Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 107/1999 de 21 de diciembre de 1999

Cuestión

Rescisión de contrato de la obra 2ª fase de la potabilizadora de Altorricón (Huesca)

Contestacion

Número Expediente: 92/1999

Administración Consultante: Entes

locales

Materia: Contratos

Comisión Jurídica Asesora del

Gobierno de Aragón

DICTAMEN 107/1999

Excmo. Sr. D. Juan Antonio GARCíA TOLEDO,

Presidente

Ilmo. Sr. D. Rafael ALCAZAR CREVILLEN

Ilmo. Sr. D. Lorenzo CALVO LACAMBRA

Ilmo. Sr. D. Antonio EMBID IRUJO

Ilmo. Sr. D. Jesús SOLCHAGA LOITEGUI

La Comisión Permanente de la

Comisión Jurídica Asesora del

Gobierno de Aragón, con asistencia

de los Consejeros que al margen se

expresa, en reunión celebrada el día

21 de diciembre de 1999, emitió el

siguiente Dictamen:

La Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón ha examinado el expediente

de resolución del contrato de ejecución de obra "Potabilizadora II fase: Equipos y Elementos

para una planta potabilizadora con sistema Aplifiltt?, formalizado entre el Ayuntamiento de

Altorricón y la Cooperativa para el Desarrollo C., S.C.C.L.

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- Previa la tramitación del correspondiente expediente de contratación

ordinaria para la realización, mediante adjudicación por procedimiento abierto en forma de

subasta, de la obra ?Potabilizadora II fase: Equipos y Elementos para una planta

potabilizadora con sistema Aplifiltt?, el Ayuntamiento de Altorricón, en sesión plenaria

ordinaria celebrada el día 9 de julio de 1998, acordó ratificar la propuesta de la Mesa de

Contratación para la adjudicación del contrato a CODES, S.C.C.L. por un importe de

10.747.400 pts.

Una vez presentado el correspondiente aval en concepto de fianza definitiva por

importe de 429.896 pts para responder de las obligaciones derivadas del contrato, éste se

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formalizó el siguiente día 5 de agosto de 1998, sometiéndose, en su ejecución, a lo

dispuesto en el Pliego de Condiciones Económico-Administrativas y, en lo no previsto, a la

legislación de Régimen Local. Del Pliego referido procede destacar los siguientes aspectos:

- El plazo de ejecución de las obras es de 3 meses, contados a partir de la

autorización para la iniciación de las obras, dada por la Administración. En el plazo de un

mes desde la formalización del contrato se efectuará la comprobación del replanteo de las

obras en presencia del contratista o de su representante, en la forma y con los efectos

prevenidos en el art. 142 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

- El contrato tiene carácter administrativo, quedando sometidas ambas partes

a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, LCAP) y sus

disposiciones de desarrollo.

- Las cuestiones litigiosas surgidas sobre la interpretación, modificación y

resolución del contrato serán resueltas por el órgano de contratación, cuyos acuerdos

pondrán fin a la vía administrativa, pudiendo interponerse recurso contenciosoadministrativo.

- En caso de incumplimiento de los plazos por causas imputables al

contratista se estará a lo dispuesto en los arts. 96 y 97 de la LCAP.

- Durante la ejecución del contrato el adjudicatario asumirá las

responsabilidades inherentes a la dirección inmediata de los trabajos, control y vigilancia de

materiales y obras, que ejecutará conforme a las instrucciones de obligado cumplimiento

dadas por la Administración a través del facultativo asignado. La dirección puede ordenar

que se verifiquen los ensayos de materiales y unidades de obra que en cada caso resulten

pertinentes, siendo los gastos originados de cuenta del contratista hasta un máximo del 1%

del presupuesto de la obra.

- La recepción y liquidación de las obras se regularán conforme a lo

dispuesto en los arts. 147 y 148 LCAP.

- Serán causa de resolución del contrato las establecidas en los arts. 112 y

150 LCAP, y con los efectos previstos en los arts. 114 y 152 LCAP.

El mismo día 5 de agosto de 1998 se extendió el acta de replanteo de la obra

contratada, con la presencia de representantes del Ayuntamiento, de la dirección técnica de

la obra y de la empresa contratista, poniéndose de manifiesto el conocimiento de las

obligaciones contractuales por parte de este último y comenzando a contar el plazo de

ejecución de la obra.

Segundo.- Con fecha 6 de noviembre de 1998, cumplido el plazo de tres meses

dado para la ejecución de la obra sin que ésta se hubiera iniciado, con el consecuente

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perjuicio para el Ayuntamiento por el propio retraso en la puesta en funcionamiento de la

potabilizadora y por los efectos derivados del incumplimiento del plazo al tratarse de una

obra incluída en el Plan Provincial de Cooperación, el Alcalde resolvió imponer una

penalidad de 5.000 pts diarias, de acuerdo con el art. 96 LCAP.

Notificada la anterior resolución a la empresa contratista, ésta solicitó, mediante

escrito presentado el 30 de diciembre de 1998, la anulación de la penalidad impuesta por

deberse la demora a causas ajenas a la empresa, fundamentalmente el retraso en el

suministro de diversos materiales, fundamentalmente los filtros FAC-1400-EX, como

consecuencia del período vacacional, constituyendo , por su volumen y peso, la base para

el inicio de la obra. No existe constancia en el expediente acerca de la imposición de

penalidades, lo que permite suponer que, aun sin dictar resolución expresa al respecto, se

dejó en la práctica sin efecto.

De las diversas certificaciones de obra que figuran en el expediente se deduce que

al finalizar el mes de diciembre de 1998 se encontraban ejecutadas obras por importe de

10.461.793 pts. De la documentación que igualmente obra incorporada se infiere que en su

día se expidió acta de recepción provisional para interrumpir el plazo de ejecución de la

potabilizadora hasta que se instalara la acometida de energía eléctrica, para poder realizar

las pruebas y terminar la instalación; realizada la acometida antes del 28 de abril de 1999,

el aparejador de la Mancomunidad de La Litera comunicó a la empresa contratista que

desde dicha fecha se entendía reanudado el plazo de ejecución de la obra, y,

posteriormente, el Alcalde de Altorricón, mediante comunicación fechada el 2 de junio de

1999, le convocaba para la recepción de las obras, con asistencia de su facultativo, prevista

para el siguiente día 9 de junio.

El día 9 de junio de 1999, el aparejador de la Mancomunidad y director técnico de la

obra emitió informe para dejar constancia de que a la hora convocada para la recepción no

se había personado ningún responsable de la empresa, aunque posteriormente se presentó

personal que comenzó a poner en funcionamiento la planta, indicando que estaría a punto

el viernes 4 de junio, por lo que el informante considera que debe darse ese plazo

improrrogable para la puesta a punto y funcionamiento de la planta.

El Director de la obra dirigió una comunicación a la empresa contratista, con fecha

21 de julio de 1999, expresando que ante el incorrecto funcionamiento de la planta

potabilizadora encargó un informe al técnico especialista T. C. sobre el estado de la planta,

del que resulta un desajuste con el proyecto y una serie de deficiencias, que exigen la

práctica de una serie de modificaciones y mejoras que faciliten una mayor operatividad y

favorezcan un mantenimiento adecuado, fiable y con el mínimo coste posible. En

contestación a dicho informe, la empresa contratista manifestó, mediante escrito de 27 de

julio de 1999, que en todo momento la dirección de obra había aprobado las características

de los equipos instalados, así como que el 18 de junio pasado había entregado un informe

técnico sobre la calidad del agua tratada, certificando el cumplimiento total de las

características del proyecto, y que también han resuelto los problemas surgidos

posteriormente, comprometiéndose a instalar los equipos pendientes recogidos en su

informe técnico si se presupuestan las posibles modificaciones.

Figura en el expediente un nuevo informe del Director de la obra, de 4 de agosto de

1999, señalando que la potabilizadora no ha funcionado 24 horas seguidas sin que se

produjera algún fallo, que las certificaciones parciales no implican la aprobación de la obra,

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que el informe encargado al T., diseñador de este tipo de potabilizadoras, muestra la

disconformidad con la obra ejecutada, y que ha mandado realizar un análisis del agua a la

entrada y otro a la salida para acreditar el cumplimiento de los parámetros exigidos (ya que

el realizado por la contratista ha sido a la salida, impidiendo las comparaciones y el

conocimiento de las correcciones realizadas sobre el agua tratada), por todo lo cual

considera que, no habiendo tomado la empresa las medidas necesarias para el buen

funcionamiento de la potabilizadora, debería denunciarse el contrato.

Tercero.- Con fecha 2 de septiembre de 1999, por Decreto de la Alcaldía del

Ayuntamiento de Altorricón se ordenó la tramitación de expediente de resolución del

contrato formalizado con C., S.C.C.L., por incumplimiento del mismo imputable a la

empresa, a la que deberá notificarse la apertura del expediente, con traslado del informe

técnico del aparejador y concediéndole trámite de audiencia en el plazo de 10 días para que

alegue lo que estime conveniente. Dicho informe técnico, fechado el 10 de agosto de 1999,

destaca fundamentalmente que la turbidez eliminada por la potabilizadora, según los

análisis realizados, no cumple los mínimos exigidos por el proyecto (en los lechos filtrantes

se han creado vías preferentes, que impiden el filtrado correcto de las aguas), no resultando

tampoco aceptables las variaciones del PH, por lo que se detallan una serie de deficiencias

a corregir para conseguir el buen funcionamiento de la instalación, con una valoración

económica global por importe de 3.423.467 pts, incluído el IVA, con la finalidad de

aprovechar al máximo el material utilizado.

La empresa contratista presentó el 15 de septiembre de 1999 su escrito de

alegaciones en el que, en síntesis, justifica los diversos elementos instalados, apelando a

que en todo momento se notificaron a la dirección de la obra, expone que ha realizado las

modificaciones que a lo largo del tiempo le fueron indicadas, se remite al informe técnico

sobre calidad de las aguas entregado el 18 de junio anterior y explica que se aplazó la

puesta en marcha de la planta hasta que fuera posible efectuar la regulación del presostato

diferencial, para lo que todavía no ha sido avisada por lo que sigue estando a la espera

para hacerlo y llevar a cabo "la puesta en marcha de la planta y confirmar su perfecto

funcionamiento después de realizar los análisis definitivos sobre la calidad del agua tratada

para así poder dar como concluída la obra".

A la vista de dicho escrito de alegaciones, el Director de la obra suscribió con fecha

22 de septiembre un nuevo informe, en el que, después de recoger sucintamente las

diversas vicisitudes de la ejecución del contrato, se contestan las diversas alegaciones

efectuadas por la empresa contratista, concluyendo que la cuestión esencial es que los

filtros no filtran correctamente, lo que impide que la potabilizadora cumpla su función, y que

la empresa se ha limitado a realizar unas reparaciones para salir del paso, resultando, en

concreto, que el variador de presión no es el adecuado para la instalación, que hay que

modificar los colectores de las bombas dosificadoras para evitar el descebe y que hay que

colocar el armario con la pantalla de control, sin que la empresa haya resuelto con eficacia

tales deficiencias.

El Ayuntamiento, en sesión plenaria celebrada el 24 de septiembre de1999, acordó

desestimar las alegaciones presentadas por C., S.C.C.L., en atención al informe técnico

Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón

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obrante en el expediente y al hecho de que la planta no funciona en la actualidad, continuar

el expediente de resolución contractual y declarar que se ha producido un incumplimiento

contractual por parte de la empresa contratista respecto a la totalidad de los plazos por lo

que procede la resolución del contrato, previo informe de la Comisión Jurídica Asesora del

Gobierno de Aragón, dada la oposición de la contratista, efectuándose la pertinente

comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, sin

perjuicio de evaluar los perjuicios ocasionados a la Corporación Municipal para su

reclamación a la contratista y de incautar la fianza definitiva contituída por la empresa

adjudicataria.

Cuarto.- La Alcaldía remitió el expediente al Departamento de Presidencia y

Relaciones Institucionales de la Diputación General de Aragón, a efectos de la emisión del

preceptivo dictamen por la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, en cuyo

Registro tuvo entrada con fecha 26 de octubre el correspondiente escrito del Consejero,

solicitando dictamen, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 53 de la Ley 7/1985, de 2

de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, y conforme a lo previsto en los arts.

55-2 de la Ley 1/1995 de las Cortes de Aragón, del Presidente y del Gobierno de Aragón, y

11-2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora,

aprobado por Decreto 132/1996, de 11 de julio, del Gobierno de Aragón.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I

Procede, en primer término, declarar que el dictamen solicitado a la Comisión

Jurídica Asesora se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene

atribuído. En efecto, el art. 55-2. de la Ley 1/1995, de 16 de febrero, del Presidente y del

Gobierno de Aragón, incluye, conforme a lo autorizado por el ordenamiento jurídico

aplicable, en el ámbito competencial de la Comisión Jurídica Asesora su informe en los

asuntos de competencia de las entidades locales aragonesas que requieran dictamen de un

órgano consultivo. Dicho precepto legal autonómico ha de ponerse en correlación con el

contenido de los artículos 60-3 y 97-1, en conexión con el art. 147-2, todos ellos de la Ley

13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (L.C.A.P.), en

cuanto atribuyen carácter preceptivo al dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma en los supuestos de resolución de los

contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista, prevención

posteriormente reiterada en el art. 26-1-c) del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, de

desarrollo parcial de la Ley 13/1995

Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón

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Y en particular, dado su objeto, compete emitir el presente dictamen a la Comisión

Permanente de este Organo Consultivo (art. 64.1 de la citada Ley 1/1995).

I I

La Comisión Jurídica Asesora ha de pronunciarse acerca de la propuesta de

resolución del contrato de obras a que se constriñe el presente dictamen, a la vista del

expediente remitido, que permite constatar que la Administración Municipal de que se trata

pretende la resolución del contrato administrativo formalizado con C., S.C.C.L. por

incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista.

La cuestión planteada, consistente en la admisibilidad de la causa de resolución

invocada ha de estudiarse y decidirse a la luz del régimen jurídico vigente, contenido en la

Ley 13/1995, a cuyo tenor habrá de estarse, dada la remisión que el art. 112-1 del Texto

Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado

por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, efectúa a la legislación estatal (y, en

su caso, a la de las Comunidades Autónomas, así como al contenido del correspondiente

Pliego de Cláusulas y en el propio contrato administrativo de que se trata.

Determinado así el régimen jurídico aplicable, debe examinarse la procedencia o no

de la causa de resolución contractual amparada en la deficiente ejecución de las obras, con

apartamiento de las prescripciones derivadas del proyecto técnico y de las órdenes

concretas impartidas por el facultativo director de las obras, habiéndose detectado dichas

deficiencias con ocasión de la puesta en funcionamiento de la potabilizadora, al efectuarse

la recepción de la obra, sin que la empresa atendiera los requerimientos de realizar las

correcciones necesarias

El expediente administrativo que nos ocupa deduce tal incumplimiento de la

deficiente ejecución de la obra, pues, dejando aparte que su inicio tuvo lugar una vez

transcurrido el plazo contractual, con aquiescencia de la Administración contratante, es lo

cierto que con ocasión de su recepción afloraron diversas disconformidades con el proyecto

y, lo que resulta realmente decisivo, se evidenció una conducta reacia a efectuar incluso las

adecuadas operaciones para la comprobación del funcionamiento, resultando, en definitiva,

acreditado que la planta no podía cumplir la finalidad de servicio público para la que había

sido contratada, bastando en este punto con efectuar una completa remisión a la cumplida

documentación técnica obrante en el expediente, constituída no sólo por los diversos

informes evacuados por el aparejador y director de la obra, sino también por el técnico

externo al que, por razón de especialidad, se acudió como consultor ad hoc.

En consideración a dichos elementos fácticos, parece ajustada a Derecho la

propuesta de resolución del contrato administrativo de ejecución de obras, normativamente

amparada en los apartados e), g) y h) del art. 112 LCAP, que reputan como causas de

resolución la demora en el cumplimiento de los plazos, el incumplimiento de las restantes

obligaciones contractuales esenciales y aquellas expresamente establecidas en el contrato.

Aparte de ello, resulta también de aplicación el art. 147-2 LCAP que, en sede de refutación

de la recepción de las obras, previene que si no se hallan en estado de ser recibidas se

Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón

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hará constar así, señalándose los defectos observados y detallando las instrucciones

precisas, con fijación de un plazo para remediar aquéllos, y transcurrido éste sin efectuar

las correcciones, podrá concederse un nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el

contrato.

En definitiva, la pasividad del contratista ante la exigencia administrativa de

reparación de las deficiencias apreciadas en la obra y su desentendimiento de cuantas

cuestiones derivaron de dicha situación ponen de manifiesto la omisión de la más mínima

voluntad por su parte de cumplir con la adecuada ejecución de la obra, lo que por sí sólo

puede estimarse, de acuerdo con reiterados pronunciamientos jurisprudenciales y

consolidada doctrina legal sentada por el Consejo de Estado, como constitutivo de

incumplimiento de las obligaciones contraídas, con la consecuente virtualidad generadora

de causa de resolución del contrato, especialmente justificada en este caso en defensa del

interés público por las deficiencias observadas en la ejecución, en una materia tan sensible

al interés público como es el abastecimiento de agua a la población.

Ha de indicarse que frente a la constatación de la causa de resolución concurrente

por incumplimiento del contratista carece de cualquier virtualidad el escrito de alegaciones

formulado por aquél, al limitarse a efectuar una genérica y retórica invocación a la falta de

convocatoria para llevar a cabo la puesta en marcha de la planta y a la aprobación de las

obras por la dirección técnica, olvidando que el elemento fundamental que debe ser objeto

de constatación con ocasión del trámite de recepción es el adecuado y eficaz

funcionamiento de la obra en relación con el fin que la justifica, y en el caso objeto de

dictamen ese funcionamiento no ha podido probarse en la realidad con unos parámetros

adecuados al proyecto y a las exigencias de salubridad pública, pese a haberse intentado

por la Administración Municipal en sucesivos momentos.

Finalmente, es oportuno recordar que el acuerdo municipal que, en su caso y

momento decida la resolución habrá de pronunciarse asimismo acerca de la incautación de

la garantía y la indemnización a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados en

lo que excedan del importe de dicha garantía a la vista del mandato contenido en el art.

114-4 de la LCAP. Aparte de ello, la resolución dará lugar a la comprobación, medición y

liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes,

con citación del contratista para su asistencia al acto de comprobación y modificación, todo

ello conforme a lo dispuesto por el art. 152 de la LCAP.

En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite

el siguiente DICTAMEN:

1º) Que concurre la causa de resolución del contrato administrativo para la ejecución

de las obras correspondientes a la obra "Potabilizadora II fase: equipos y elementos para

una planta potabilizadora con sistema Aplifiltt", formalizado entre el Ayuntamiento de

Altorricón y la entidad C., S.C.C.L., por incumplimiento contractual imputable al contratista,

en atención a las consideraciones jurídicas vertidas en el presente dictamen, con amparo

en los apartados e), g) y h) del art. 112, en conexión con el 147-2, todos ellos de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas y preceptos concordasteis.

Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón

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2º) Que el acuerdo resolutorio que, en su caso, se dicte habrá de pronunciarse

acerca de la incautación de la fianza, la indemnización de los daños y perjuicios

ocasionados a la Administración, y la comprobación, medición y liquidación de las obras

realizadas.

En Zaragoza, a veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.