Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 108/2005 de 19 de julio de 2005

Cuestión

Proyecto de Ordenanza reguladora del aprovechamiento comunal de maderas en las dehesas de uso común de la pertenencia y administración del Ayuntamiento

de Jabaloyas (Teruel).

Contestacion

Número Expediente: 84/2005

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia:

Proyectos de reglamentos ejecutivos

Comisión Jurídica Asesora

del Gobierno de Aragón

DICTAMEN 108 /2005

Excmo. Sr. D. Juan Antonio GARCÍA TOLEDO

Presidente

Ilmo. Sr. D. Rafael ALCÁZAR CREVILLÉN

Ilmo. Sr. D. Javier DOMPER FERRANDO

Ilmo. Sr. D. Antonio EMBID IRUJO

Ilmo. Sr. D. Federico LARIOS TABUENCA

Ilmo. Sr. D. Juan F. SÁENZ DE BURUAGA Y MARCO

El Pleno de la Comisión

Jurídica Asesora del Gobierno de

Aragón, con asistencia de los

Consejeros que al margen se

expresan, en su sesión celebrada el

día 19 de julio de 2005, emitió el

siguiente Dictamen:

El Pleno de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón ha examinado la

documentación remitida por el Vicepresidente del Gobierno y Consejero de Presidencia y

Relaciones Institucionales relacionada con la ?Ordenanza reguladora del aprovechamiento

comunal de maderas en la dehesas de uso común de la pertenencia y administración del

Ayuntamiento de Jabaloyas? (Teruel).

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- Con escrito de fecha 22 de abril de 2005, que tuvo entrada en el Registro

de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón el día 25 siguiente, el

Vicepresidente del Gobierno y Consejero de Presidencia y Relaciones Institucionales, ?en

cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 136 (sic) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de

Administración Local de Aragón y conforme a lo previsto en el artículo 55.2 del Decreto

Legislativo (sic) 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el

Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, y en el artículo 11.2 del

Decreto 132/1996 (sic), de 11 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el

Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora?, envió a

esta Comisión Jurídica Asesora ?la documentación remitida por el Ayuntamiento de

Jabaloyas (Teruel) sobre expediente de aprobación de Ordenanza reguladora de

aprovechamiento comunal de maderas en las Dehesas de uso común, para la emisión del

Dictamen de esa Comisión previsto en el artículo 183 de la Ley 7/1999, de Administración

Local de Aragón?.

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Segundo.- La documentación a la que se refiere el mencionado escrito de remisión

está compuesta por los siguientes documentos:

· Escrito de la Alcaldía, fechado el día 22 de marzo de 2005, adjuntando la

Ordenanza citada ?a fin de que se proceda a su aprobación por el Gobierno de

Aragón con el pertinente Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, dado que

según el artículo 183 de la Ley de Administración Local de Aragón estas

ordenanzas (sic) deberán ser aprobadas por el Gobierno de Aragón al ser

excluidos del aprovechamiento por un periodo de dos años vecinos que vienen a

vivir al municipio?

· Informe de la Secretaría municipal en el que hace constar que ?es intención de

esta (sic) Alcaldía modificar la Ordenanza reguladora del aprovechamiento de

bienes comunales, que viene aplicando desde 1970, la cual suscita muchos

problemas a la hora del reparto de aportaciones económicas recibidas del

aprovechamiento de maderas?, de la que, según se dice, ?se desconoce el

proceso seguido para la aprobación de la primera ordenanza y se duda de su

aprobación por mayoría absoluta y de su publicación?.

Asimismo se indica en el este informe que, junto a la exigencia de un periodo de

residencia efectiva para los vecinos no nacidos en el Municipio, ?el problema que

se plantea es la inadecuada utilización de conceptos en el texto de la Ordenanza

sobre aprovechamientos de bienes comunales vigente (sic). Me refiero aquí a la

discriminación al sexo femenino y a la unidad de reparto que es el cabeza de

familia, ya sea hombre o mujer, y no por familias, evitando así el machismo

existido en nuestra sociedad?.

Sobre el sistema para participar en el rendimiento de los aprovechamientos, se

aduce en el informe que ?es costumbre repartir el dinero por cada cabeza de

familia? y ?parece claro que según el artículo 183 de la Ley de Administración

Local de Aragón, cuando su aprovechamiento no pueda disfrutarse de forma

general simultáneamente por todos los vecinos o no se pueda repartir por lotes o

suertes, regirá la costumbre u ordenanza. Por ello en la nueva ordenanza se

prevé el reparto directo de entre todos los vecinos que cumplan las condiciones

impuestas por la nueva Ordenanza?, pudiendo percibir el Ayuntamiento un 5% de

los ingresos ?del aprovechamiento comunal para sufragar los gastos de gestión y

administración?.

· Certificado del acuerdo de la Asamblea Vecinal del Ayuntamiento (sic) de

Jabaloyas adoptado en reunión celebrada el día 19 de agosto de 2004, en el que

se hace constar que ?El Sr. Alcalde informa al Concejo que ante la presencia de

numerosos vecinos en la Asamblea Vecinal ha llegado la hora de decidir sobe la

aprobación de la Ordenanza (....) ante la posibilidad de llegar al quórum

necesario para su aprobación? y, tras la lectura del informe ?favorable emitido por

la Secretaria Interventora y del articulado de la ordenanza, ?la Asamblea Vecinal

aprueba inicialmente por unanimidad de los asistentes la Ordenanza...?,

acordándose también ?que en caso de que no se interpongan reclamaciones,

dicha ordenanza quedará automáticamente aprobada en su totalidad sin

necesidad de nueva aprobación en la Asamblea Vecinal?.

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· Anuncio inserto en el B.O.P de Teruel nº 198, de 15 de octubre de 2004, en el

que, a los efectos del artículo 17 del Real Decreto Legislativo (sic) 2/2004, de 5

de marzo, por el que aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las

Haciendas Locales, se someten a exposición pública, entre otras Ordenanzas

Fiscales aprobadas por la Asamblea Vecinal en reunión celebrada el día 19 de

agosto de 2004, la señalada con el núm 8, correspondiente a la ?tasa reguladora

del aprovechamiento forestal de madera, de los bienes comunales, en el término

municipal de Jabaloyas?.

· Certificado de la Secretaría municipal en el que literalmente se dice: ?que la

Ordenanza reguladora del aprovechamiento forestal de madera, de los bienes

comunales, en el término municipal de Jabaloyas, ha sido expuesta al público en

el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento y en el Boletín Oficial de la provincia de

Teruel núm. 198 desde el día 15 de octubre de 2004 hasta el quince de

noviembre de 2004 sin que se hayan realizado (sic) reclamaciones contra la

misma durante dicho periodo?.

· Texto de la Ordenanza aprobada por la Asamblea Vecinal, ?Reguladora del

aprovechamiento comunal de maderas en las dehesas de uso común, de la

pertenencia y administración del Ayuntamiento de Jabaloyas. Teruel?, que se

somete a Dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora.

Tercero ? A requerimiento de la Vicesecretaria de la Comisión Jurídica Asesora, de

fecha 16 de mayo de 2005, la Alcaldía de Jabaloyas, con su escrito de 24 de mayo de 2005,

envió fotocopias de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia

Territorial de Zaragoza (erróneamente se hace mención al Tribunal Provincial de ese orden

jurisdiccional) de 25 de enero de 1964 y de la Sentencia del Tribunal Supremo publicada en

el Repertorio de Jurisprudencia de Aranzadi de 17 de mayo de 1969 (Rª 2580).

Cuarto.- Con fecha 27 de mayo de 2005 se reiteró por la misma Vicesecretaria la

petición de envío de un ejemplar de la Ordenanza ?que viene aplicando ese Ayuntamiento

desde 1970?, petición que fue atendida, según consta en la documentación, el día 7 de junio

de 2005.

Quinto.- La Ordenanza sometida a Dictamen de esta Comisión consta de un

Preámbulo, once artículos agrupados en siete Secciones, una Disposición derogatoria y dos

Disposiciones finales.

En el inicio del texto del Preámbulo literalmente, excepción hecha del nombre y

apellidos del Alcalde, se dice: ?Yo, I. R. L., Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de

Jabaloyas, de Teruel, de Aragón, en virtud de la soberanía popular de Vos recibida y cuya

voluntad encarno, a todos los vecinos que moran en el término municipal bajo mi Autoridad,

Sabed, que en aplicación de la Carta Magna.....?, términos que se reproducen porque tales

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pronunciamientos, y los restantes del mismo texto, no podrán soslayarse si procede entrar a

considerar en este Dictamen las cuestiones de fondo que platea la Ordenanza. Así se apela,

para justificar la nueva Ordenanza, al ?abandono que de nuestros pueblos viene

aconteciendo desde los años sesenta a los presentes y durante esta sangría de población,

ha venido dándose en desuso o semiregulación (sic) de los bienes de nuestros pueblos de

Aragón?, al reparto de los bienes comunales (sic) con criterio marcado por el común de los

vecinos en las Asambleas Vecinales desde tiempos inmemoriables, al desamparo normativo

legal en que se encuentran las Asambleas vecinales que viene a ?complicar el reparto de

estos bienes? (sic), al sufrimiento del ?aprovechamiento abusivo de personas que no estando

englobadas a la definición inmemorial de vecino (sic) y ante la falta de ordenamiento

específico de los aprovechamientos, se asimilan en nuestra localidad sin disponer de

residencia conocida, casa abierta, bienes u otro interés?, a la ?inseguridad jurídica de

nuestros representantes vecinales en cuanto a la determinación de los beneficiarios?, etc.

Acerca de la finalidad de la Ordenanza, en el Preámbulo se alega la necesidad de

clarificar y reglamentar el derecho al uso de los bienes comunales, y compaginar los

derechos de los vecinos, entendido el término en la forma que se explicita, y los de quienes

por circunstancias se han instalado en el término municipal con ánimo de incorporarse

plenamente a la vida social.

El contenido de la Ordenanza puede sintetizarse de la siguiente forma:

1. La Sección primera ??Objeto y ámbito de aplicación?- (arts. 1 y 2) delimita en el

artículo 1 el objeto de la Ordenanza refiriéndose únicamente a la regulación de

los aprovechamientos de madera, en tanto que el artículo 2 concreta el ámbito de

aplicación con referencia a las dos ?parcelas? que se describen. La primera de

ellas tiene una cabida de novecientas cincuenta y cinco hectáreas, diecisiete

áreas y produce pastos, monte pinar, sabinas, chavascar y carrascal. La segunda

tiene una cabida de setecientas ochenta y siete hectáreas, sesenta áreas, y

produce pastos, pinos, sabinas, rebollos y chavascos.

2. La Sección segunda ??Beneficiarios del aprovechamiento?- consta de un solo

artículo, el 3, que tiene un epígrafe diferente al de la Sección: ?Requisitos para

ser beneficiarios del aprovechamiento?, derecho en principio limitado a los

vecinos que tengan esta condición ?durante todo el año natural?, sean mayores

de 18 años o estén emancipados, hayan nacido en el municipio de Jabaloyas o

estén casados, o sean pareja de hecho, con ?hijo/a del pueblo? y residan

efectivamente en Jabaloyas durante 183 días en el año natural.

También serán beneficiarios los vecinos no nacidos en Jabaloyas cuando estén

empadronados al menos dos años anteriores al año natural de reparto, como

condición de arraigo y vinculación, así como los huérfanos de padre y madre que

vinieran disfrutando del aprovechamiento, y los jubilados que no cumplan el

requisito de residencia siempre que hayan estado incluidos en el padrón durante

diez años anteriores a la jubilación, tengan una minusvalía igual o superior al 51

% y residan en una residencia o estén asistidos por sus ?hijos en el domicilio de

éstos? hasta su ?fallecimiento?.

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3. En la Sección tercera y artículo 4, único de la Sección ??Concejo de Dehesas del

Pinar?- se crea este Concejo, de composición mixta al integrar como vocales a

beneficiarios que con esta condición figuren en el padrón. Se atribuyen a este

?Concejo? la formación del padrón, la comprobación de la veracidad de los datos

aportados y la potestad de sancionar.

Precisamente el ?padrón de beneficiarios del aprovechamiento? constituye el

epígrafe de la Sección cuarta, en tanto que su artículo 5, también el único de la

Sección, se ha incluido con el epígrafe ?altas y bajas en el Padrón de

beneficiarios?, cuya gestión la realizará el ?Concejo de las Dehesas del Pinar? de

conformidad con lo señalado en este artículo.

4. La Sección quinta, nuevamente constituida por un solo artículo, el 6, tiene como

epígrafe, esta vez coincidiendo con el del artículo, ?Órganos competentes?

Según este artículo tres son los órganos con competencias: a) ? El Concejo de

las Dehesas del Pinar, al que corresponde fijar anualmente las directrices del

aprovechamiento; b) ? El Ayuntamiento (sic), que será el encargado de la

ejecución de las directrices ?adoptadas de forma asamblearia?, así como de la

administración, conservación y regulación concreta del aprovechamiento; y c) ?

El Alcalde, al que se atribuye el otorgamiento de licencias y las ?funciones

sancionadoras?.

5. La Sección sexta ??Reparto de beneficios?- consta de dos artículos, el primero

(art. 7), sin epígrafe, señala la forma de explotación, cuya adjudicación se

regulará, atendiendo a su texto, por la Ley 30/1992, y se efectuará mediante

subasta, repartiéndose los ingresos netos ?en proporción al número de

beneficiarios?, detrayéndose el 5 % de los ingresos para atender a los gastos que

conlleve la gestión (art. 8 ??Gastos?-), con la posibilidad de que existan gastos

extraordinarios.

6. La Sección séptima comprende los artículos 10 ??Clases de infracciones?-,

considerándose únicamente como tal ?la falsedad en cualquiera de los

documentos solicitados por la mesa?, y 11 ??Sanciones e indemnizaciones?- que,

en correspondencia con la unicidad de la infracción, indica como sanción la

retirada indefinida del derecho al reparto de ingresos por los aprovechamientos.

7. Finaliza la Ordenanza con una Disposición derogatoria de estilo, una Disposición

Final que, de aprobarse en su actual redacción, daría lugar a que pudiera

considerarse que la Ordenanza entraría en vigor ?al día siguiente de su

publicación íntegra en el Boletín Oficial de Aragón? y otra sobre el mantenimiento

de la vigencia de la Ordenanza.

Sexto.- Al cumplimentarse de forma parcial del primer requerimiento de la

Vicesecretaria de esta Comisión, como se ha recogido en el antecedente tercero, se aportó

fotocopia simple de la Sentencia de 25 de enero de 1964 de la Sala de Contencioso-

Administrativo de la entonces Audiencia Territorial de Zaragoza, cuyo fallo fue del siguiente

tenor:

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Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el

Ayuntamiento de Jabaloyas contra acuerdo por él mismo tomado en fecha 1 de mayo

de 1962 y declarado lesivo en sesión del día 13 de abril de 1963 y en su

consecuencia estimamos que tal acuerdo es válido, por estar ajustado a Derecho, en

la parte que reconoce la propiedad y posesión de las fincas rústicas en él

relacionadas (Dehesas de ?El Pinar?) a favor de la comunidad de vecinos de

Jabaloyas, entendiéndose que tal acuerdo debe interpretarse en el sentido de que

reconoce su carácter jurídico de bienes municipales-comunales; y por el contrario loa

declaramos nulo, por no ajustarse a Derecho, en la última parte en la que acuerda el

abstenerse de realizar actos de propiedad y posesión sobre dichos bienes?.

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1969, confirmó los

considerandos de la Sentencia apelada -que no era la anteriormente citada- carente de

fecha de identificación. En este caso la cuestión suscitada estuvo relacionada con el

deslinde de los bienes municipales de carácter ?comunal? de aquellos otros que lo tenían de

?propios?, habiendo solicitado la parte recurrente para los primeros la exclusión de la

adjudicación de su aprovechamiento mediante subasta, de forma que si no fuese factible la

explotación colectiva se haga mediante la entrega de lotes o suertes. La misma Sentencia

significa que no se ha puesto de manifiesto en el proceso cuál sea la forma adecuada de

explotación conforme al artículo 192 del TRLRL/1955, a lo que contribuía la falta de

deslinde, que corresponde llevar a cabo a la Corporación como administradora común que

es de unos y otros bienes.

Si ésta puede ser la síntesis de la Sentencia apelada, el Tribunal Supremo, ante la

afirmación de la representación del Ayuntamiento de que el ?aprovechamiento de los bienes

comunales ha venido haciéndose por subasta pública desde tiempo inmemorial, y que la

Sala Juzgadora estaba obligada a respetar un uso > acreditado en

trámite de prueba?, sustentó:

Basta la lectura del art. 77 del Reglamento de bienes, para, a seguido, entender que

el aprovechamiento, no reglamentario, a que el mismo se refiere en su ap. 2º a) ha

de ser: >, es decir, que ha de resultar, no sólo de un

elemento de hecho. El uso ?>- sino, además, de un elemento psíquico: la

convicción colectiva de su necesidad jurídica ->- que

es el >, como el uso constante y uniforme, es el que la complementa y la contiene>> y cuya importancia es cardinal, porque en ese

elemento psíquico está precisamente lo que distingue la costumbre del simple uso; y

como en el caso controvertido, lo único que, en este orden de cosas, se desprende

de la certificación de la Jefatura )(....) es que el aprovechamiento ha sido realizado

> por subasta pública; claro es que ese uso ,

que el Ayuntamiento esgrime en esta segunda instancia, de ningún modo se prueba

con el contenido de ese documento, ni en general en esta litis; porque la inclusión de

los bienes comunales en subastas, podrá o no considerarse reciente, podrá ser,

concretamente, anterior o posterior a 1936, podrá coexistir o no con otros

aprovechamientos concomitantes, pero nunca generará una >,

en el recto sentido de estas palabras, porque la esencia del derecho consuetudinario

no sólo radica en ese uso uniforme, repetido y no interrumpido a que se hace antes

referencia, sino que precisa además: >, intención de producir derecho>>, cuya presencia está muy lejos de acusarse aquí,

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porque una cosa es pretender aprovechar los bienes comunales como si fueran propios>> que es lo que ha realizado por más o menos tiempo el Ayuntamiento

recurrente, cual nítidamente se deduce del contexto de la certificación citada, y otra

muy distinta constituir un > de bienes comunales con el

fin de que sea observado como regla necesaria y obligatoria, que es a lo que se

refieren el art. 192 de la Ley de Régimen Local y el 77 del Reglamento de Bienes,

cuando entre las distintas formas de aprovechamiento y disfrute de los bienes

comunales, incluyen el > > local; dentro de una

jerarquía de valores certeramente captada por el Tribunal > en el cuarto

considerando de la Sentencia recurrida.

Séptimo.- Como consecuencia del segundo requerimiento de la Vicesecretaria de

esta Comisión (vid. antecedente cuarto) se ha incorporado a la documentación una copia

simple del denominado ?Proyecto de Ordenanza especial reguladora de los

aprovechamientos comunales de maderas procedentes de los expresados montes?, fechada

el día 26 de enero de 1970.

De su contenido tan sólo se destaca el artículo 12, por el enlace que tiene con la

Sentencia citada del Tribunal Supremo. El primer párrafo de este artículo tenía el siguiente

contenido:

Los beneficiarios incluidos en el Padrón anual a que se refiere el artículo precedente,

previa reunión en la Casa Consistorial, debidamente solicitada de la Alcaldía y

convocada y presidida por esta Autoridad, podrán acordar, por mayoría, que los lotes

o suertes correspondientes a todos ellos, sean en conjunto subastados en pública

licitación, incluso al mismo tiempo y, a ser posible, en el mismo acto que las

restantes maderas o árboles marcados en lo demás del monte no comunal .

Seguidamente se indicaba en este artículo la necesidad de fijar claramente, antes de

la subasta, el número de árboles que componían los lotes ?comunales? de los que

correspondían a los ?propios del Municipio?, y la distribución del precio hecho efectivo, que

correspondiere a los árboles ?comunales? a cada uno de los beneficiarios del Padrón en

proporción al lote o lotes que tuvieren adjudicados, previa deducción de los gastos

prorrateados.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

El Dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que

legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón por los

apartados 3 del artículo 183 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de

Aragón (en lo sucesivo citada con el acrónimo LALA), y 4 y 5 del artículo 96 del Reglamento

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de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las Entidades Locales de Aragón (en adelante

mencionado con las siglas RBASO), aprobado por el Decreto 347/2002, de 19 de

noviembre, ambos relacionados con el artículo 75, apartado 4, del Texto Refundido de las

Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local (TRDRL), aprobado por el R.

D. Legislativo 781/1986, de 18 de abril.

No por sabido resulta superfluo recordar, aquí y ahora, que el artículo 183 de la LALA

dispone en el segundo párrafo de su apartado 3 que ? Las ordenanzas locales podrán

establecer condiciones de residencia habitual y efectiva y de permanencia en el municipio

para acceder a su disfrute (se refiere la norma al de los bienes comunales) , así como los

requisitos que consideren necesarios para acreditar el hecho del cultivo de forma directa y

personal y las modalidades del mismo. Si estas condiciones supusieran la exclusión de

determinados vecinos del aprovechamiento, las ordenanzas serán aprobadas por el

Gobierno de Aragón, previo Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora?.

El contenido de este párrafo aparece literalmente reproducido en los apartados 4 y 5

del artículo 96 del RBASO.

A su vez, el apartado 4 del artículo 75 del TRDRL, con un alto grado de

correspondencia con el contenido que tuvo el apartado 4 del artículo 192 del Texto

Articulado y Refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1945 y de

3 de diciembre de 1953, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955 (TRLRL/1955), y

también con los apartado 2 y 3.b) del artículo 86 del Reglamento de Bienes de las Entidades

(RBEL/1955), aprobado por Decreto de 27 de mayo de 1955, tiene proyección en el

apartado 2 del artículo 103 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado

por el R. D. 1372/1986, de 13 de junio (RBEL/1986).

Existe, por tanto, una coincidencia en el bloque normativo que ha sido objeto de cita:

la exigencia de Dictamen previo por el más alto órgano consultivo del Estado o de la

Comunidad Autónoma. Esta exigencia no existió con anterioridad en las leyes municipales

(Vid. Ley de 2 octubre de 1877, Estatuto Municipal, incluida la modificación de su artículo

159 por el R.D. de 8 de abril de 1930, y Ley de 31 de octubre de 1935), habiendo sido

introducida por la Ley de 23 de diciembre de 1948, de aprovechamientos de madera en

montes comunales, cuyo artículo único no sólo constituye un precedente sino que tiene una

gran coincidencia con el TRDRL y con RBEL.

Según criterio expresado el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 953/1992, de

29 de julio, que reproduce el posterior núm. 429/1994, de 2 de junio, :

El control que respecto a estas ordenanzas especiales se establece ?y la propia

razón de ser del Dictamen del Consejo de Estado- tiene una función garantizadora

de los derechos de los vecinos, que podrían verse afectados en sus derechos, como

consecuencia de la norma escrita, si ésta estableciere condiciones más estrictas que

las establecidas por la costumbre?,

a lo que añade el dictamen de 2 junio de 1994 (consideración I):

Según la literalidad del artículo 75.4 del Texto Refundido de Régimen Local de 18 de

abril de 1986, las Ordenanzas locales cuya aprobación exige intervención del

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Consejo de Estado con las Ordenanzas sobre aprovechamientos forestales, de

donde se infiere que las Ordenanzas que se refieren a otro tipo de aprovechamientos

no requieren en su tramitación la necesaria intervención del Consejo de Estado.

Ahora bien, el hecho de que una Ordenanza de aprovechamiento de bienes

comunales se refiera no sólo a aprovechamientos forestales sino también a otros

(como los de pastos), no constituye un obstáculo. Así lo entiende el Dictamen de

este Consejo de Estado de 2 de marzo de 1973, al afirmar que el proyecto de

Ordenanza entonces sometido a consulta: ?incluye aprovechamientos distintos a las

cortas de madera; más ello puede aceptarse por ser la misma la razón de la

Ordenanza en uno y otro caso?.

Establecidos el carácter preceptivo y la función del Dictamen de la Comisión Jurídica

Asesora en los supuestos indicados en los artículos 183.3 de la LALA y 96.5 del RBASO,

resta por determinar si la emisión del Dictamen corresponde al Pleno a la Comisión

Permanente. El artículo 63.1.a) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno

de Aragón, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 julio, al igual que el artículo

20.1.a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora,

aprobado por el Decreto 132/1996, de 11 de julio, atribuyen al Pleno la emisión de los

dictámenes que se refieran a textos de naturaleza normativa, sin distinciones, y a él le

corresponde la emisión del Dictamen solicitado en cumplimiento del requisito formal

establecido por Ley.

En efecto, el artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del

Régimen Local (LBRL), atribuye a los Municipios, entre otras potestades, la reglamentaria,

potestad también recogida expresamente en el artículo 3.2.a) de la LALA, y que

complementan los artículo 139 de esta Ley y 125 del RBASO, que tienen como epígrafes

?Reglamentos y Ordenanzas?, cuyo apartado 1 en ambos casos inician sus textos de forma

idéntica diciendo: Las disposiciones generales aprobadas por las entidades locales en el

ejercicio de la potestad reglamentaria (....).

II

No ofrece duda que el ejercicio de la potestad reglamentaria de los Municipios puede

proyectarse sobre el régimen de los aprovechamientos de los bienes comunales, como

claramente se desprende de la lectura de los artículos 183 de la LALA y 93 del RBASO,

pero es el artículo 126 de este último el que, teniendo en cuenta la distinción legal y

reglamentaria entre Reglamentos y Ordenanzas, se refiere a las clases de Ordenanzas y

diferencia entre las fiscales, en correspondencia con la potestad tributaria también atribuida

a los Municipios por la Ley, y las de aprovechamientos de sus bienes, distinción que ha de

tenerse muy presente al analizar la instrucción del procedimiento seguido hasta la solicitud

de Dictamen a esta Comisión Jurídica.

Con carácter general, el artículo 49 de la LBRL estructura el procedimiento para la

aprobación de las Ordenanzas locales, al igual que el artículo 140 de la LALA, desarrollado

en los artículos 127 a 133 del RBASO. En todos estos artículos se impone, tras la

aprobación inicial por el Pleno, la información pública, que habrá de hacerse efectiva

mediante anuncio que se publicará en el B.O.A correspondiente y en el tablón de anuncios

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de la Entidad local, para examen del expediente y formulación de reclamaciones, reparos u

observaciones.

Examinada la documentación recibida en esta Comisión Jurídica ha de señalarse la

inexistencia de documento alguno relacionado con la iniciativa a la que se refiere el artículo

128 del RBASO, y lo mismo ha de indicarse respecto a los documentos que menciona el

artículo 129, apartados 1 y 2, del mismo Reglamento. Por todo ello, aunque no haya sido

éste el orden de los documentos remitidos, corresponde el primer lugar a la Ordenanza

sometida a aprobación de la Asamblea Vecinal, que fue objeto de informe previo a su

aprobación inicial por la Secretaría municipal, emitido en sentido favorable según se dice en

el texto del acuerdo, algo que no se desprende de la lectura de su contenido, sin que, por

otra parte, sea exigencia legal que este informe tenga tal carácter, pero ello no evita la

observancia de lo dispuesto en el artículo 120.2 de la LALA y en el artículo 173.2 del

Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales,

aprobado por el R. D. 2568/1986, de 28 de noviembre.

Tanto el artículo 22 de la LBRL como el artículo 29 de la LALA atribuyen al Pleno la

aprobación de las Ordenanzas en general (apartado 2.d), y de forma específica la regulación

del aprovechamiento de los bienes comunales [apartado 2.n) de la LALA], y para la

aprobación de la Ordenanzas reguladoras de los aprovechamientos de los bienes

comunales se exige el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros

de la Corporación [art. 126.4 g) de la LALA, (no así el art. 47 de la LBRL)], lo que da lugar a

la emisión con carácter preceptivo del informe previo de adecuación a la legalidad por parte

de la Secretaría municipal (art. Art. 120.1 de la LALA), pero no así a para los acuerdos de la

Asamblea vecinal, cuando la mayoría cualificada no esté exigida por la legislación básica

(art. 54 de la LALA en relación con el artículo 47 de la LBRL), aunque cabe presumir que

habrá sido emitido a requerimiento de la Alcaldía, sin perjuicio de que, por concurrir otra

causa, el informe devenga en preceptivo por un directo mandato legal.

Antes de proseguir en el análisis de la instrucción del procedimiento, se estima

conveniente, máxime dada la terminología utilizada en la documentación que se examina,

de momento sólo desde una perspectiva formal, que la propia Constitución en su artículo

140 atribuye a los Ayuntamientos el gobierno y administración de los Municipios, y efectúa

una remisión a la Ley para la regulación del régimen de los Municipios mediante Concejo

Abierto. Y así como los Ayuntamientos están constituidos por el Alcalde y los Concejales,

según dispone el texto constitucional y reiteran los artículos 19.1 de la LBRL y 27.1 de la

LALA, no sucede lo mismo con los Municipios que funcionen en régimen de Concejo Abierto

(art. 19.1 de la LBRL, citado, y art. 27.2 de la LALA), correspondiendo el gobierno y

administración al Alcalde y a la Asamblea Vecinal, integrada por todos los electores (arts.

29.3 de la LBRL y 48.1 de la LALA), atribuyendo al Alcalde y a la Asamblea Vecinal las

competencias que las leyes otorgan al Alcalde del Ayuntamiento y al Pleno, respectivamente

(art. 49 de la LALA), y los acuerdos de la Asamblea se adoptarán por mayoría simple, salvo

cuando se exija un quórum especial por la legislación básica de régimen local (art. 54 de la

LALA), y es el artículo 47.2.i) de la LBRL el que requiere el voto favorable del número legal

de miembros de las Corporaciones, y en consecuencia de la Asamblea vecinal, para acordar

la cesión por cualquier título del aprovechamiento de los bienes comunales, entendiéndose,

dados los términos utilizados por la normativa aplicable (arts. 75 del TRDRL, 183 de la

LALA, 96 y 97 del RBASO y 94 a 98 del RBEL), que en la Ordenanza se establece la cesión

del aprovechamiento mediante subasta, forma de aprovechamiento que, además, requiere

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Dictamen 108/2005

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la aprobación del Gobierno de Aragón, conforme disponen los artículos 183.4 de la LALA y

97 del RBASO, pero no el Dictamen preceptivo de esta Comisión Jurídica Asesora.

Así el Consejo de Estado, ante la concurrencia de una posible causa de nulidad de

pleno derecho, ha señalado en su Dictamen 2625/1994, de 19 de enero de 1995, la

necesidad de ?recordar que el artículo 22, número 2.ll) [ p), tras las modificaciones

introducidas por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre], de la Ley Reguladora de las Bases del

Régimen Local reserva al Pleno del Ayuntamiento la competencia respecto de todas las

materias cuya aprobación exija una mayoría especial, precepto que ha de ponerse en

relación con el artículo 47, número 3.d) [ i) después de la Ley 53/2003] de ese mismo texto

legal, que exige el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la

respectiva Corporación para adoptar acuerdos relativos a la cesión por cualquier título del

aprovechamiento de bienes comunales?.

Al mismo tiempo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,

Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Valladolid, de 11 de marzo de 2002, ha

sustentado (fundamento de derecho quinto ? párrafos tercero a quinto-):

El aprovechamiento de los bienes comunales ha de hacerse en los términos

previstos en ese art. 75 (del TRDRL), que escalona por orden de preferencia -como

ha señalado la STS de 10 de octubre de 1999 (sic) - cada una de las posibles formas

de explotación de los bienes comunales, de modo que su aplicación respectiva

requiere que no sea posible acudir a la anterior. De esta manera, al no resultar

acreditado por el Ayuntamiento que la cesión de esos terrenos comunales al

mencionado Sr. E.R. sea para el aprovechamiento en régimen de explotación

común, ni para efectuarse en la forma prevista en el número 2 del art. 94 del

Reglamento de Bienes (RBEL/1986) ?(....)- ha de concluirse que debió acudirse la adjudicación mediante precio>>, como dispone el núm. 3 de ese art. 94. Y esta

adjudicación debía haberse efectuado por >, como establece el

art. 98 de ese Reglamento de Bienes, aunque ella, como también se indica en este

precepto, tengan preferencia sobre los los postores vecinos>>. Sólo en el supuesto de que falten licitadores en la subasta,

se admite en el número 2 de ese art. 98 la adjudicación directa.

Pues bien, al no haberse seguido con el Acuerdo de (....) el procedimiento

legalmente establecido para la adjudicación del aprovechamiento de los bienes

comunales de que se trata, ha concluirse que dicho Acuerdo es nulo de pleno

derecho, en virtud del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992.

Frente a ello, no puede aceptarse la alegación del Ayuntamiento demandado de

haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 47.3.d) de la Ley 7/1985, de 2 de

abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, pues este precepto se refiere a

que la cesión del aprovechamiento de bienes comunales ha de ser adoptado por el

Pleno del Ayuntamiento, y con el voto favorable de la mayoría absoluta del número

legal de miembros de la Corporación, pero ello no supone que puede adoptarse sin

seguir el procedimiento legalmente establecido.

Del certificado del acuerdo de la Asamblea vecinal adoptado en la reunión de 19 de

agosto de 2004 sobre la aprobación inicial de la Ordenanza no se puede deducir su valida

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Dictamen 108/2005

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constitución (art. 119 de la LALA, en relación con el artículo 54.1 de la misma), al menos

para tratar de este asunto, ni, en consecuencia, la del acuerdo adoptado, sin que salve esta

deficiencia la mención que se hace a la presencia de ?numerosos vecinos? ?no se dice de

electores- y a la ?posibilidad de llegar al quórum necesario para su aprobación?, aunque la

aprobación inicial de la Ordenanza se efectuara por unanimidad de los asistentes.

Tras la adopción del acuerdo, se dice en el certificado expedido por la Secretaría

municipal que ?la Ordenanza reguladora del aprovechamiento forestal de madera, de los

bienes comunales, en el término municipal de Jabaloyas? ha sido expuesta al público en el

Tablón de anuncios del Ayuntamiento (sic) y en el B.O. de la Provincia de Teruel núm 198.

En efecto, el artículo 140.1 b) de la LALA especifica que para llevar a cabo la información

pública exigida ?también establecida sin indicación de medios para hacerla efectiva en el

art. 49.b) de la LBRL- se inserte el anuncio en el B.O.A, y la Disposición Adicional cuarta de

la LALA estableció la integración, como secciones de este Boletín, de los Boletines Oficiales

de las tres Provincias a partir del día 1 de enero de 2000, lo que tuvo desarrollo en el

Decreto 59/2000, de 28 de marzo. Sin embargo, por Decretos 379/2002, de 17 de diciembre,

y 317/2003, de 16 de diciembre, se aplazó la publicación impresa integrada hasta el día 1 de

enero de 2005, constituyendo el B. O P. de Teruel la sección VII del B.O.A.

Pero siendo adecuado el medio utilizado para la información pública, no cabe admitir

que el anuncio insertado en el B.O.P, antes citado, sea el correspondiente al procedimiento

de aprobación de la Ordenanza que se considera, pues no está referido a la ?Ordenanza

reguladora del aprovechamiento comunal de maderas en las dehesas de uso común, de la

pertenencia y administración del Ayuntamiento de Jabaloyas. Teruel?, sino a la Ordenanza

Fiscal núm 8, correspondiente a la ?Tasa reguladora del aprovechamiento forestal de

madera, de bienes comunales, en el término municipal de Jabaloyas?, algo muy distinto y,

como ya se ha dicho, no puede identificarse la regulación del aprovechamiento de los bienes

comunales con la regulación de una ?tasa? por ese aprovechamiento, cuyo procedimiento de

aprobación y requisitos serán los establecidos en el Texto Refundido de la Ley de

Haciendas Locales, aprobado por el R. D. Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y a este Texto

Refundido está referido el anuncio, distinción claramente establecida después de la

modificación sustancial que en el artículo 111 de la LBRL introdujo la Ley 39/1988, de 28 de

diciembre de Haciendas Locales, al suprimir la remisión a lo dispuesto en los artículos 49 y

70.2 de la LBRL para la aprobación y modificación de las Ordenanzas fiscales, que pasaron

a tener su regulación en una normativa especial.

Sin entrar a cuestiones de fondo sobre los conceptos de tasa y de precio público y el

hecho que puede lugar a su exacción, así como las posibles diferencias con los medios para

satisfacer los gastos ordinarios o extraordinarios de custodia, conservación y administración

de los bienes comunales, e incluso sobre la naturaleza jurídica de estos bienes, el criterio

sustentado resulta coincidente con el expresado en la Sentencia de la Sala de Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 27 de febrero de 2003,

de la que se reproducen seguidamente cinco de los párrafos del fundamento de derecho

segundo:

De lo expuesto hemos de concluir que existe por un lado la Ordenanza reguladora de

los pastos de la finca que tiene por objeto, según su art. 7, regular el

aprovechamiento de los pastos por los vecinos de la localidad recogiendo el art. 8

que el aprovechamiento de los pastos se realizará con arreglo a plazos, limitaciones

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del terreno y especies señaladas. Otra Ordenanza municipal regula la tasa por

aprovechamiento de pastos, y su objeto, según establece el art. 1, tiene un carácter

fiscal, recogiendo en el art. 5.3 la forma de aprovechamiento que reproduce a la

anterior.

El acuerdo municipal de 22.12.99 tiene por objeto la modificación e la Ordenanza

reguladora del aprovechamiento de pastos, proponiendo el Alcalde el acuerdo que

luego se aprueba de que cabras, ovejas, vacuno, caballar y asnal estén en la dehesa

todo el año, excepto de 16 de enero a 15 de marzo en que quedará acotada la

dehesa, admitiéndose (....).

El certificado de la Secretaria Interventora se refiere a la publicidad de la

modificación de la Ordenanza reguladora del aprovechamiento de pastos. Publicidad

del B.O.P que aparece en 30.12.99 se refiere a la aprobación provisional de la

Ordenanza reguladora del aprovechamiento de pastos, no constando el texto del

acuerdo modificatorio, que sí aparece en el texto de la publicación definitiva, pero

bajo la rúbrica de la modificación de la Ordenanza fiscal de la tasa (B.O.P.

14.2.2000). Al resolverse el recurso de reposición se dice que va dirigido contra el

aprovechamiento de pastos.

De lo expuesto hemos de concluir que el acuerdo inicial iba dirigido a modificar la

Ordenanza Reguladora del Aprovechamiento de Pastos (....), de ahí que deba

anularse el acuerdo plenario de 30.3.2000 en tanto que ratifica la aprobación

definitiva de la Ordenanza fiscal de la tasa por aprovechamiento de pastos.

Hemos de tener presente que el art. 56 del Texto Refundido en materia de régimen

local establece que para la modificación de las Ordenanzas deberán observarse los

mismos trámites que para su aprobación y que el art. 49 de la Ley de Bases de 1985

requiere además de la aprobación inicial la información pública y audiencia de los

interesados, que ha de ser del texto que constituye la aprobación , no de otro, y por

referencia como es el caso.

Por todo ello, la conclusión a la que se llega sobre este extremo sólo puede ser la

apreciación de un vicio esencial, e insubsanable, en la tramitación del procedimiento de

aprobación de la Ordenanza que se dictamina, y así lo ha entendido el Tribunal Supremo, y

también esta Comisión Jurídica al pronunciarse acerca del procedimiento seguido para la

aprobación de proyectos de disposiciones generales. Sirvan de ejemplo sobre esta cuestión,

con referencia específica al procedimiento de aprobación de Ordenanzas municipales, las

Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1989, 12 de junio de 1993, 14 de

junio de 1994 y 23 de julio de 1997.

En los fundamentos de derecho de la última de las Sentencias citadas se dice:

CUARTO.- Es evidente, por tanto, como razona la sentencia apelada, que se ha

infringido de manera grave el procedimiento legal establecido en el artículo 49 de la

Ley de Bases del Régimen Local para la aprobación de la Ordenanza combatida, ya

que no se ha abierto ni ofrecido período alguno de información pública y audiencia

de los posibles interesados acerca de su contenido. La circunstancia de que los hoy

recurrentes hubiesen presentado un escrito de alegaciones con anterioridad a

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Dictamen 108/2005

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entablar el recurso de reposición previo, denunciando algunos errores materiales y

omisiones en el texto publicado, no convalida la falta del preceptivo trámite de

información pública y posibilidad de formular alegaciones y sugerencias dirigido a la

generalidad de los vecinos, cuya ausencia acarrea la nulidad radical de la Ordenanza

y su falta de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, con la consiguiente

confirmación de la sentencia del Tribunal Superior de Baleares.

QUINTO.- Respecto a la posible disconformidad de la Ordenanza combatida con lo

dispuesto en la Ley del Suelo, Texto Refundido 9 abril 1976, así como del

Reglamento de Disciplina Urbanística (artículos 57.4 y 61) que se citan como

infringidos en la resolución apelada, y que se impugna ante esta Sala, ha de tenerse

en cuenta que únicamente se invocan como motivos de nulidad de la misma con

carácter subsidiario [apartado B) del Hecho tercero del escrito de demanda], por lo

que carece de relevancia en absoluto todo pronunciamiento sobre dicha cuestión

desde el momento en que ha de prosperar la nulidad radical de la Ordenanza por

vicios de tramitación no subsanables.

En cuanto a la audiencia a los interesados, al serlo, en principio, de forma

generalizada, sin que conste que existan asociaciones representativas de intereses, no se

aprecia vicio de procedimiento.

III

La exclusión de determinados vecinos del aprovechamiento de los bienes

comunales, por lo señalado en la Ordenanza sobre quienes tendrán la consideración de

beneficiarios, altera el procedimiento ordinario que para la aprobación de las Ordenanzas

establecen los artículo 49 de la LBRL y 140 de la LALA, ya que en este procedimiento la

aprobación definitiva se entenderá producida, cuando no se produzcan alegaciones, sin

necesidad de nuevo acuerdo, como señala la LBRL, tras la modificación del mencionado

artículo por la Ley 11/1999, de 21 de abril, y la LALA [apartado 1,d) del mencionado artículo

140], pero cuando en la Ordenanza se excluyan como beneficiarios de los

aprovechamientos a determinados vecinos, y así sucede en el proyecto la Ordenanza en

trámite de aprobación, será necesaria, como ya se ha expuesto en la Consideración Jurídica

I, la aprobación por el Gobierno de Aragón, previo Dictamen de la Comisión Jurídica

Asesora (arts. 183.3 de la LALA y 96.5 del RBASO), cuestión distinta, como se ha indicado

anteriormente, a la procedencia de tales exclusiones cuando la adjudicación de los

aprovechamientos se efectúe como señala la Ordenanza que se tramita.

Sobre esta cuestión el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 2 (párrafo

segundo) de su Sentencia 308/1994, de 21 de noviembre, de frecuente cita, puso de relieve,

después de hacer mención a los artículos 79.3 y 18.1.c) de la LBRL:

En determinados y tasados supuestos se permite la introducción de condiciones

especiales, que deben cumplir los beneficiarios debido a las circunstancias

excepcionales que pueden concurrir, entre las que se encuentran las previstas en el

art. 75.4 del texto refundido de la legislación de Régimen Local de 1986. Este

precepto dispone que «los Ayuntamientos y Juntas vecinales que, de acuerdo con

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Dictamen 108/2005

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las normas consuetudinarias u ordenes tradicionalmente observadas, viniesen

ordenando el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales, mediante

concesiones periódicas de suertes o cortes de madera a los vecinos, podrán exigir a

éstos, como condición previa para participar en los aprovechamientos forestales

indicados, determinadas condiciones de vinculación y arraigo o de permanencia,

según la costumbre local siempre que sean fijadas en la Ordenanza». Esta

disposición autoriza a restringir el número de beneficiarios, excluyendo a una serie

de personas de la participación de los aprovechamientos forestales. El

establecimiento de las condiciones particulares obedece a la necesidad de preservar

los aprovechamientos en algunas poblaciones a las personas que real y

efectivamente residen en el término con voluntad de permanencia estable y arraigo,

evitándose así situaciones de vecindades ficticias que no responden a una auténtica

y verdadera integración en la comunidad. En definitiva estas restricciones

complementarias o condiciones particulares tienen su razón de ser y justificación en

la necesidad de conservación y subsistencia de los patrimonios comunales de las

Entidades locales, su disfrute estricto y exclusivo entre los vecinos vinculados a estos

Entes locales.

Llama la atención que estas exclusiones se generalizan en la Ordenanza por la

modificación que del concepto de vecino se ha producido en la LBRL, pues si el texto inicial

del artículo 15.2 otorgaba la condición de vecinos ?a los españoles mayores de edad que

residan habitualmente en el término municipal y figuren inscritos en el Padrón?, después de

la modificación introducida en este artículo por la Ley 4/1996, 10 de enero, ?los inscritos en

el Padrón municipal son los vecinos del Municipio?, recordándose que si los vecinos son los

titulares del aprovechamiento (arts. 183 de la LALA y 96 del RBASO, y arts. 75 del TRDRL y

96 y 97 del RBEL/1986), los miembros de la Asamblea Vecinal serán los electores (arts.

29.3 de la LBRL y 48.1 de la LALA), y que uno de los derechos reconocidos por la Ley a los

vecinos es ?acceder a los aprovechamientos comunales? [art. 18.1.c) de la LBRL], ?conforme

a su regulación propia? [art. 22.1.c) de la LALA] - [Vid. además los arts. 61.c) del

Reglamento de Población de Demarcación Territorial, aprobado por el R.D. 1690/1986, de

11 de julio, y 52.1.c) del Reglamento de Territorio y Población de las Entidades Locales de

Aragón, aprobado por el Decreto 346/2002, de 19 de noviembre].

Correspondiendo por Ley al Gobierno de Aragón la aprobación de la Ordenanza, en

la documentación remitida, no se incluye la propuesta elaborada con tal finalidad (art. 11 del

Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora) que

muestre el parecer de la Administración autonómica ante la Ordenanza sometida a su

aprobación, que se estima seguirá siendo una Ordenanza municipal en contradicción con lo

señalado en el Dictamen del Consejo de Estado 225/2003, de 30 de abril, relacionado con la

aprobación de la Ordenanza Reguladora del aprovechamiento de Pastos de Aller (Asturias),

pues en la consideración I, después de aludir al procedimiento general de aprobación de las

Ordenanzas locales, se sustentó lo siguiente:

Cuando se trata de la Ordenanza local especial contemplada por el artículo 75.4 del

texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local (por

establecerse condiciones de vinculación y arraigo según costumbre local para el

aprovechamiento de bienes comunales) es precisa la aprobación final por el órgano

de la Comunidad Autónoma previo Dictamen del Consejo consultivo de la misma o

del Consejo de Estado. En razón de ello, al tratarse de una norma reglamentaria de

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Dictamen 108/2005

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la Administración autonómica, ha de respetarse, en cuanto al procedimiento, el

contenido aplicable del artículo 24 de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de

noviembre.

Se estima conveniente resaltar, aunque resulte obvio, la vinculación que existe entre

el apartado 4 del artículo 75 del TRDRL y las Ordenanzas locales especiales por limitar la

norma legal los supuestos que pueden ser regulados por estas Ordenanzas.

De un análisis de los Dictámenes del Consejo de Estado sobre supuestos análogos,

se desprende que la formulación previa de indicaciones, observaciones o reparos por parte

de los Servicios Jurídicos de las Comunidades Autónomas ha contribuido a mejorar y

depurar los textos de las Ordenanzas antes de solicitar el preceptivo Dictamen del citado

Consejo, pues, como dispone el artículo 2.4 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del

Consejo de Estado, los asuntos dictaminados por el Pleno del Consejo no podrán remitirse a

informe de ningún otro Cuerpo u órgano y ?en los que hubiera dictaminado la Comisión

Permanente sólo podrá informar el Consejo de Estado en Pleno?, y, a su vez, el artículo 49

del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón dispone que ?la

intervención de la Comisión Jurídica Asesora será la última que se produzca antes de que

se eleve el expediente al órgano competente para su resolución?, de aquí la lógica razón de

esta exigencia, y buen ejemplo de todo ello son, entre otros muchos, los Dictámenes del

Consejo de Estado núms. 2166/1994, de 26 de enero de 1995, y 2365/2002, de 24 de

octubre (puede verse también reflejado este criterio en los Dictámenes 2181 y 2182/1999,

de 14 de octubre; 2559, 3543 y 3692/2000, de 11 de octubre y 18 de enero de 2001; 210, y

2502/2001, de 15 de marzo y 31 de octubre, 2416/2002, de 24 de octubre y 225, 257 y

1332/2003, de 30 y 24 de abril y 26 de junio, por citar los más recientes que han podido ser

consultados, todos ellos relacionados con Ordenanzas de aprovechamientos de bienes

comunales).

Así en el Dictamen citado en primer lugar (nº 2166/1994), respecto a la actuaciones

procedimentales habidas para la revisión de oficio de una autorización de transmisión del

aprovechamiento de una parcela de un bien comunal, puede leerse en la consideración

segunda:

Se observa, finalmente, que las actuaciones ahora examinadas no incluyen una

propuesta de resolución, es decir, un pronunciamiento final acerca del sentido con el

que se postula resolver la cuestión sometida a la consideración de este Consejo.

La omisión de este trámite carece en este caso de valor esencial, ya que los

términos del acuerdo de iniciación del expediente [....] permiten fácilmente

comprender cuál es el criterio que el Ayuntamiento de Ampuero propone para la

decisión final del expediente.

Por todo lo anterior, y movido por su constante atención al principio de economía y

celeridad en la tramitación de los expedientes administrativos, este Consejo

prescinde de devolver el expediente a V.E. para que se retrotraiga su tramitación y

se formule la citada propuesta final de resolución.

No obstante lo anterior, ha de reiterarse que las ulteriores consultas que se remitan a

este Consejo deben contar con la comentada propuesta final de resolución, a fin de

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Dictamen 108/2005

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dotar a este Consejo de una visión de conjunto sobre el criterio propugnado por

órganos instructores.

Y en la consideración II del Dictamen 2365/2002, el Consejo de Estado advirtió que

?a la vista de la tramitación seguida, es necesario completar el expediente con determinados

antecedentes, así como incorporar ciertas precisiones ?, y a tal efecto señala que ? en primer

lugar, el texto finalmente adoptado por el Ayuntamiento, en sesión de (...), no ha sido objeto

de examen por el órgano competente de la Junta de (...). El texto finalmente adoptado por

la entidad local debe ser objeto de una propuesta (de Decreto de aprobación del texto) e

informe del servicio jurídico ?, por lo que, junto a los restantes extremos, el pronunciamiento

con el que concluyó el Dictamen fue: ? en el estado actual de tramitación no procede la

aprobación de la Ordenanza sometida a consulta, habiendo de actuarse como se indica en

el apartado II del cuerpo de este Dictamen ?.

IV

Continuando con el análisis de la documentación remitida y de la instrucción del

procedimiento que se sigue para su aprobación, cabe apuntar la inexistencia de un informe

o una memoria de la Alcaldía justificativa de los criterios trasladados a la Ordenanza,

especialmente en lo que se refiere, por lo que ahora interesa, a la exclusión de vecinos

como beneficiarios de los aprovechamientos, a la adjudicación de éstos mediante subasta y

a las determinaciones sobre los gastos, documento que ha existido en muchas ocasiones,

como consta en los antecedentes recogidos en los Dictámenes del Consejo de Estado, de lo

que son ejemplo los Dictámenes núms. 2613/1994, de 6 de abril de 1995; 502 y 2934/1996,

de 14 de marzo y 7 de noviembre, y 4750/1997, de 30 de octubre.

Sin abundar nuevamente en la primera de estas tres cuestiones, sobre la

adjudicación de los aprovechamientos de maderas mediante subasta, al menos así se

deduce del texto del artículo 7º, para posteriormente repartir los ingresos netos

proporcionalmente al número de beneficiarios, se estima procedente significar que,

siguiendo en líneas generales lo dispuesto en la legislación precedente de régimen local, el

artículo 183 de la LALA y los artículos 96 y 97 del RBASO establecen un orden sobre las

formas de hacer efectivo el derecho al aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales

por los vecinos, y la subasta está condicionada materialmente a la imposibilidad de efectuar

los aprovechamientos por los sistemas anteriormente indicados en el artículo 183 de la Ley,

y formalmente a la autorización del Gobierno de Aragón, sin precisar informe de la esta

Comisión Jurídica Asesora. Esta distinción queda de manifiesto en el texto reglamentario al

dedicar un artículo a las ?normas de aprovechamiento? susceptibles de ser calificadas como

ordinarias y otro a la ?adjudicación mediante subasta?, lo que exige, como anteriormente se

ha recogido, requisitos formales para la adopción del acuerdo de aprobación de la

Ordenanza por la Asamblea Vecinal.

Ya el Tribunal Supremo, como se ha recogido en el antecedente sexto de este

Dictamen, en Sentencia de 17 de mayo de 1969 rechazó la subasta para los bienes

comunales de Jabaloyas como forma de aprovechamiento apoyada en la costumbre, porque

una cosa es pretender aprovechar los bienes comunales como si fueran de >

que es lo que ha realizado por más o menos tiempo el Ayuntamiento recurrente,(....), y otra

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Dictamen 108/2005

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muy distinta constituir un > de bienes comunales con el fin de

que sea observado como regla necesaria y obligatoria.

Pero es que, además, el informe de la Secretaría municipal hace expresa alusión a

una Ordenanza de 1970 (antecedente segundo), de la que se dice que ?se desconoce el

proceso seguido para la aprobación (....) y se duda de su aprobación por mayoría absoluta y

de su publicación?, y cuya modificación ahora se pretende porque ?suscita muchos

problemas a la hora del reparto de aportaciones económicas recibidas del aprovechamiento

de maderas?.

Pues bien, el artículo 2º del texto que se ha aportado de este documento, mediante

copia simple, preveía que ?el mencionado aprovechamiento se llevará a cabo por el sistema

de adjudicación por lotes o suertes a los Vecinos Cabezas de Familia, sin distinción entre

varones o hembras.- Para la efectividad práctica del antedicho criterio en la asignación de

los lotes o suertes, se tendrá en cuenta: a) Que a cada vecino-cabeza de familia

corresponde un lote o suerte, cuando la familia que esté a su cargo se halle compuesta por

dos o más personas y cuando se halle compuesta por una sola persona corresponderá

medio lote?.

Ante la forma de adjudicación de los aprovechamientos de madera de los bienes

comunales de Jabaloyas prevista en el proyecto de Ordenanza, se estima necesario resaltar

que el legislador ha establecido un orden a tal efecto, dando preferencia al ?régimen de

explotación colectiva y comunal? (arts. 183.2 de la LALA, 96.2 del RBASO, 75.1 del TRDRL

y 94.1 del RBEL/1986, recogiendo los criterios de los arts. 192 del TRLRL/1955 y 77 del

RBEL/1955, y éstos los del art. 159 del Estatuto Municipal y especialmente los del art. 155

de la Ley Municipal de 31 de octubre de 1935) sobre la costumbre u ordenanza local al

respecto y, en su defecto, también sobre la adjudicación de lotes o suertes a los vecinos

(arts. 183.3 de la LALA y 96.3 del RABSO, y también los arts. 75.2 del TRDRL y 94.2 del

RBEL/1986) posicionando en último lugar la adjudicación por precio en pública subasta.

Este orden no es el propio de una mera relación que permita a la Administración

titular de los bienes elegir libremente la forma de hacer efectivo su aprovechamiento ya que

la forma situada en segundo lugar está condicionada a que la explotación comunal sea

?impracticable? y, a su vez, la adjudicación mediante precio en pública subasta únicamente

será posible cuando no lo sea la adjudicación por lotes o suertes y no exista costumbre u

ordenanza sobre esta materia. Como consecuencia lógica de cuanto ha quedado expuesto

surge la necesidad de acreditar la concurrencia de los condicionantes legales para utilizar

una forma de adjudicación situada en un grado inferior respecto a la anterior o anteriores, y

en el supuesto que se dictamina tal acreditación deberá abarcar a la imposibilidad de

practicar la explotación comunal, la inexistencia de costumbre u ordenanza al respecto y la

imposibilidad de adjudicar lotes o suertes.

Además la doctrina científica más cualificada que ha estudiado profundamente el

régimen jurídico de los bienes comunales, al referirse a la adjudicación por lotes o suertes

recogida en el artículo 77.2 del RBEL/1955, después de advertir que la explotación colectiva

o comunal es la ?figura principal y que ?obviamente, puesto que de bienes comunales se

trata- constituye la regla?, ha señalado que ?a primera vista esta redacción (la del citado art.

77.2) puede inducir a confusión puesto que parece colocar alternativamente el

?aprovechamiento peculiar? y la ?adjudicación por lotes o suertes?. Sin embargo, dado el tenor

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de la ley, esta alternativa no existe y se trata de regímenes subsidiarios; sólo en el caso de

que no exista una costumbre tradicionalmente aceptada o una regulación local, entra en

juego el mecanismo legal?, y ha considerado esta forma de adjudicación ?manifiestamente

adecuada? para los aprovechamientos maderables.

Pero también el Consejo de Estado, con larga trayectoria en el estudio de esta

materia hasta la creación de órganos consultivos equivalentes en las Comunidades

Autónomas, se ha pronunciado sobre el orden de las formas para la adjudicación de los

aprovechamientos en muchos de sus Dictámenes (como muestra de ello se citan los

Dictámenes núms. 53.601/1989, de 19 de octubre; 2613/1994, de 6 de abril de 1995;

1528/1995, de 13 de julio; 502/1996, de 14 de marzo; 4750/1997, de 30 de octubre;

2181/1999, de 14 de octubre; 210/2001, de 15 de marzo, y 1332/2003, de 26 de junio),

habiendo precisado, como ya se ha señalado al reproducir parcialmente el Dictamen de 29

de julio de 1992, que la Ordenanza no puede establecer condiciones mas estrictas que las

establecidas por la costumbre.

Por cuanto se ha expresado, la costumbre prima sobre la reglamentación local, y

ésta sobre la adjudicación por lotes o suertes, salvo que esta forma de aprovechamiento

esté integrada en alguna de las que le preceden. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en

su Sentencia de 10 de julio de 1989, al sustentar en el fundamento de derecho primero B),

segundo párrafo:

Ha de entenderse que la costumbre tiene prioridad sobre la Ordenanza Local. Este

es el orden que dibuja el Texto Refundido de 1986 -art. 75.2- y aunque el hoy vigente

Reglamento de Bienes en su art. 95 incluye en primer término las Ordenanzas y

después las normas consuetudinarias, hay que entender como ya se ha dicho que la

primacía es la señalada, tanto por el rango legal del Texto Refundido como por los

antecedentes históricos de la figura que se examina.

El mismo Tribunal, en el fundamento octavo (segundo párrafo) de la Sentencia de 25

de octubre de 1988, después de mencionar la normativa aplicable, señaló:

Normativa que apuesta por el régimen de explotación común o cultivo colectivo, sólo

excepcionable en los supuestos de que «fuere impracticable», que es cuando se

arbitran otras fórmulas: aprovechamiento peculiar según costumbre o reglamento

local; adjudicación por lotes o suertes; mediante precio y celebración de subasta,

según se establece en los artículos 77 y siguientes del citado Reglamento de Bienes

de 27 de mayo de 1955, vigente en el momento de dictarse los acuerdos recurridos.

Y en la Sentencia de 3 de mayo de 1989 (fundamento de derecho cuarto), tras hacer

alusión a los artículos 75 del TRDRL y 94 del RBEL/1986, puso de relieve:

En estos dos últimos preceptos, sobre todo en el del Reglamento, se establecen las

normas y criterios obligatoriamente a seguir por las Corporaciones a la hora de

regular el aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales, estableciéndose un

orden de prioridades en cuanto a sus diferentes formas, que no puede ser alterado,

como así se deduce claramente de los términos imperativos en que aparecen

redactados y de que sólo entran en vigor cuando no sea practicable la explotación

común o cultivo colectivo. Estas limitaciones ya venían recogidas en el anterior

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Reglamento de Bienes de 27 de mayo de 1955. Tampoco nadie puede desconocer

las facultades que en orden a la administración y mejor disfrute de los mencionados

bienes Comunales puedan establecer los Ayuntamientos respectivos en cuanto

titulares de los mismos y, por ello, con plenas facultades de administración. Ahora

bien, tales facultades son eminentemente regladas, por lo que necesariamente

habrán de ajustarse a los preceptos legales que las determinen expresamente. Esta

minuciosidad en la reglamentación no es ajena a la razón o finalidad de los

Comunales (....).

Estas tres citas también están incluidas en el Dictamen del Consejo de Estado de 2

de junio de 1994, antes mencionado, pero a ellas puede adicionarse, por ser más reciente la

de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1999, en la que se dice

(fundamento de derecho cuarto, párrafo segundo):

La argumentación central de la sentencia recurrida se encuentra en sus fundamentos

de derecho sexto y séptimo y de ellos resulta, primero, que la Sala consideró

probado que el monte es comunal y, segundo, que mantuvo el criterio de que

solamente a través del concepto jurídico costumbre del lugar podría darse

preferencia al sistema de explotación colectiva o comunal del monte, de modo que

dicha costumbre sería la única determinante de la forma de su aprovechamiento. No

es éste, sin embargo, el criterio del legislador. El artículo 75 del Texto Refundido

antes citado, escalona por orden de preferencia cada una de las posibles formas de

explotación de los bienes comunales, de modo que su aplicación respectiva requiere

que no sea posible acudir a la anterior. Así, sólo cuando sea impracticable el

aprovechamiento y disfrute general simultáneo, podrá acudirse a la costumbre u

Ordenanza local, en su defecto, a la adjudicación de suertes o lotes y, sólo

finalmente, a la adjudicación en pública subasta, mediante precio.

Aunque el orden tenga antecedentes en nuestro ordenamiento jurídico, no cabe

acudir a criterios de interpretación, especialmente basados en el artículo 3 del Código Civil,

para deducir la procedencia de adecuar el orden a la realidad social, pues el conjunto

normativo a aplicar es tan próximo en el tiempo que no permite pensar en un cambio de esa

realidad ni que el legislador se ha dejado llevar por criterios ancestrales desconociéndola.

Ejemplo de este criterio, que también lo viene sustentando esta Comisión en sus

Dictámenes, es el contenido en el fundamento de derecho sexto de la citada Sentencia del

Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1989, en el que se dijo :

En cuanto al ordenamiento jurídico que regula este tipo de riqueza, cabe señalar que

bien recientemente el Legislador (Ley de Bases Texto Refundido, Reglamento de

Bienes, Ley de Montes Vecinales en Mano Común, etc.) tuvo ocasión de formular

nuevas formas de aprovechamiento y sin embargo continuó con el mismo régimen

anterior y siguió primando lo tradicional en este tipo de montes comunales. En

definitiva, ya las Sentencias de esta Sala de fechas 30 de marzo (Recurso 124/1986)

y 10 de diciembre de 1987 (Recurso 856/1986) venían a indicar lo que ahora se

repite y ello con relación a dos asuntos que, indirectamente, hacían referencia a la

Ordenanza ahora impugnada. Nada impide que se potencie un aprovechamiento

actualizado y moderno de los montes comunales, pero ello habrá de hacerse

conforme a la normativa en vigor y siempre respetando no ya lo que

consuetudinariamente ha venido haciéndose, sino los propios derechos reconocidos

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por la misma Administración, que ahora pretende desconocer a través de una

Ordenanza que los ignora prácticamente en absoluto.

La opción por la subasta que se incluye en la Ordenanza sometida a Dictamen

precisa de que se prueben las circunstancias, legalmente exigidas, para que esta forma de

adjudicar el aprovechamiento se ajuste al ordenamiento jurídico. No basta con alegarlas,

han de quedar acreditadas, y en la documentación remitida tal acreditación es inexistente,

incluso la adjudicación que por lotes o suertes que se deduce que la forma que se viene

utilizando por ser la recogida en la Ordenanza de 1970, de la que tantos requisitos se

desconocen para admitir su vigencia ?incluso en la copia remitida aparece como ?proyecto

de Ordenanza?-, contrasta con la indicada en la Ordenanza que se dictamina.

El Consejo de Estado finalizó su Dictamen 53.601, de 19 de octubre de 1989, con el

siguiente criterio:

En cuanto al tipo de aprovechamiento dispuesto, por lotes iguales individuales, no

parece posible por cuanto no sólo no se respeta la regla del artículo 97 del

Reglamento de Bienes para el caso de adjudicación por lotes, cuando además no se

acredita que sea impracticable el aprovechamiento mediante explotación común o

cultivo colectivo, que es la regla general conforme al artículo 94.1 y 96 del

Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales.

A su vez, en el mencionado Dictamen de 29 de julio de 1992, el mismo órgano

consultivo efectuó la siguiente advertencia:

Debiera, pues, incorporarse al expediente información acerca de cuál ha sido el

régimen consuetudinario; si se trata de continuar con condiciones restrictivas del

aprovechamiento, sirviendo la Ordenanza, con las matizaciones, en su caso, que no

desvirtúen el régimen consuetudinario, para plasmar en este régimen, ninguna

objeción podría oponerse, como tampoco si el nuevo régimen por Ordenanza fuese

más permisivo que el establecido por costumbre. Hubiera sido conveniente que el

expediente reflejara el régimen tradicional de aprovechamiento de la indicada

propiedad comunal y, en particular, los derechos de los vecinos, para apreciar

adecuadamente cuál es la alteración que, en su caso, se establece en la Ordenanza

especial proyectada respecto del régimen tradicional.

Para evitar que pueda inducirse la existencia de discordancias entre cuanto acaba de

indicarse y los criterios anteriormente expuestos, se estima conveniente significar que en

este caso, objeto del Dictamen del Consejo de Estado, se trataba de una Ordenanza

especial de aprovechamientos forestales mediante suertes o cortas de maderas, imponiendo

a los vecinos, para poder ser beneficiarios, determinadas condiciones de vinculación o

arraigo. Y no se considera excesivo recordar que la exigencia a través de la Ordenanza de

?condiciones de residencia habitual y efectiva y de permanencia en el municipio? u otros

?requisitos que se consideren necesarios? está regulada en el apartado 3 del artículo 183 de

la LALA, es decir, en la regulación que la Ley hace de los aprovechamientos cuando fuere

impracticable el régimen de explotación colectiva o comunal (apartado 1), y esto de forma

separada de la adjudicación de los aprovechamientos por precio mediante subasta

(apartado 4), separación aún más manifiesta en el RBASO al hacerlo mediante artículos

diferentes (arts. 96 ??normas de aprovechamiento?- en el que ni se cita a la subasta, y 97 ?

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?adjudicación mediante subasta?-), sin perjuicio de que pueda distinguirse entre la

adjudicación de los aprovechamientos por subasta de la enajenación de los productos de los

lotes o suertes mediante el mismo sistema, cuestión considerada por el Consejo de Estado

en su Dictamen 2353/1995, de 11 de noviembre, y enjuiciada por la Sala se lo Contencioso-

Administrativo de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sentencias de

3 y 5 de enero de 2004.

Por otra parte, tanto el artículo del 75.4 TRDRL como el artículo 103.2 del

RBEL/1986 refieren la posibilidad de exigir ?determinadas condiciones de vinculación y

arraigo o de permanencia, según costumbre local, siempre que estas condiciones singulares

y la cuantía máxima de las suertes o lotes sean fijadas en ordenanzas especiales?, sólo

cuando se trate de ordenar ?el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales, mediante

concesiones periódicas a los suertes o cortas de madera, de acuerdo con normas

consuetudinarias u ordenanzas locales tradicionalmente observadas?.

También la propugnada necesidad de acreditar la concurrencia de las circunstancias

y requisitos que justifiquen cualquier forma de disfrute y aprovechamiento de los bienes

comunales que no sea la explotación común o colectiva puede encontrarse enjuiciada en la

jurisprudencia, siendo muestra de ello la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de

octubre de 1999 al haber indicado en su fundamento de derecho cuarto (párrafo tercero):

Este orden, legalmente establecido, no ha sido respetado por el Ayuntamiento de

....., que acudió directamente al sistema de subasta, sin acreditar previamente que

los otros no fueran viables y tomando como punto de partida no el ganado vecinal,

sino el uso privado de cada vecino, en el sentido estricto y uniforme en que este

concepto es determinado en el artículo 243 del Reglamento de Montes, referentes al

pastoreo en los montes catalogados.

V

Finalmente, la Ordenanza señala en su artículo 8º la forma y los medios para

satisfacer los gastos, tanto ordinarios como extraordinarios.

Sin entrar en cuestiones de fondo, al igual que en las restantes materias objeto de

regulación en la Ordenanza, se advierte que para que proceda la exigencia de una cuota

anual por gastos extraordinarios, el artículo 183.5 de la LALA establece que el acuerdo

municipal se adopte por mayoría absoluta legal de miembros de la Corporación, lo que

reitera el artículo 98 del RBASO, y con ello resurge el régimen de acuerdos de las

Asambleas Vecinales en los Municipios con régimen del Concejo Abierto establecido en el

artículo 54 de la LALA, y también la vinculación de esta exigencia con la forma de hacer

efectivo el aprovechamiento: la adjudicación por lotes; lo que esta en correspondencia con

los artículos 77 del TRDRL y 99 del RBEL/1986.

Por cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el

siguiente DICTAMEN:

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?No procede entrar en consideraciones de fondo sobre el contenido de la ?Ordenanza

reguladora del aprovechamiento comunal de maderas en la dehesas de uso común de la

pertenencia y administración del Ayuntamiento de Jabaloyas? (Teruel)?,en trámite de

aprobación, por las deficiencias de forma señaladas en las Consideraciones II a IV de este

Dictamen?.

En Zaragoza, a diecinueve de julio de dos mil cinco.