Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 106/2012 de 29 de mayo de 2012

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de factura impagada por servicios prestados al Gobierno de Aragón

en concepto de ?Patrocinio de Foro de la Nueva Economía celebrado en Barbastro. Presencia en materiales de promoción?.

Contestacion

Número Expediente: 95/2012

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia: Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

Consejo Consultivo de Aragón

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DICTAMEN Nº 106/2012

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de

la Administración derivada de factura impagada por servicios prestados al Gobierno de

Aragón en concepto de ?Patrocinio de Foro de la Nueva Economía celebrado en Barbastro.

Presencia en materiales de promoción?.

ANTECEDENTES

Primero .- El primer documento que obra en este expediente es un escrito firmado

por la Jefa de Servicio de Personal, Régimen Económico y Contratación y por la Jefa de

Negociado de Gestión Económica y Caja del Departamento de Presidencia, de fecha 27 de

julio de 2011, dirigido a la Secretaria General Técnica del Departamento de Presidencia y

Justicia, en el que se manifiesta lo siguiente:

?Con fecha 21 de julio de 2011 se hizo entrega en mano por el Secretario General Técnico del

Departamento de Presidencia de una carpeta con documentación recibida, a su vez, desde el Gabinete

de Comunicación. A solicitud del Secretario General Técnico, las funcionarias abajo firmantes

procedimos a comprobar en ese mismo día la situación de las 38 facturas y demás documentos (2

presupuestos) que obraban en dicha carpeta.

Del total de las facturas que se entregaron, se constató que la emitida por Radio Zaragoza

S.A. con fecha 31 de octubre de 2010 (?) correspondía a un contrato menor de patrocinio (?), cuyo

gasto fue autorizado (?) y cuyo pago efectivo se realizó, previa autorización de la imputación del gasto

al ejercicio corriente, en febrero de 2011. Esta circunstancia fue inmediatamente comunicada a la

empresa (?) procediéndose a la devolución de la factura original.

Asimismo, y con esa misma fecha, se procedió a la devolución de la factura número 2011-03H

(?) emitida por la Federación Aragonesa de Montañismo (?) por considerar que coincidía con el

objeto del contrato suscrito en abril de 2011 (expediente 17/2011) y vigente para todo el año 2011 (?).

Del resto de las facturas, que se enumeran en documento Anexo con detalle de la fecha de

emisión, concepto indicado en las mismas, empresa, importe sin IVA e importe total, no se dispone de

ningún dato en este Servicio, por lo que no se ha iniciado ningún trámite administrativo al respecto

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desde esta Unidad. Para realizar las comprobaciones correspondientes se utilizó el sistema contable

SERPA obteniendo los datos de los expedientes contables tramitados desde el Departamento de

Presidencia relativos a estas empresas durante los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011. Se adjuntan

listados del sistema de información SERPA.?

Segundo.- Mediante escrito de fecha 19 de agosto de 2011, el Consejero de

Presidencia y Justicia solicita a la Dirección General de Servicios Jurídicos la emisión de un

informe en el que se analice la validez de tales documentos y las posibles vías de actuación

ante la situación con ellos generada.

Obra en el expediente, informe de la Letrada de la Comunidad Autónoma, de fecha

20 de septiembre de 2011, del que extraemos los siguientes párrafos:

?II. (?) Nos encontramos ante la existencia de una relación de facturas sin que conste la

existencia de la tramitación que legalmente corresponde a la contratación administrativa, tanto en el

supuesto de contratos menores como en el de contratos de servicios o de patrocinio publicitario. Como

señala el oficio integrado en el expediente no consta el ejercicio por los órganos competentes para la

contratación del departamento, del ejercicio de tal potestad. De ello resulta por lo tanto la inexistencia

alguna de contrato. Hay que recordar, que la contratación administrativa es una contratación formal,

con una prohibición expresa de contratación verbal en el artículo 55 LCSP. De modo que toda

contratación de servicios publicitarios como contratos administrativos requiere la correspondiente

tramitación por órgano competente del expediente para su validez.

(?)

III. Constatada por lo tanto la situación de irregularidad jurídica por falta de expedientes de

contratación respecto de los diferentes servicios referenciados en las facturas, queda por determinar

cuales son las consecuencias de tales irregularidades (?); en definitiva, la procedencia o no del pago

de tales facturas.

En el presente supuesto, la constatación (que sería necesaria) de la efectiva prestación de

tales servicios a la Administración podría dar lugar a una posible reclamación por parte de tales

entidades de las correspondientes cantidades sobre la base del principio de la prohibición del

enriquecimiento injusto.

(?)

De manera que pese a la falta de formalidad legal, de la relación de facturas resulta que la

Administración ha recibido ?reiteramos, siempre que resulte acreditada su prestación- unos servicios

que el contratista realizó en la confianza legítima de una adecuada solicitud para su prestación y por lo

tanto tiene derecho a cobrar.

El problema en el caso de aplicar al presente supuesto la indicada doctrina, está en la cuantía

a abonar a los contratistas, ya que será preciso realizar la oportuna liquidación de los servicios

efectivamente prestados mediante su oportuna valoración, que deberá ser efectuada por técnico

competente.?

Tercero.- Mediante escrito de la Secretaría General Técnica del Departamento de

Presidencia y Justicia de fecha 3 de octubre de 2011, se comunica a Planning

Comunicación, S.L. la existencia de una factura emitida por ella y que se encuentra

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pendiente de pago, indicando que no se corresponde con ningún expediente de

contratación aprobado.

Planning Comunicación, S.L., mediante escrito presentado el 23 de enero de 2012,

remite la documentación justificativa de los servicios prestados.

Obra en el expediente la factura número 005/2011, de fecha 28 de febrero de 2011,

por un importe total de 17.895,27 euros, emitida por Planning Comunicación, S.L., en

concepto de ?Patrocinio de Foro de la Nueva Economía celebrado en Barbastro. Presencia

en materiales de Promoción?.

Se acompaña un ejemplar del programa del Foro, así como ejemplares de prensa en

los que se ha cubierto la celebración del Foro, en los que aparece el logotipo del Gobierno

de Aragón.

Cuarto.- Obra en el expediente informe de la Jefe de Servicio de Régimen

Económico y Contratación, de fecha 31 de enero de 2012, en el que expresa las siguientes

consideraciones:

?a) El artículo 31 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante

LCSP), dispone que los contratos de las Administraciones Públicas, serán inválidos cuando lo sea

alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las

causas de Derecho Administrativo o de Derecho Civil recogidas en los artículos 32 y siguientes. Dentro

de las causas de nulidad de Derecho Administrativo se encuentran los actos dictados por órgano

manifiestamente incompetente y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido. Por otra parte el artículo 28 LCSP relativo al carácter formal de la contratación

del Sector Público dispone que los entes públicos no pueden contratar verbalmente salvo en los

contratos que tengan carácter de emergencia.

b)Sobre la ejecución de un contrato verbal o de un contrato que en sí mismo resulta nulo por haberse

prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido se ha pronunciado la jurisprudencia

señalando que en estos supuestos aunque no exista un contrato válido, esta nulidad no la puede

invocar a su favor la parte que la ha originado, en este caso una Administración Pública, sino que el

contratista de buena fe, debe de ser protegido y deberá abonarse el importe de la prestación para evitar

una situación de enriquecimiento injusto (Por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo

de 1989).

c) Estamos pues ante un supuesto de responsabilidad extracontractual de la Administración por

funcionamiento anormal de los servicios públicos, ya que la responsabilidad contractual supondría el

incumplimiento de una obligación estipulada en un contrato válido, circunstancia que no concurre en

este caso.

(?)

d) (?) La solicitud de la empresa Planning Comunicación, S.L., inicia el procedimiento de

responsabilidad patrimonial, que deberá ser impulsado de oficio en todos sus trámites.?

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Quinto.- Mediante escrito, de fecha 31 de enero de 2012, la Secretaria General

Técnica del Departamento de Presidencia y Justicia comunica a Planning Comunicación,

S.L. la admisión a trámite de la reclamación de responsabilidad patrimonial relativa a las

facturas.

Se solicita a la Dirección de Comunicación, en virtud de escrito de fecha 31 de enero

de 2012, que emita informe que constate la efectividad de la prestación y su adecuación a

los precios de mercado.

Obra en el expediente informe del Director de Comunicación, de fecha 15 de marzo

de 2012, en el que manifiesta que:

?(?) la actual Dirección de Comunicación manifiesta que la acción publicitaria objeto del

expediente fue realizada por el anterior Gabinete de comunicación, sin que en este organismo conste la

existencia de prueba documental alguna que certifique dicha petición y posterior conversión en contrato

mercantil, tal y como exige la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pese a lo que la

actual Dirección de Comunicación pretende concluir en el citado escrito si los servicios solicitados

fueron ejecutados, así como su idoneidad.

En este sentido, se informa que entre las funciones de esta Dirección de Comunicaión se

encuentra el patrocinio de la difusión de acciones realizadas por la Diputación General de Aragón, o

bien, de determinadas sociedades u organismos, cuyo objeto sea trasladar mensajes de interés y

servicio público a los habitantes de la Comunidad Autónoma.

En correspondencia con lo anteriormente citado.

1) De la información trasladada por Planning Comunicación, relativa a la factura 0005/2011

(?), se advierte que, efectivamente existe la presencia del logotipo del Gobierno de Aragón en el

programa de actividades del ?Foro Nueva Economía? celebrado los días 16, 17 y 18 de junio de 2009

en la localidad de Barbastro, según figura en la copia del documento entregado, así como también

consta (?) en el ?photocall? utilizado durante las jornadas.

A este respecto resulta obligado dar a conocer que el logotipo (?) se exhibe en numerosas

jornadas, encuentros, reuniones y eventos de diferente índole sin que ello suponga coste alguno para

la Administración de la Comunidad Autónoma.

Es más, la aparición del citado logotipo otorga al evento en cuestión el prestigio que supone el

respaldo de una de las principales instituciones de la Comunidad Autónoma, y por lo tanto, desde el

punto de vista de esta Dirección de Comunicación, un valor añadido que sumar y un reconocimiento a

la actividad celebrada pero, en ningún caso, ello supone de manera implícita ni explícita

contraprestación económica por parte de la Diputación General de Aragón.

2) Planning Comunicación suministra a la Dirección de Comunicación la información del ?Foro

Nueva Economía? recogida por las publicaciones La Crónica de La Litera, en sus ediciones de julio y

agosto de 2009, La Crónica de Los Monegros, en su edición de julio de 2009, La Crónica de Monzón y

el Cinca Medio de junio de 2009, La Crónica del Sobrarbe de julio de 2009, y La Crónica de Barbastro y

El Somontano de julio de 2009.

Del examen de la documentación aportada se constata que existió una información

pormenorizada, más allá del mero tratamiento informativo que correspondería a tal evento, del ?Foro de

la Nueva Economía? en La Crónica de La Litera de julio de 2009 (Foto en Portada y Páginas 10 y 11 ?

sin remitir las páginas 10 y 11), La Crónica de La Litera del mes de agosto de 2009 (llamada en portada

y páginas 20 y 21), La Crónica de Barbastro y el Somontano de julio de 2009 (llamada en portada y

páginas 16 y 17 ?sin remitir la página 17-), La Crónica de Monzón de julio de 2009 (foto en portada y

páginas 2 y 3 ?sin remitir página 3-), La Crónica del Sobrarbe de julio de 2009 (sólo se remite portada),

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La Crónica de Monegros de julio de 2009 (sólo se remite portada) así como la página 20 de La Crónica

de La Litera correspondiente al mes de agosto de 2009.

Un análisis más detallado de esta información evidencia que la información publicada en La

Crónica de La Litera de agosto de 2009 y La Crónica de Barbastro y el Somontano de julio es

exactamente la misma, salvo su titular, situación que se repite en La Crónica de Monzón y el Cinca

Medio de junio de 2009 y La Crónica de La Litera de agosto de 2009. De igual manera, las fotos que

ilustran las informaciones, aunque sean en meses y soportes diferentes, son exactamente las mismas.

De lo relatado en los puntos 1) y, especialmente en el 2) es deducible a juicio de esta

Dirección de Comunicación, que la relevancia del evento realizado, así como de los asistentes al

mismo, sustanciada en las conferencias de dos consejeros del Ejecutivo aragonés, recomendaba

desde el punto de vista estrictamente informativo, la referencia por sí mismos de los contenidos

recogidos posteriormente en las publicaciones citadas sin necesidad de que el Gobierno de Aragón

precisara de acción económica complementaria para su difusión. De hecho otros medios locales y

provinciales también recogieron durante aquellas fechas, en sus páginas y espacios informativos las

actividades realizadas durante la celebración del ?Foro de la Nueva Economía en Barbastro, así como

la intervención de los miembros del ejecutivo aragonés en dicho evento.

La Dirección de Comunicación manifiesta que aunque tales informaciones pudieran tener la

consideración de ?patrocinables?, valoración en absoluto compartida, el gasto que supuso tal acción

(15.165,48 euros sin IVA) sobrepasa y es excesivo para dicha actuación, y no se ajusta a las tarifas de

mercado en cuanto a presencia publicitaria y que podrían considerarse acordes para este tipo de

publicaciones.

En consecuencia, esta Dirección de Comunicación estima no procedente la prestación del

citado servicio.?

Sexto.- Mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2012, se notifica a Planning

Comunicación, S.L. la apertura de un trámite de audiencia por un período de 10 días

hábiles.

Séptimo.- Se incluye en el expediente propuesta de resolución del Consejero de

Presidencia y Justicia por la que se rechaza la pretensión de Planning Comunicación, S.L.

de percibir la cantidad de 17.895,27 euros por los servicios prestados al Gobierno de

Aragón en concepto de ?Patrocinio de Foro de Nueva Economía celebrado en Barbastro.

Presencia en materiales de promoción?.

Octavo.- Mediante escrito de 27 de abril de 2012, la Interventora General concluye

que dado que la propuesta de resolución es desfavorable, el expediente no conlleva efectos

económicos, por lo que no procede la emisión de informe de fiscalización.

Noveno.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30

de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, así como lo previsto en el artículo 12 del

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Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de

Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, el Consejero de

Presidencia y Justicia solicita dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de Aragón,

mediante escrito de fecha de entrada en este Consejo 9 de mayo de 2012, acompañado de

copia compulsada de todo el expediente y de la propuesta de resolución.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I

El dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que

legalmente tiene atribuido el Consejo Consultivo de Aragón. Según el artículo 15.10 de la

Ley 1/2009, de 30 de marzo, el Consejo Consultivo será consultado preceptivamente en las

reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a

6.000,00 ?. Como en la reclamación aquí estudiada se solicita un importe superior a aquél,

el dictamen debe entenderse solicitado con carácter preceptivo.

Y dado su objeto, la emisión del dictamen corresponde a la Comisión de este

Órgano Consultivo (artículo 20.1 en relación con el artículo 19 de la Ley 1/2009, de 30 de

marzo y artículo 19 de su Reglamento aprobado por Decreto del Gobierno de Aragón

148/2010, de 7 de septiembre).

I I

El Consejo Consultivo ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente

tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o no estimar

la reclamación de indemnización económica presentada, debiendo concretar

específicamente, por mandato del art. 12-2 del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993,

de 26 de marzo, la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del

servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del daño causado y la

cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de aplicación.

Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho

español vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración,

constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a

ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos

por el ordenamiento jurídico (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

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Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la

Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del

régimen de Derecho Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la

efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en

relación con una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el

reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir

en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y

4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un año,

computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la

manifestación de su efecto lesivo).

I I I

Desde el punto de vista procedimental cabe indicar que se ha instruido el

procedimiento de un modo conforme al Ordenamiento Jurídico, con cumplimiento de todos

los trámites formales que son la primera garantía del ciudadano en su relación con las

Administraciones Públicas.

IV

En cuanto al fondo del asunto, debemos dilucidar en primer lugar ante qué tipo de

responsabilidad nos encontramos, contractual o extracontractual.

En el caso que nos ocupa, estamos ante la existencia de dos facturas que presenta

la entidad reclamante, Planning Comunicación, S.L., sin que obre dato alguno referido a las

mismas en el sistema contable de la Comunidad Autónoma, por lo que se concluye que no

se ha iniciado trámite administrativo alguno al respecto.

Ante la inexistencia de expediente contractual, debemos acudir a la Ley de

Contratos del Sector Público 30/2007, de 30 de octubre (en adelante, LCSP). El apartado a)

del artículo 32 de la LCSP señala, entre otras, como causas de nulidad de los contratos

basadas en el derecho administrativo, las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre. El artículo 62.1, apartados b) y e) establecen que serán nulos de pleno

derecho los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la

materia o del territorio y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido.

En el presente caso, el antiguo Director del Gabinete de Comunicación carecía de

competencia para contratar y, además, ha actuado totalmente al margen del procedimiento

establecido en el LCSP. No se trata de la omisión de alguno de los requisitos de

procedimiento que pudiera posteriormente subsanarse, sino que no aparece dato alguno de

la existencia del expediente de contratación.

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Aparentemente, estamos ante un contrato verbal y, al respecto, debemos recordar lo

dispuesto en el artículo 28 de la LCSP: ?Los entes, organismos y entidades del sector

público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo

señalado en el artículo 97.1, carácter de emergencia.? No tratándose, el caso presente, de

una situación de emergencia, se debería haber cumplido con el carácter expresamente

formal de este tipo de contratos recogido en la ley, siguiendo la tramitación por órgano

competente del correspondiente expediente.

Puede parecer que la falta de pago de las facturas emitida por Planning

Comunicación, S.L., en concepto de los servicios prestados, es constitutiva de un

incumplimiento contractual imputable a la Administración. Sin embargo, no se puede ubicar

el daño producido dentro de una relación contractual, no porque el contrato adolezca de

algún vicio de nulidad, sino porque no existe siquiera expediente contractual previo, ya que

se acudió a la contratación verbal. En este mismo sentido, se ha manifestado

reiteradamente el Consejo de Estado (Vid. Dictámenes 3617/2000, 1842/2007, 976/2008 y

841/2010).

Por tanto, estamos ante una responsabilidad de carácter extracontractual. La

entidad reclamante sostiene que ha sufrido una lesión económica al haber destinado una

serie de medios personales y materiales a la prestación de un servicio a la Diputación

General de Aragón; sin embargo, al no existir contrato, la vía procedente para indemnizar

los presuntos daños sufridos (así se recoge en los dictámenes del Consejo de Estado antes

citados, entre otros) es la de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública,

entendiendo que ésta se ha beneficiado de los servicios efectivamente prestados.

El mal funcionamiento de la Administración Pública, que contrató verbalmente sin

tramitar el expediente de contratación correspondiente, no le exime de su obligación de

abono de los servicios prestados. Todo ello, mediante la aplicación de los principios

generales del Derecho y, básicamente, la teoría del enriquecimiento injusto, ampliamente

recogida por la doctrina, así como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Vid.

Sentencias de 13 de julio de 1989, 9 de noviembre de 1999 y 18 de julio de 2003). Así,

existen posturas doctrinales que consideran que el enriquecimiento injusto es una de las

modalidades de imputación a la Administración Pública, en los supuestos de

responsabilidad patrimonial de la misma.

Para que pueda aplicarse la teoría del enriquecimiento injusto es necesario que

concurran los siguientes requisitos:

a) Debe producirse un enriquecimiento por parte del demandado. La ventaja

resultante debe ser material.

b) Al mismo tiempo ocurre un empobrecimiento correlativo por parte del actor.

c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento, es decir, que no derive de una

obligación, llámese contrato, ley o sentencia.

d) Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin

causa.

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En el presente caso, no existe precepto legal que excluya la aplicación de esta

teoría y, tampoco se da una causa que justifique el enriquecimiento, ya que, como antes

hemos dicho, no se ha tramitado el expediente legalmente previsto y, por tanto, el contrato

es inexistente.

Sin embargo, en cuanto a los restantes requisitos, debemos atenernos a lo

dispuesto por el actual Director de Comunicación, ya que a él le corresponde acreditar y

valorar los servicios prestados por la reclamante. Pues bien, según el citado informe,

Planning Comunicación, S.L. se ha limitado a aportar ejemplares de varios periódicos con

la publicación de la celebración del Foro, lo que se corresponde con la información habitual

en este tipo de medios y que, en ningún caso, se puede entender que respondan a un

servicio de publicidad al Gobierno de Aragón. Y, en cuanto a la presencia del logotipo en

folletos y ?photocall?, tampoco se ha acreditado que el Gobierno de Aragón se haya

comprometido a patrocinar el evento.

Y, por otra parte, aunque las informaciones y actividades fuesen consideradas

?patrocinables?, la cuantificación de los servicios es excesiva y no se ajusta a las tarifas de

mercado vigentes.

En definitiva, se considera que Planning Comunicación, S.L. ha incurrido únicamente

en los gastos que conlleva la organización de este tipo de Foros, sin que haya quedado

acreditado un empobrecimiento de la reclamante, ni que éste se pudiera corresponder con

un enriquecimiento de la Administración.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente

DICTAMEN:

Que, de acuerdo con la propuesta de resolución sometida a consulta, procede

rechazar la pretensión de Planning Comunicación, S.L. de percibir la cantidad de 17.895,27

euros por los servicios prestados al Gobierno de Aragón en concepto de ?Patrocinio de Foro

de la Nueva Economía celebrado en Barbastro. Presencia en materiales de promoción?.

En Zaragoza, a veintinueve de mayo de dos mil doce.