Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 106/2010 de 04 de octubre de 2010

Cuestión

Proyecto de Decreto por el que se modifica el Decreto 197/2009, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 4/1999,

de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica, en materia de Oficinas de Farmacia y Botiquines.

Contestacion

Número Expediente: 100/2010

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia: Proyectos de reglamentos ejecutivos

Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN Nº 106 /2010

Excmo. Sr. D. Juan Antonio García Toledo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Rafael Alcázar Crevillén

Ilmo. Sr. D. Antonio Embid Irujo

Ilmo. Sr. D. Fco. Javier Hernández Puértolas

Ilmo. Sr. D. Carlos Navarro del Cacho

Ilmo. Sr. D. Juan F. Sáenz de Buruaga y Marco

Ilmo. Sr. D. Rafael Santacruz Blanco

Ilmo. Sr. D. Francisco Serrano Gill de Albornoz

El Pleno del Consejo

Consultivo de Aragón, con asistencia

de los Consejeros que al margen se

expresan, en su sesión celebrada el

día 4 de Octubre de 2010, emitió el

siguiente Dictamen:

El Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el ?Proyecto de Decreto por el que

se modifica el Decreto 197/2009, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que

se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación

Farmacéutica, en materia de oficinas de farmacia y botiquines?.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Que, con fecha 10 de junio de 2010, fecha de entrada el 17 de junio de

2010, la Consejera de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón remitió al Presidente del

Consejo Consultivo, para su dictamen preceptivo, el proyecto de Decreto por el que se

modifica el Decreto 197/2009, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se

aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación

Farmacéutica, en materia de oficinas de farmacia y botiquines. Asimismo remitió el

expediente relacionado con el procedimiento instruido que incorporaba un conjunto de

documentos sin índice y sin foliar, pero ordenado por fechas.

SEGUNDO.- Que, los documentos que contiene el expediente son los siguientes:

1. La Orden de la Consejera de Salud y Consumo, de fecha 23 de marzo de

2010, autorizando la elaboración ? del expediente del Proyecto por el que se modifica el

Decreto 197/2009, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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Reglamento de Desarrollo de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica

en materia de Oficinas de Farmacia y Botiquines ?, encomendando la elaboración del

proyecto a la Dirección General de Planificación y Aseguramiento y ordenando que se

sometiese a información y audiencia pública por plazo de quince días.

1. Una Memoria Económica de fecha 23 de marzo de 2010 suscrita por el

Director General de Planificación y Aseguramiento.

2. Un primer proyecto de Decreto, sin fecha, pero que tiene señalada a lápiz la

de 23 de marzo de 2010. Consta este proyecto de un preámbulo y de dos artículos, el

primero de ellos con un solo apartado y el segundo dividido en seis apartados.

3. A continuación se une una Memoria Justificativa del proyecto, fechada el 26

de marzo de 2010 y suscrita por la Secretaría General Técnica del Departamento de Salud y

Consumo.

4. Una resolución de la Secretaría General Técnica del Departamento de Salud

y Consumo de fecha 24 de marzo de 2010 por la que se somete a información pública el

Proyecto de Decreto.

5. Un oficio de remisión del proyecto de la misma Secretaría General Técnica a

los Delegados Territoriales del Gobierno de Aragón en Huesca y Teruel, al Servicio de

Información y Documentación, a la Oficina de Información ? Maristas ? y a las Oficinas

Delegadas del Gobierno en Tarazona, Ejea de los Caballeros, Calatayud, Calamocha,

Alcañiz, Jaca, Fraga y Barbastro.

6. Otro oficio de la misma fecha de remisión del proyecto a las Secretarías

Generales Técnicas de los restantes Departamentos del Gobierno de Aragón, al Consejo

Aragonés de Consumidores y Usuarios, a las Direcciones Generales de Consumo, Salud

Pública, de Planificación y Aseguramiento, de Atención al Usuario y al Consorcio Aragonés

de Alta Resolución.

7. Un tercer oficio de la propia Secretaría General Técnica y de la misma fecha

de 24 de marzo de 2010 notificando trámite de audiencia pública durante quince días que

fue remitido al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, a los Colegios

Oficiales de Farmacéuticos de Huesca, Teruel y Zaragoza, a la Asociación de

Farmacéuticos Empresarios de Zaragoza, a la Asociación de Farmacéuticos sin Oficina de

Farmacia de Zaragoza, a los Sindicatos de Comisiones Obreras, Confederación de

Sindicatos Independientes CSI y Sindicatos de Funcionarios CSIF, Unión General de

Trabajadores, Unión Sindical Obrera, y a la Agrupación de Afectados LOFA y a

Farmacéuticos Comunitarios Rurales de Aragón.

8. En el período de audiencia e información pública se produjeron las siguientes

alegaciones:

- Con fecha de entrada 22 de abril de 2010 alegaciones del Colegio Oficial de

Farmacéuticos de Zaragoza, solicitando una adición al artículo 22.3 y la supresión del

artículo 54.3 (ninguno de ellos incluidos en el proyecto sometido a audiencia). Y también la

modificación de la letra c) del apartado V y del apartado VII del Anexo del Reglamento que

contiene un baremo de méritos.

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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- Alegación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, con

fecha de entrada en el Registro del Departamento de Salud y Consumo el 24 de abril de

2010, proponiendo una modificación del apartado VII del Anexo relativo al baremo de

méritos.

- Alegación de A.T.C., con fecha de entrada 20 de abril de 2010. Propuso

modificaciones al apartado V del artículo 11 y a la letra c) del apartado V del Anexo

correspondiente al baremo de méritos.

- Alegación de la Asociación de Farmacéuticos Empresarios de Zaragoza, sin

constancia de la fecha de su presentación, que propuso el traslado de las Oficinas de

Farmacia de todas las Zonas de Salud (cuestión que no es objeto del Proyecto de Decreto).

- Alegación de I.G.P., con fecha de entrada 24 de abril de 2010, que propuso la

modificación del número de actos de dispensación que será obligatorio para la contratación

de Farmacéuticos adjuntos (aspecto que no es objeto del proyecto de Decreto).

- Alegación de C.C.B., con fecha de entrada el 21 de abril de 2010. Sugirió la

modificación de la ?baremación ? en relación con la nueva redacción del apartado 4 del

artículo 11 del Reglamento que se modifica en el proyecto.

- Alegación de S.R.A., con fecha de entrada 22 de abril de 2010, idéntica a la

presentada por I.G.P..

- Alegación del Secretario del Consejo Aragonés de Consumidores y Usuarios,

con fecha de entrada 14 de abril de 2010, que estimó que en el baremo de méritos para la

apertura de nuevas oficinas de farmacia se considerase positivamente la adhesión al

Sistema Arbitral de Consumo.

- Alegación de N.G.M., fechada el 19 de abril de 2010, pero sin sello de

entrada en Registro alguno, que propuso la modificación de la letra c) del apartado V del

baremo de méritos, así como la modificación de los méritos por formación académica,

añadiendo el ?Diploma de Estudios Avanzados ? como equiparable al ?grado de Licenciado

en Farmacia?.

9. A continuación se une un documento de sugerencias y recomendaciones de

técnica normativa suscrito por un asesor técnico y fechado el 26 de marzo de 2010.

10. Un informe, fechado el 23 de mayo de 2010, de la Secretaría General Técnica

de Salud y Consumo analizando las alegaciones habidas en el período de audiencia y de

información pública, admitiendo razonadamente alguna de ellas y rechazando otras

fundamentalmente por tratarse de alegaciones referidas a cuestiones que no son objeto del

proyecto de Decreto.

11. Un nuevo proyecto de Decreto, sin fecha, pero que tiene una indicación a

lápiz señalando la de 25 de mayo de 2010, y que consta de texto introductorio y dos

artículos, dividido el segundo en seis apartados.

12. Un informe de un Letrado de los Servicios Jurídicos, fechado el 8 de junio de

2010, en el que se hacen algunas sugerencias sobre técnica normativa y de forma

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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sugiriendo, por razones de fondo, la modificación del contenido del apartado cinco del

artículo segundo del proyecto de Decreto.

13. Finalmente, un nuevo proyecto de Decreto, sin fecha, pero identificado a lápiz

con la de 10 de junio de 2010. Tiene también un preámbulo o texto introductorio y dos

artículos, el segundo dividido en seis apartados.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

- I -

En primer lugar ha de señalarse que, conforme al artículo 15.3 de la Ley 1/2009, de

30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, se someten a dictamen preceptivo de este

órgano consultivo los ? proyectos de reglamentos ejecutivos y sus modificaciones ?.

La ley 1/2010, de 1 de marzo, de las Cortes de Aragón, ha modificado la Ley 4/1999,

de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica, con el fin, dice su preámbulo, de agilizar y

dar una mayor seguridad jurídica en los procedimientos de autorización de apertura de

nuevas oficinas de farmacia consiguiendo de esta manera un mejor servicio al ciudadano.

La nueva ley modifica el apartado 3, letra f) y el apartado 4 del artículo 24 de la Ley

4/1999, de 25 de marzo, dándoles nueva redacción. Y su disposición final primera ordena al

Gobierno que en el plazo de 18 meses proceda al desarrollo reglamentario del sistema de

valoración del mérito de la participación en programas sanitarios en materia de uso racional

del medicamento, ordenación y control farmacéutico y salud pública, para la resolución de

concursos de autorización de nuevas oficinas de farmacia, regulando a continuación,

mediante tres disposiciones transitorias, los procedimientos de su apertura, transmisión,

traslado y cierre hasta tanto en cuanto se desarrolle reglamentariamente la ley.

El Gobierno de la Comunidad Autónoma, titular de la potestad reglamentaria, cuenta

con la directa habilitación para ejercerla de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la

Ley 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón, en adelante LPGA, y,

además, se beneficia de la habilitación expresa efectuada en la disposición final primera

citada, de tal manera que puede en el ámbito de sus competencias efectuar el desarrollo

reglamentario propuesto siempre que los criterios, principios y fundamentos esenciales de la

regulación estén subordinados a lo previsto en la Constitución, en el Estatuto, en la ley en la

que se apoya y en el resto del ordenamiento jurídico.

No existe, pues, obstáculo para considerar que el texto normativo propuesto es

ejecución de una ley autonómica y que su elaboración corresponde a la Consejería de

Salud y Consumo de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto del Gobierno de Aragón

6/2008, de 30 de enero, por el que se aprobó la estructura orgánica del Departamento.

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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- II -

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 47 a 50 LPGA, el procedimiento de

elaboración del proyecto de Decreto que se examina se ha ajustado en líneas generales a

sus previsiones.

Del expediente remitido consta que:

a) La iniciación del procedimiento fue la correcta mediante la Orden de fecha de

20 de Marzo de 2010 de la titular del departamento competente, la Consejería de Salud y

Consumo, disponiendo su incoación como medio necesario para su tramitación.

b) La Memoria suscrita por la Secretaria General Técnica del departamento -aún

fechada tres días después de la fecha consignada a lápiz en el primer borrador- justifica la

modificación propuesta en la necesidad de alcanzar la mayor seguridad jurídica al efectuar

las nuevas convocatorias de apertura de oficinas de farmacia, objetivo que se alcanzará, se

dice, con la nueva redacción de alguno de los preceptos del muy reciente Decreto 197/2009,

de 17 de noviembre, en materia de oficinas de farmacia y botiquines, referidos a tales

exigencias y a la modificación, asimismo, del baremo de meritos para el acceso a la

titularidad de una de ellas y también incluye un apartado en el que se justifica

adecuadamente la inserción de las modificaciones propuestas en el ordenamiento jurídico.

El documento cumple así, formalmente, las exigencias del artículo 48.3 LPGA, aunque

pueden hacérsele dos reproches: haber sido elaborado inmediatamente después y no antes

del primer borrador del proyecto de Decreto y que no haya sido reelaborado previamente a

la redacción del texto definitivo, tras las alegaciones habidas en el periodo de audiencia e

información pública y el informe de los Servicios Jurídicos.

Con la misma fecha del primer borrador del proyecto de Decreto figura en el

expediente una llamada Memoria Económica, suscrita por el Director General de

Planificación y Aseguramiento del departamento. En este caso el reproche se refiere a la

parquedad del contenido del documento que se limita a poner de manifiesto que la

modificación propuesta ? no supone gasto para los presupuestos del Departamento de Salud

y Consumo ?, sin que a dicha afirmación le acompañe alguna precisión, explicación o

justificación.

c) El trámite de audiencia, obligatorio con la extensión indicada en el artículo

49.1 LPGA, se ha cumplido razonablemente con la convocatoria de las asociaciones y

colegios profesionales más representativos (Asociación de Farmacéuticos Empresarios de

Zaragoza AFEZ, Asociación de Farmacéuticos sin Oficina de Farmacia de Zaragoza

AFASOF, Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, Colegios Oficiales de

Farmacéuticos de Zaragoza, Huesca y Teruel), de los Sindicatos (Comisiones Obreras,

Confederación de Sindicatos Independientes y Sindicatos de Funcionarios CSI-CSIF, Unión

General de Trabajadores, Unión Sindical Obrera) y otras asociaciones con relación directa

con el objeto de la disposición (Agrupación de Afectados LOFA y Farmacéuticos

Comunitarios Rurales de Aragón).

d) El proyecto se sometió también al trámite de información pública

ordenándose la publicación del correspondiente anuncio en el B.O.A., y aun cuando una

copia de la publicación no conste en el expediente remitido este Consejo Consultivo ha

podido comprobar que el anuncio apareció en el Boletín Oficial de Aragón nº 66, de fecha 6

de abril de 2010.

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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e) Habiéndose formulado alegaciones, tanto en el trámite de audiencia como en

el de información pública, éstas fueron debidamente informadas por la Secretaría General

Técnica de Salud y Consumo con fecha 23 de mayo de 2010, aceptando razonadamente

unas y rechazando motivadamente otras, aunque posteriormente, como se ha dicho, los

argumentos de la aceptación o el rechazo no se incorporaron a una nueva Memoria

justificativa, circunstancia que habría permitido poner a disposición de los operadores

jurídicos una exposición suficientemente expresiva de las razones que motivaron la inicial

redacción del texto del proyecto de Decreto y aquellas otras que condicionaron su redacción

final, sobre todo porque entre la redacción del proyecto fechado el 23 de mayo de 2010 y el

remitido a este Consejo y que es objeto del dictamen, el fechado a lápiz el 10 de junio de

2010, existen notables diferencias que tienen origen, precisamente, en el contenido las

alegaciones aceptadas y en el informe de los Servicios Jurídicos.

f) El proyecto, en fin, fue sometido a informe de la Dirección General de

Servicios Jurídicos, que a través de un Letrado lo evacuó el día 8 de junio de 2010

sugiriendo determinadas correcciones formales y una de fondo en relación con el apartado

cinco del artículo segundo del proyecto, sugerencias todas ellas que han sido admitidas e

incorporadas a la nueva redacción.

- III -

El proyecto de Decreto en su redacción de 10 de junio de 2010 consta, con

adecuada técnica normativa, de un texto introductorio que justifica la necesidad de la

modificación y su inserción en el ordenamiento jurídico y de dos artículos. El primero,

alusivo a la modificación del Decreto 197/2009, de 17 de Noviembre, incluye una nueva

redacción de su disposición adicional única relativa a la ? acreditación de actividades de

formación ? a los efectos de su aplicación en el baremo de méritos. Y el segundo, alusivo a

la modificación del Reglamento que aprueba aquel Decreto, está dividido en seis apartados

numerados en cardinales escritos en letra en cada uno de los cuales se modifican

parcialmente los artículos 11, 14 letras f) y g), 17 y 21 del Reglamento, a excepción del

último (el seis) en el que se modifican los apartados II, V, VII y VIII del baremo de méritos

para el acceso a la titularidad de oficinas de farmacia y que se insertaba como Anexo del

Reglamento.

- IV -

Por lo que se refiere al contenido del proyecto, merece una primera consideración su

título, referido exclusivamente a la modificación del Decreto 197/2009, de 17 de noviembre,

porque procede recordar que el propio texto marco de cada uno de sus dos artículos pone

de manifiesto que no sólo se modifica el Decreto (su disposición adicional única) sino que

también se modifican determinados preceptos del Reglamento que aprueba esa norma. Y

siendo el título, como señaló reiteradamente la Comisión Jurídica Asesora, aquella parte de

la disposición general que permite su identificación, interpretación y cita, se sugiere que se

introduzca en el mismo la referencia precisa a que también se modifica el Reglamento que

aprueba el Decreto 197/2009, de 17 de noviembre, añadiendo, por ejemplo, a continuación

de la palabra ?Botiquines ? la frase ? y determinados preceptos y el Anexo de aquel

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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Reglamento ?. Consiguientemente la palabra ? modifica ? en la primera línea del título debería

expresarse en plural: ? modifican ?.

La formula promulgatoria deberá, asimismo, corregirse, debiendo seguir estrictamente el

siguiente orden: mención de quién hace la propuesta de dictarse la disposición; si ésta se

dicta ? de acuerdo con ? o ? visto ? el dictamen del Consejo Consultivo de Aragón; y, finalmente,

la previa deliberación del Gobierno de Aragón, es decir, sin referencia a la intervención de

otros órganos que deberá figurar en un párrafo previo y separado.

En el artículo primero , la modificación de la disposición adicional única del Decreto

197/2009, de 17 de noviembre, se limita a la necesaria inclusión en el baremo de méritos, a

los efectos de su valoración positiva, no solo de las actividades de formación continuada

acreditadas por Administraciones u organismos del ámbito de la Comunidad Autónoma,

como en la anterior redacción, sino también aquellas acreditadas por la Administración del

Estado o de otras Comunidades Autónomas y por organismos o instituciones de ámbito

nacional, de acuerdo con la jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo.

En el artículo segundo , las modificaciones del Reglamento aprobado por el Decreto

197/2009, de 17 de noviembre, responden, sustancialmente, a las modificaciones

introducidas en ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, por

la Ley 1/2010, de 1 de marzo, en lo relativo a innecesariedad de renunciar a una oficina de

farmacia en los procedimientos de autorización de nuevas oficinas, al reconocimiento de la

posibilidad de participar en los concursos a farmacéuticos que hayan cumplido la edad de

65 años y a la valoración como mérito de la participación en programas sanitarios en

materia de uso racional de medicamento, ordenación y control farmacéutico y salud pública

en los concursos de nuevas autorizaciones. Consecuentemente, la modificación afecta a

algunos aspectos del baremo de méritos contenido en el Anexo del Reglamento, aún

cuando alguna de las modificaciones introducidas no tenga origen en la Ley 1/2010, de 1 de

marzo, citada.

En relación con el contenido concreto de las modificaciones propuestas deben

hacerse las siguientes consideraciones:

a) Las modificaciones de los apartados 3 y 4 del artículo 11 no requieren

ninguna consideración especial, porque responden única y exclusivamente a la supresión

en la redacción de tales apartados del límite de los 65 años para concurrir a un concurso de

apertura de nueva oficina de farmacia y a la innecesariedad de renunciar a la que ya se

tenga para participar en el concurso, de acuerdo con la decisión adoptada por el legislador

autonómico en la Ley 1/20010, de 1 de marzo. No obstante, la redacción del apartado 3

debería ser más precisa y dónde se dice ? salvo que se trate de una Zona de Salud no

urbana y la nueva apertura sea en otro municipio ? debería sustituirse la copulativa ?y? por el

adverbio ?cuando? para que la redacción fuera acorde con la del apartado 4 del artículo 24

de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica, en la redacción dada por la

Ley 1/2010, de 1 de marzo (?? salvo en las Zonas de Salud no urbanas cuando la nueva

apertura sea en otro municipio), cuando recoge las exigencias para participar en un

concurso convocado para la apertura de una nueva oficina .

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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b) En el apartado 5 del mismo artículo 11 sólo se produce, respecto del texto

anterior, una modificación de la forma de computar temporalmente los méritos que no se

podrán volver a valorar en posteriores concursos si el adjudicatario de una oficina de

farmacia procede a la real y efectiva apertura de la misma, pero no como consecuencia de

la Ley 1/2010, de 1 de marzo, sino en virtud de una alegación habida durante el período de

información pública. En el proyecto los méritos que no se podrán volver a valorar serán los

contraídos con anterioridad a la fecha de la publicación de la convocatoria de la apertura de

una nueva oficina de farmacia y no los contraídos con anterioridad de la fecha de concesión

como en el texto reglamentario vigente. La finalidad parece clara y razonable, se trata de

que los méritos eventualmente adquiridos durante la tramitación del procedimiento sí

puedan valorarse en posteriores concursos.

c) La modificación del apartado f) del artículo 14 se limita a requerir del

concursado datos que, en la mayoría de los supuestos, deberían estar a disposición de la

Comisión de Valoración una vez conocidos los aspirantes a la nueva oficina de farmacia,

porque se trata de datos ya disponibles en la Administración Autonómica, salvo aquellos

que se refieran a concesiones de oficinas de farmacia en otras Comunidades.

En la declaración relativa a que el titular no ha mantenido abierta la oficina de

farmacia durante un tiempo al menos de cinco años, deberá precisarse que es un periodo

de cinco años ? anteriores ?, porque ésa es la precisión que consta en la letra h) del apartado

3 del artículo 24 de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica.

d) La supresión del apartado g) del artículo 14 resulta inevitable puesto que en

el texto vigente se prevé la posibilidad de optar por la transmisión o ? la renuncia ? de la

oficina de farmacia de la que ya era titular el aspirante en el concurso de una nueva a los

efectos de incrementar o disminuir sus méritos, pero la renuncia como ? condición ? de la

participación en el concurso ha desparecido ya en la redacción del apartado 4 del artículo

11, de forma que el aspirante que ya sea titular de una oficina de farmacia sólo podrá optar

por transmitirla o por solicitar su cierre definitivo, sin que la renuncia incremente sus meritos

en el concurso de que se trate.

Desde el punto de vista de la correcta técnica normativa la supresión de este

apartado g) del artículo 14 deberá incluirse en el mismo apartado Dos del artículo segundo

del proyecto referido a la letra f) de ese artículo y, consiguientemente, modificarse el resto

de la numeración.

e) La modificación de la letra e) del apartado 3 del artículo 17 efectúa la

precisión temporal de que un titular de una oficina de farmacia ?al inicio del procedimiento ?

no podrá solicitar otra en la misma Zona de Salud, con la excepción de las Zonas de Salud

no urbanas cuando la nueva apertura sea en otro municipio, como uno de los criterios a

tener en cuenta por la Comisión de Valoración para proponer las adjudicaciones de las

nuevas autorizaciones. Pero, en el dictamen nº 178/2009 de la Comisión Jurídica Asesora

sobre el proyecto de Decreto que aprobó el Reglamento que ahora se modifica ya se dijo

que el contenido de esta letra e) y el de la letra d) anterior no podían contemplarse en el

Reglamento sólo como ?criterios ? a utilizar por la Comisión de Valoración para las

propuestas a la Dirección General correspondiente porque se trataba de una verdadera

exigencia legal que impedía participar en el concurso. En efecto, en la modificación del

apartado 4 del artículo 24 de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica,

tal y como se recoge en la Ley 1/2010, de 1 de marzo, se señala de forma imperativa que

?no podrán participar en los concursos que se convoquen los Farmacéuticos que ya sean

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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titulares de una oficina de farmacia en la Zona de Salud en la que se pretenda la

autorización de una nueva apertura, salvo en las Zonas de Salud no urbanas cuando la

nueva apertura sea en otro municipio?.

f) La modificación completa del artículo 21 del Reglamento, intitulado ? Acta

para la apertura y funcionamiento ? suscita tres consideraciones, dos de forma y otra de

carácter sustantivo:

La primera está referida a que en los dos párrafos ahora redactados no hay ninguna

referencia a un ?acta? para la apertura y funcionamiento de la oficina (lo que si sucede en el

apartado 2 del texto vigente) puesto que ahora la apertura se producirá necesariamente en

los quince días siguientes a la inspección del local sin que se precise la necesidad de

alguna ?acta? para la apertura o el funcionamiento. Por lo tanto el enunciado o título del

precepto deberá modificarse.

La segunda se refiere a la numeración con el ordinal arábigo ?1? del primer párrafo

del precepto tal como ahora viene redactado y la ausencia del correlativo 2 en el siguiente

párrafo. Procede recordar que el artículo 21 del Reglamento vigente tiene dos apartados

numerados 1 y 2, pero ahora la modificación propuesta sólo tiene uno dividido en dos

párrafos, razón por la cual debería suprimirse la numeración o, en otro caso, si se estima

que contienen reglas diferentes numerarse como si fueran apartados distintos.

La objeción de de carácter sustantivo se refiere a la previsión contemplada en el

primer apartado del artículo modificado, aunque mantenga idéntica redacción a la del primer

párrafo del apartado 1 del Reglamento que se modifica. Allí se plantea la necesidad de que

aquél que obtuvo la autorización para la apertura de la nueva oficina de farmacia solicite, en

el plazo de seis meses desde que se le notificó la autorización y sin perjuicio de su prórroga

por otros tres meses, de la Dirección General correspondiente del Departamento

competente en materia de Salud que proceda a la inspección del local previamente a la

apertura y funcionamiento de la oficina de farmacia, pero el 27 de diciembre de 2009 entró

en vigor la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su

adaptación a lo dispuesto en la ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a

las Actividades de Servicios y su Ejercicio (trasposición de la Directiva 2006/123/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el

mercado interior, también conocida como Directiva Bolkestein), que exige como regla

general que las actividades de servicios se sometan a un control a posteriori. Antes de esa

fecha, aunque sin cita expresa de la Directiva comunitaria, el Gobierno de Aragón había

promulgado el Decreto Ley 1/2008, de 30 de octubre, de Medidas Administrativas Urgentes

para facilitar la actividad económica en Aragón, disponiendo en su artículo 3 que ? las

Administraciones Públicas aragonesas deberán revisar los procedimientos administrativos

de su competencia y proceder a su modificación para que se simplifiquen sus trámites, se

reduzcan sus plazos de resolución y se minimicen los costes a las empresas y a los

ciudadanos durante la gestión administrativa ?. Y más adelante, en su artículo 5, apartado 1,

que ? el titular de una actividad empresarial o profesional, o la persona que debidamente le

represente, mediante la suscripción de una declaración responsable sobre el cumplimiento

de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de una actividad sometida a

licencia o autorización administrativa podrá iniciar la actividad económica de que se trate en

los casos en que se acuerde mediante Decreto del Gobierno de Aragón, todo ello sin

perjuicio de la ulterior obtención de la licencia, autorización o registro. También se podrá

reglamentariamente sustituir la licencia o autorización administrativa por la declaración

responsable ?.

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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La previsión, pues, de una regulación general -con carácter de legislación básica- de

la declaración responsable y de la comunicación previa en la Ley 25/2009, de 22 de

diciembre, que añade un artículo 71 bis a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del

Procedimiento Administrativo Común, y la previsión de la disposición adicional segunda del

Decreto Ley 1/2008, de 30 de octubre, del Gobierno de Aragón, citado, previendo la

adaptación de los procedimientos en el plazo de un mes, tal vez hubieran hecho

aconsejable aprovechar esta modificación para sustituir la exigencia de la solicitud de la

inspección del local de la nueva oficina de farmacia previamente a su apertura y

funcionamiento por una declaración responsable, sin perjuicio de reforzar los mecanismos

de inspección para acometer con eficacia el control a posteriori de las condiciones de un

local que, por lo demás, habrá sido previamente autorizado de acuerdo con lo dispuesto en

el artículo 20 del vigente Reglamento (que no es objeto de modificación en este proyecto).

Sin perjuicio de lo anterior, la redacción del segundo párrafo (?si no se presentara la

solicitud en el referido plazo, se extinguirá la autorización tras el oportuno procedimiento

administrativo. El plazo de prescripción anterior quedará interrumpido por la solicitud de

cierre definitivo de la oficina de farmacia de que fue titular el farmacéutico adjudicatario de la

nueva??) aún motivada por la sugerencia efectuada por el informe de los Servicios

Jurídicos, que propuso precisamente esa redacción al entender que el plazo previsto para la

solicitud y su prórroga en la redacción del primer y del segundo borrador del proyecto era un

plazo de caducidad que no podía quedar interrumpido, no parece afortunada.

Probablemente el informante lo entendió así porque la primera redacción estuvo

condicionada por la expresión que ya figuraba en el segundo párrafo del apartado 1 del

artículo 21 del Reglamento vigente (? Si no se presentara la solicitud en el referido plazo,

caducará la autorización tras el oportuno procedimiento administrativo ?) en el sentido de que

podría revocarse la autorización del local por no haberse cumplido los requisitos que

motivaron la resolución favorable, y para evitar que esa previsión de ?caducidad ? se

produjera de manera automática por mero transcurso del plazo inicial previsto y su prórroga

para solicitar la inspección del local, sugirió considerarlo como un plazo de prescripción

susceptible de interrupción y de ahí la redacción propuesta. Pero, como quiera que a juicio

de este Consejo Consultivo el eventual incumplimiento del plazo previsto no produce la

caducidad del procedimiento iniciado para la designación e inspección del local donde se

pretenda la instalación de la nueva oficina de farmacia bastaría que se regulase que, en los

casos que proceda, el plazo previsto en el primer párrafo del precepto ?se interrumpirá? con

la presentación de la solicitud de cierre definitivo de la oficina de farmacia antigua y se

reanudará cuando se clausure la misma (según lo regulado en el artículo 32 del Reglamento

vigente), y ello debe ser así porque el principio general de derecho de seguridad jurídica

(artículo 9.3 CE) exige, como reiteradamente recogió la Comisión Jurídica Asesora en sus

dictámenes, que una norma que puede entrañar consecuencias desfavorables para los

particulares debe ser clara y precisa y su aplicación previsible.

g) Las modificaciones propuestas en el baremo de méritos que se une como

Anexo al Reglamento no merecen ninguna consideración especial, a excepción de la

novedad introducida en el apartado VII .

Los tres sub-apartados del texto vigente son ahora sustituidos por un solo párrafo

que prevé la reducción en un 75% de los meritos acreditados si en el caso de ser ya titular

de una oficina de farmacia no la hubiera mantenido abierta un plazo de al menos de cinco

años, pero en el periodo comprendido entre el 3 de Marzo de 2001 y la fecha de la

convocatoria (probablemente sería más correcta la referencia a la fecha de la publicación en

el diario oficial de la convocatoria). A juicio de este Consejo Consultivo esta limitación

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

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temporal es contraria a la previsión legal de la letra h) del apartado 3 del artículo 24 de la ley

4/1999, de 25 de Marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, que solo prevé una

valoración negativa (en el baremo de méritos) en el supuesto de ? no haber mantenido

abiertas durante al menos cinco años anteriores oficinas de farmacia que hubieran sido

autorizadas al mismo titular? , pero sin la limitación de periodos temporales concretos para

esos cinco años. De esta forma el Reglamento va más allá de su misión de completar o

desarrollar la ley, al limitar derechos o facultades contenidos en la misma imponiendo

criterios de periodos más restrictivos y desfavorables (puesto que se reducen) para el

computo de los méritos de aquellos farmacéuticos que habiendo sido titulares de una oficina

de farmacia aspiren a otras de nueva apertura, incurriendo así en causa de ilegalidad.

Por cuanto antecede, el Pleno del Consejo Consultivo emite el siguiente DICTAMEN:

Procede informar favorablemente el proyecto de Decreto por el que ?se modifica el

Decreto 197/2009, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el

Reglamento de Desarrollo de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica

en materia de Oficinas de Farmacia y Botiquines ?, siempre se atiendan los aspectos de

legalidad que han quedado reflejados en el cuerpo de este dictamen.

Zaragoza, a cuatro de Octubre de dos mil diez.