la LCSP considera causa de resolución del contrato ?la demora

en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista?, y el artículo 245.j deriva los

mismos efectos cuando se produzca ?el abandono, la renuncia unilateral, así como el

incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales?,

coincidiendo con las causas de resolución previstas en la cláusula 69.3 del PCAP.

46 En el mismo sentido, como se contempla por otro lado en la propuesta de resolución, en la

cláusula cuarta del contrato administrativo con la sociedad concesionaria se decía que ?el

plazo total del presente contrato de concesión de obra pública es de VEINTIDÓS AÑOS (22 años),

contados desde el día siguiente al de la firma del presente documento. El plazo total concesional se

subdividirá, a su vez, en los siguientes plazos parciales:

VEINTICUATRO MESES, contados desde el día siguiente al de la firma del contrato. En este plazo se

encuentra incluido el tiempo necesario para la supervisión y aprobación de los proyectos constructivos

por parte del órgano de contratación y para la firma de las correspondientes actas de replanteo.

El plazo parcial de explotación es de VEINTE (20) AÑOS, contados a partir del día siguiente al de

finalización del plazo parcial de redacción de proyectos constructivos y construcción. El comienzo del

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plazo parcial de explotación en esta fecha tendrá lugar de forma automática, sin que sea preciso

ningún tipo de requerimiento ni comunicación formal entre las partes, y será independiente del estado

de la construcción de las EDAR objeto del presente contrato?.

47 La cláusula 63.4 del Pliego de cláusulas administrativas particulares que reguló la licitación

decía que: ?en todo caso, si el desvío acumulado con respecto a la fecha ofertada de

entrega del proyecto constructivo o de puesta en funcionamiento de las EDAR fuese

superior al cincuenta por ciento (50%), el Órgano de Contratación podrá optar por la

resolución del contrato imponiendo al concesionario una indemnización igual al importe

penalizado con incautación de la garantía definitiva, o bien acordar su continuidad con

imposición de nuevas penalizaciones de conformidad con la regla establecida en el párrafo

anterior, con incautación de la garantía definitiva?.

48 Como se pone de relieve a lo largo del expediente, con respecto a las depuradoras del

bloque c) concurre el incumplimiento por la concesionaria de la obligación más esencial del

contrato, que es su construcción, para lo que la Administración había dispuesto todo lo

necesario y requerido repetidamente al concesionario, habiendo recaído incluso una

Sentencia en la Jurisdicción contencioso-administrativa que rechaza la imposibilidad de

cumplimiento alegada por la empresa. Por lo tanto, y de acuerdo con los preceptos citados

de la LCSP y del PCAP, procede acordar la resolución por incumplimiento de contrato en

cuanto a las depuradoras del bloque c).

VI

Determinación de los supuestos afectados por cada una de las dos causas de

resolución

49 El concesionario está en desacuerdo con el porcentaje del 32,29% imputable a los

supuestos de resolución por incumplimiento culpable, habida cuenta de que en el

expediente de modificación nº 1 que se inició mediante Resolución del Consejero de fecha

28 de julio de 2016 y que se archivó según hemos expuesto, se contemplaban algunas

depuradoras que después se incluyen en las afectadas por el incumplimiento. Por ello,

manifiesta que el eventual nivel de incumplimiento sería del 22,34% del contrato.

50 Sin embargo, como considera la propuesta de resolución, debe concluirse que el

incumplimiento imputable es el 32,39%, y ello por cuanto el concesionario dispuso, entre los

años 2011 y 2012, de todos los elementos necesarios para acometer las obras de todas las

EDAR de los grupos a) y c).

51 En las actuaciones del grupo a), el concesionario cumplió el contrato, pero no sucedió lo

mismo en las actuaciones del grupo c), e incluso antes del comienzo del modificado nº 1 se

le requirió para que ejecutase una serie de actuaciones incluidas en el grupo c), sin que

comenzase ninguna de estas obras, debiendo prevalecer la causa de resolución culpable,

preexistente y mantenida durante varios años, pues el concesionario no sólo no finalizó las

obras en la fecha máxima prevista sino que ni siquiera las inició pese a haberse firmado las

actas de replanteo.

52 Por otro lado, no es admisible la pretensión de la concesionaria de justificar el

incumplimiento de las depuradoras del bloque c) en el hecho de que se estuviese

tramitando un modificado esencial que afectaba a una parte muy relevante del contrato.

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53 A este respecto, como se desprende de la propuesta de resolución (folio 99) la decisión del

concesionario de no iniciar la construcción de las obras correspondientes a las EDAR

del bloque c) respecto de las que el concesionario disponía de terrenos y actas de

comprobación del replanteo, fue anterior a la tramitación del modificado que, como por

otro lado, hemos señalado, fue posterior a los requerimientos y por supuesto a la

disposición de los terrenos necesarios y levantamiento de actas de replanteo que tuvieron

lugar en 2011 y 2012. En este punto, hemos de recordar que en caso de concurrir

pluralidad de causas de resolución, se habrá de estar a la primera que se hubiere producido

en el tiempo (dictámenes del Consejo de Estado 1843/2008, 681/2009 y 404/2010), sin que

pueda obviarse del expediente resulta que la concesionaria reconoció carecer de

financiación, argumento que invocó en el Procedimiento Ordinario nº 1/2014, resuelto por el

Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza, mediante Sentencia

desestimatoria de 24 de julio de 2015.

54 En cualquier caso, lo relevante es que no habiéndose iniciado siquiera la ejecución de las

EDAR del grupo c), pese a disponer de proyectos y de los terrenos precisos (que por otro

lado estaba obligado a obtener la concesionaria con arreglo a la cláusula 35 del PCAP), nos

encontramos con un incumplimiento esencial que justifica la resolución del contrato por

culpa del contratista.

VII

Efectos de la resolución del contrato

55 Abono de las inversiones realizadas: con arreglo a lo previsto en los artículos 247.1 y

248.1 de la LCSP la Administración abonará al concesionario el importe de las inversiones

realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y

adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la

concesión. Al efecto, se tendrá en cuenta su grado de amortización en función del tiempo

que reste para el término de la concesión y lo establecido en el plan económico-financiero.

56 Por otro lado, el concesionario quedará obligado a hacer entrega a la Administración

concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión,

así como de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación, de acuerdo con lo

establecido en el contrato, todo lo cual quedará reflejado en el acta de recepción.

57 Al no haberse iniciado las obras de las depuradoras incluidas en los apartados b) y c), no

existen obras pendientes de entrega al IAA, limitándose la inversión a los terrenos

expropiados a favor del concesionario, que ostentó la condición de beneficiario e hizo frente

al pago del justiprecio. Estos terrenos deberán ser entregados por el concesionario a la

Administración, previo cumplimiento de los requisitos legales, contractuales y formales. De

igual forma, en consonancia con el artículo 248 de la LCSP y la cláusula 69.2.2 del PCAP,

el concesionario deberá entregar los proyectos constructivos de las plantas, al ser

susceptibles de considerarse inversión abonable, conforme al citado artículo 247.

58 Sin embargo, con arreglo a lo previsto en el artículo 247.1 de la LCSP, la tramitación

tendente a esa entrega y correlativo abono deberá llevarse a cabo en un expediente que

deberá incoarse a tal efecto, en el que deberán determinarse qué conceptos son

indemnizables y por qué importe.

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23

59 Incautación de la garantía del concesionario: con arreglo al párrafo 4º del artículo 247.4

de la LCSP: "cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será

incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios

ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada".

60 En la propuesta de resolución, se considera que solo procede la incautación de la garantía

en la misma proporción sobre el total que la correlativa a la resolución culpable. Esto es,

solo se incautaría la garantía correspondiente a las EDAR del llamado bloque c) que, según

el IAA, supone un 32,28% de la concesión. Por lo tanto, siendo el importe de la garantía

definitiva 900.000 ?, la cantidad afectada sería 290.610 ?.

61 Por otro lado, en la propuesta de resolución se considera prudente esperar a que transcurra

el plazo de un año previsto en el artículo 90.5 de la LCSP y en la cláusula 71.1 del PCAP

para tal incautación, a fin de evitar gastos innecesarios en caso de ulteriores

compensaciones de créditos mutuos.

62 Ha de tenerse en cuenta que el artículo 90.5 de la LCSP (y en los mismos términos se

pronuncia el artículo 71.1 del PCAP) dispone que ?transcurrido un año desde la fecha de

terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar

por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o

cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el

artículo 88?. En definitiva, regula un supuesto claramente distinto del que nos ocupa, no

existiendo ninguna causa que justifique la demora en la incautación de la garantía que se

prevé en la propuesta de resolución, máxime teniendo en cuenta el régimen especial que

con respecto a la incautación de la garantía en la concesión de obra pública se prevé en el

artículo 247.3 de la LCSP, en el que la incautación de la garantía, cuando el contrato se

resuelva por causa imputable al concesionario, es incondicional, a diferencia del régimen

general previsto en el artículo 208 apartados 3 y 4, en el que se establece que, en primer

lugar, ha de determinarse la indemnización, que se hará efectiva sobre la garantía.

63 A su vez, la propuesta consistente en que la incautación sea parcial, carece de fundamento

legal y convencional. Ni en nuestro ordenamiento, ni en el PCAP se contempla esa

posibilidad. A este respecto, como hemos dicho, la cláusula 69.3.3 del PCAP prevé ?la

resolución parcial del contrato de manera que pueda continuarse con la ejecución del

contrato en todo aquello que no se haya visto afectado por la concurrencia de esta causa?.

Pero, ni en sede de resolución, ni de garantías, ni en ninguna otra disposición del PCAP se

considera posible la incautación parcial. De hecho, la cláusula 69.3.5 remite en cuanto a los

efectos de la resolución a lo previsto en el artículo 247 de la LCSP, cuyo apartado 4 se

refiere a la incautación de la fianza, sin salvedad alguna, por lo que, a juicio de este

Consejo Consultivo, y sin perjuicio de que haya apariencia de lógica en la propuesta de

resolución y en el informe de los Servicios jurídicos de la DGA, e incluso en algunos

Dictámenes del Consejo de Estado (por ejemplo, Dictámenes 3509/1999, de 10 de febrero

de 2000 y 2717/2000, de 4 de octubre), la incautación debería afectar a la totalidad de la

fianza.

64 Por último, con arreglo a lo previsto en la cláusula 21.2 del PCAP, ?en caso de que se

hagan efectivas sobre esta garantía las penalidades o indemnizaciones exigibles al

adjudicatario, este deberá reponer o ampliar aquella en la cuantía que corresponda en el

plazo de 15 (quince) días naturales desde la ejecución, concurriendo en caso contrario en

causa de resolución?. Habida cuenta de que, tras la resolución parcial, se reduce de forma

significativa el alcance del contrato, aunque no estemos ante una modificación del contrato,

entendemos que sería de aplicación analógica el artículo 87.3 de la LCSP, disponiendo que

?cuando, como consecuencia de una modificación del contrato, experimente variación el

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precio del mismo, deberá reajustarse la garantía, para que guarde la debida proporción con

el nuevo precio modificado, en el plazo de quince días contados desde la fecha en que se

notifique al empresario el acuerdo de modificación?, por lo que debería reponerse la

garantía hasta el porcentaje de la parte del contrato que quedaría vigente (el 33,67% sobre

la garantía total, partiendo de los porcentajes que se asignan a los diferentes bloques en la

página 7 de la propuesta de resolución, al folio 98 del expediente).

65 Daños y perjuicios ocasionados a la Administración: como resulta del artículo 247.4

LCSP, "cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será

incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios

ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada".

66 Para el análisis de estos perjuicios, el Área de Coordinación y Seguimiento de Planes del

IAA elaboró un informe, con fecha de 13 de diciembre de 2017, que se incorporó a la

resolución de inicio de expediente. Por otro lado, en la contestación a las alegaciones de la

concesionaria se ha modificado a la baja esa valoración inicial al estimar la relativa a las

fechas a considerar para la valoración del incremento de precio de las licitaciones.

67 Por último, en la propuesta de resolución se suprime la exigencia de los gastos del personal

del IAA, siempre que, salvo opinión en contrario del Consejo Consultivo de Aragón, se

siga el mismo criterio en la determinación de los gastos de la misma naturaleza que pueda

reclamar la sociedad concesionaria.

68 Como se ha señalado con anterioridad, el abono de las inversiones realizadas por la

concesionaria se realizará en expediente aparte, pero de los informes obrantes en el

expediente, se deduce la imposibilidad de que la concesionaria pueda reclamar por gastos

de personal del IAA.

69 Con ello, la propuesta de valoración de los daños a la Administración queda en 851,104 ?,

que se desglosa en los siguientes conceptos, que se recogen en la propuesta de

resolución:

Encargos a

SODEMASA

432.667 ?

Sobrecoste

licitación obras

incumplidas

418.437 ?

TOTAL 851.104 ?

70 Como se justifica en el Anexo del informe de propuesta de valoraciones económicas de los

daños y perjuicios ocasionados al IAA (folio 5 del expediente), se han excluido los encargos

a SODEMASA aprovechables para el IAA en su trabajo futuro de diseño y construcción de

las depuradoras. Por otro lado, después de realizarse una asignación del porcentaje del

trabajo correspondiente a la zona P2, se ha aplicado un coeficiente que resulta de dividir la

inversión de las actuaciones donde ha habido incumplimiento entre el total de la inversión. Y

en cuanto al sobrecoste de la licitación de las obras en las que ha concurrido

incumplimiento, se trata de una cifra de mínimos dado que toma en consideración la fecha

de fin del plazo contractual de construcción y aplica a todas las EDAR del bloque c la fecha

más tardía del plazo de construcción de una de ellas. Por último, la valoración que se toma

como punto de partida es la del coste derivado de un contrato de obra y otro de servicios

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para su explotación, no la de un contrato de concesión de obra pública, con el coste

financiero añadido que conlleva.

71 Desde el punto de vista procedimental consideramos que la fijación definitiva de los daños

exige la tramitación de un expediente con audiencia del concesionario, con arreglo a lo

previsto en el artículo 113 del RGLCAP, por lo que la valoración incluida en la propuesta de

resolución puede considerarse como provisional, debiendo recordar que, en cualquier caso,

al incautarse la garantía en su totalidad, el importe mínimo de la cantidad que recibirá la

Administración será la de 900.000 euros.

72 En cuanto a las eventuales reclamaciones contra el IAA por los daños y perjuicios derivados

de sanciones o cobro excesivo del canon de vertidos por la C.H.E., a los que se refiere la

propuesta de resolución, se trata de perjuicios hipotéticos que, precisamente, por esa

circunstancia, no resultan indemnizables en este momento, sin prejuzgar en este momento

acerca de la procedencia en un futuro del devengo de una indemnización a favor del IAA

por este concepto. En el expediente se hace referencia a una Sentencia de 31 de enero de

2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Zaragoza (que no

consta incorporada al expediente) que estimó un recurso contencioso interpuesto por el

Ayuntamiento de Sallent de Gállego contra una desestimación de una reclamación de

responsabilidad patrimonial dirigida contra el IAA, si bien, la estimación fue por razones

formales, para que se retrotraigan las actuaciones a fin de que se recabe dictamen de este

Consejo Consultivo, por lo que no consta que se haya reconocido hasta el momento a

ningún Ayuntamiento derecho a indemnización por los conceptos referidos.

73 Prohibición de contratar: dispone el artículo 49.2.a de la LCSP que "además de las

previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirán a /os empresarios

contratar con las Administraciones Públicas las siguientes: a) haber dado lugar, por causa

de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato

celebrado con una Administración Pública". No obstante, no es un supuesto de aplicación

directa, sino que se apreciará "previa declaración de su existencia mediante procedimiento

al efecto" (artículo 50.1.3° LCSP) que deberá tramitarse en tiempo y forma, a la vista de que

está acreditada la culpabilidad de la contratista, pudiendo acumularse al expediente

tendente a la determinación de las inversiones que deben abonarse a la concesionaria.

74 Indemnización de daños y perjuicios a la concesionaria. el artículo 247.3 de la LCSP

dice que, "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo la Administración

concedente indemnizará al concesionario por los daños y perjuicios que se le irroguen", si

bien limita este derecho a los supuestos de los párrafos g), h), e i) del artículo 245, que son:

"g) El rescate de la explotación de la obra pública

h) La supresión de la explotación de la obra pública por razones de interés público

La imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos

adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato"

75 Se trata de causas distintas a la prevista en este caso ("imposibilidad de ejecutar la

prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de

una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos

términos, cuando no sea posible modificar el contrato") por lo que tampoco procede

apreciar indemnización alguna. En este punto, hemos de señalar que, aunque la Ley de

Economía Sostenible (posterior a la adjudicación del contrato) introdujo esta causa de

resolución y le atribuyó el efecto de reconocer al contratista el derecho a una indemnización

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Dictamen Nº 114/2018

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del tres por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa fuese

imputable al contratista, la aplicación de esta causa de resolución tiene su justificación en la

doctrina comunitaria a la que nos referíamos con anterioridad, no en la aplicación directa de

esa norma posterior. Por ello, de considerarse posible una indemnización por lucro cesante,

su reconocimiento no podría ser automático, resultando altamente improbable, dados los

estrictos requisitos exigidos por la Jurisprudencia para el reconocimiento de

indemnizaciones por este concepto, que puedan concurrir sus presupuestos, máxime

cuando existe una Sentencia judicial en la que se hace especial referencia a la imposibilidad

de la concesionaria de obtener financiación, que hubiese sido necesaria para poder

construir las plantas depuradoras y, en suma, poder obtener eventuales beneficios futuros.

Por cuanto antecede, el Consejo Consultivo de Aragón emite el siguiente

DICTAMEN:

Que procede informar favorablemente la propuesta de resolución parcial de la

concesión de obra pública denominado ?redacción de proyectos, construcción y explotación

de las infraestructuras necesarias para la depuración de aguas residuales del Pirineo, zona

P-2, río Gállego? con las consecuencias previstas en esa propuesta, con las salvedades

indicadas en los parágrafos 43, 62, 63 y 64 de este dictamen.

En Zaragoza, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.