Acerca de operadores lógicos
Última revisión
09/02/2023
Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 105/2015 de 14 de abril de 2015
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Aragon
Fecha: 14/04/2015
Num. Resolución: 105/2015
Cuestión
Consulta formulada por el Ayuntamiento de Tarazona a través del Consejero de Política Territorial e Interior sobre la legalidad de poder utilizar elprocedimiento negociado en la contratación de un arrendamiento con opción de compra de parcelas y naves de propiedad municipal.
Contestacion
Número Expediente: 88/2015Administración Consultante: Comunidad Autónoma
Materia: Consultas
Consejo Consultivo de Aragón
DICTAMEN Nº 105 / 2015
Excmo. Sr. D. Ramón SALANOVA ALCALDE
Presidente.
Ilmo. Sr. D. Antonio EMBID IRUJO
Ilmo. Sr. D. Juan GARCIA BLASCO
Ilmo. Sr. D. Carlos NAVARRO DEL CACHO
Ilmo. Sr. D. Francisco SAEZ DE BURUAGA Y MARCO
La Comisión del Consejo
Consultivo de Aragón, con asistencia
de los Consejeros que al margen se
expresan, en reunión celebrada el día
14 de abril de 2015 emitió el
siguiente Dictamen:
Materia sometida a dictamen: Consulta formulada por el Ayuntamiento de Tarazona a
través del Consejero de Política Territorial e Interior sobre la legalidad de poder utilizar el
procedimiento negociado en la contratación de un arrendamiento con opción de compra de
parcelas y naves de propiedad municipal.
ANTECEDENTES
Primero.- Con fecha 2 de marzo de 2000, fue suscrito, entre la Diputación General
de Aragón, el Ayuntamiento de Tarazona y la empresa NMF Canadá Lteé, un Protocolo que
establecía las líneas de colaboración y los compromisos asumidos por las partes
intervinientes para la instalación, por parte de NMF Canadá Lteé, en la localidad de
Tarazona, de una planta industrial dedicada al tratamiento de perfiles de aluminio
destinados a la industria aeronáutica, con una inversión en activos nuevos de 3.500.000 $
USA y la creación, ya el primer año, de 50 nuevos puestos de trabajo.
En la cláusula tercera del Protocolo suscrito se expresaba: ?El Ayuntamiento de
Tarazona pone a disposición de NMF Canadá una parcela situada cerca de AEROMAC SA,
de 37.107 m2 de superficie, un edificio industrial de 4.000 m2 con las especificaciones que
requiera la industria. Este edificio será alquilado a NMF Canadá con una renta anual
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
2
equivalente a dividir por 15 el 80% del coste del edificio, y en el contrato de arrendamiento
se hará constar la opción de compra de NMF Canadá al Ayuntamiento, siendo el valor de
adquisición el que resulte de restar al 80% del valor de construcción los alquileres pagados
hasta el momento en que se haga efectiva la compra?.
La parcela precisada de 37.107 m2 de superficie, quedaba configurada por la unión
de las parcelas 139, 142 y 143 del polígono industrial existente en el municipio, que debían
ser adquiridas por el Ayuntamiento al objeto de poder cederlas en arrendamiento. El periodo
del arrendamiento quedó ulteriormente determinado en 15 años.
Segundo.- En sesión plenaria del Ayuntamiento de Tarazona, de 30 de marzo de
2000, fue aprobado el expresado Protocolo.
Tercero.- Por acuerdo del Gobierno de Aragón de 16 de mayo de 2000 se aprobó
para el Ayuntamiento de Tarazona, una subvención directa de 115.270.000 pesetas,
destinada a la adquisición de las parcelas 139, 142 y 143 del polígono industrial de
Tarazona. Otra subvención directa de hasta 120.000.00 pesetas destinada a financiar una
parte de la construcción de la nave industrial. Y una línea de crédito reintegrable de hasta
480.000.000 pesetas para la financiación de la parte restante de la construcción de la nave
industrial.
Cuarto.- En sesión plenaria del Ayuntamiento de Tarazona, de 18 de mayo de 2000,
fueron aceptadas las subvenciones y la línea de crédito otorgadas y, asimismo, fue
aprobada la adquisición de las parcelas 139, 142 y 143 del polígono industrial del municipio
y convocado concurso por procedimiento abierto, para la redacción del proyecto y ejecución
de las obras de la nave industrial.
Quinto.- Por acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Tarazona, de 27 de julio de 2000,
fue adjudicado el contrato para la redacción del proyecto y ejecución de las obras de la
nave industrial.
Sexto.- Con fecha 19 de diciembre de 2000 se firma la escritura pública de
segregación y compraventa (por el Ayuntamiento) de las parcelas 139, 142 y 143 del
polígono industrial de Tarazona.
Séptimo.- En sesión del Pleno del Ayuntamiento de Tarazona de 31 de mayo de
2001, fue aprobado el convenio a suscribir con el Gobierno de Aragón mediante el cual se
concede al Ayuntamiento un préstamo de 480.000.000 pesetas para la financiación de la
construcción de la nave industrial.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
3
Octavo.- En informe del Sr. Secretario de la Corporación de fecha 19 de septiembre
de 2011 se expresa que, aunque el artículo 92 del Reglamento de Bienes de las Entidades
Locales de 1986 (RBEL) exige la necesidad de subasta cuando se trate de arrendamientos
con un plazo de superior a cinco años, resulta factible, no obstante, con fundamento en el
informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 18 de diciembre de 1996
(expediente 67/1996), acceder al procedimiento negociado, al objeto de ceder la nave
industrial en arrendamiento, por más de cinco años, a la Compañía NMF Canadá Lteé, por
razón de existir un solo contratista a quien pudiera ser adjudicado el contrato.
Noveno.- En informe de la Intervención municipal, de 21 de septiembre de 2001, se
hace constar, en cuanto a la forma de adjudicación del contrato de arrendamiento y opción
de compra, que corresponde a la Secretaría informar al respecto. Que la renta anual no
podía ser inferior al 6% del valor en venta, según disponen los arts. 92 RBEL y 184.2 LALA,
si bien en este caso, había que estar a lo pactado en el Protocolo tripartito. Llamaba la
atención sobre el hecho de que tanto el precio del arrendamiento como el de la opción de
compra se hubiesen establecido sobre la base del valor de la edificación, sin contar con el
valor de los terrenos. Llama también la atención sobre el hecho de que, con arreglo a lo
prevenido en el RDLeg. 781/1986 (TRRL) haría falta un autorización de la DGA si el precio
de la opción de compra excediera del 25% de los recursos ordinarios del presupuesto.
Finalmente, por lo que atañe a las subvenciones recibidas, advierte que las cantidades
subvencionadas para la inversión podrían superar los topes establecidos en la normativa
reguladora (artículos 87 a 89 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, versión
consolidada 97/C340/03) que establece el límite del 20% de la inversión.
Décimo.- Mediante acuerdo plenario de 25 de octubre de 2001 se acordó, entre
otras cosas, lo siguiente: ?PRIMERO.- Convocar contratación por procedimiento negociado
y publicidad para la adjudicación del contrato de arrendamiento de nave industrial de
propiedad municipal sita en las parcelas 139, 142 y 143 del polígono industrial de Tarazona,
para establecer en ella un proceso industrial de tratamiento de perfiles de aluminio
destinados a la industria aeronáutica o de otros componentes que constituyan su objeto
social durante el tiempo de duración del arriendo. SEGUNDO.- Aprobar el Pliego de
Condiciones Económico-Administrativas que ha de regir la contratación por procedimiento
negociado, disponiendo su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia y en el Tablón de
Edictos de esta Corporación, a efectos de reclamaciones, por el plazo de quince días,
siendo resueltas, en su caso, por el Excmo Ayuntamiento Pleno, con carácter previo a la
adjudicación del contrato. TERCERO.- Simultáneamente, publíquese también el anuncio de
la convocatoria del procedimiento negociado en la forma prevenida en el artículo 78 del
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por idéntico plazo de quince días para la
presentación de proposiciones, procediéndose a la tramitación correspondiente hasta la
adjudicación definitiva. CUARTO.- Invitar a la contratación a las empresas del sector con
capacidad suficiente para concurrir a la contratación, al objeto de que dichas empresas
formulen su oferta en el plazo establecido, siguiendo la tramitación correspondientes hasta
la adjudicación del contrato (?)?
En el pliego de condiciones Económico-Administrativas que resultaba aprobado, se
expresaba, entre otras cosas, lo siguiente: ?SÉPTIMA.- DERECHO DE OPCIÓN DE
COMPRA.- Además de cuantos derechos y obligaciones resulten inherentes al presente
contrato de arrendamiento y en su calidad de dueño en pleno dominio de las mismas, el
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
4
Excmo Ayuntamiento de Tarazona, en virtud general del principio general de libertad de
pactos contenido en el artículo 1.255 del Código Civil, y de los Protocolos y Convenios
suscritos con la Diputación General de Aragón, concede, a favor de la empresa
adjudicataria, quien a su vez acepta, una opción de compra sobre las naves industriales
objeto del presente contrato de arrendamiento, así como sobre las parcelas de terreno en
las que éstas se asientan y cuya descripción figura en la Cláusula Primera de este pliego.-
La opción de compra sobre los bienes descritos podrá ser unilateralmente ejercitada por el
arrendatario, si así conviniera a su derecho, al final del periodo de vigencia inicialmente
acordado por ambas partes en el presente contrato de arrendamiento (15 años), o en
cualquier momento del periodo de vigencia acordado por las partes en el presente contrato,
mediando el preaviso de un mes a la fecha de ejercicio del citado derecho de opción de
compra.- Las partes convienen expresamente que el contrato de arrendamiento y la opción
de compra concedida con arreglo a lo contenido en la presente Cláusula, podrán ser
inscritos por cualquiera de las partes en el Registro de la Propiedad que corresponda (?)?.
Decimoprimero.- El Pleno del Ayuntamiento de Tarazona, en sesión de 31 de
enero de 2002, acordó ?Declarar la validez del acto licitatorio y adjudicar definitivamente a la
empresa NMF Europa la contratación convocada por procedimiento negociado para la
adjudicación del contrato de arrendamiento de nave industrial de propiedad municipal sita
en las parcelas 139, 142 y 143 del polígono industrial de Tarazona, para establecer en ella
un proceso industrial de tratamiento de perfiles de aluminio destinados a la industria
aeronáutica o de otros componentes que constituyan su objeto social, durante el tiempo de
duración del arriendo, por precio de 168.283,38 ?/anuales, más IVA (16%), de acuerdo con
el pliego de condiciones que ha regido la contratación?.
Decimosegundo.- Con fecha 1 de febrero de 2002 fue suscrito el contrato de
arrendamiento entre las partes. Al mismo se adjuntaba el pliego de condiciones donde
constaba la posibilidad de ejercicio de la opción de compra sobre las naves y los terrenos
en los que se asientan, que podría ser ejercitada por el arrendatario durante la vigencia del
arrendamiento o una vez finalizado éste, señalándose que el precio sería el 80% del valor
de la construcción, estimado en 3.601.390,34 ?, equivalente a 599.220.933 pesetas,
deduciendo el valor de los alquileres satisfechos hasta el momento de la compra y
descontando el importe del IPC en el que se hubiera incrementado la renta.
Decimotercero.- Por escrito del Alcalde de Tarazona, de 2 de agosto de 2012,
dirigido a la Dirección General de Administración Local de la Diputación General de Aragón,
se manifiesta que ?al proceder a instar la elevación a escritura pública del acuerdo de
dación en pago de las naves arrendadas con opción de compra por este Ayuntamiento a
NMF Europa SA, de fecha 4 de junio pasado, Toma de Razón de fecha 11 de junio, se nos
indica por parte de la Notaría y el Registro Civil, la necesidad de proceder a la inscripción
previa del contrato de arrendamiento con opción de compra de 2002 (?) Al ir a realizar la
citada inscripción se nos advierte igualmente que el expediente carece de algunos trámites
y actuaciones esenciales, entre ellos la autorización del Gobierno de Aragón por lo que se
refiere a la opción de compra.? Por tal motivo se solicitaba la obtención de la citada
autorización.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
5
Decimocuarto.- Con fecha 8 de agosto de 2012, la Dirección General de
Administración Local emite Diligencia de Toma de Conocimiento del acuerdo plenario del
Ayuntamiento de Tarazona de 25 de octubre de 2001 por el que se convoca la contratación
del arrendamiento con opción de compra (se cita parcialmente en el anterior expositivo
décimo).
Decimoquinto.- En escrito del Notario de Tarazona D. Fermín Moreno Ayguadé, de
fecha 3 de octubre de 2012, con fecha de entrada el mismo día en el Ayuntamiento de
Tarazona, viene a expresarse, entre otras cosas: ?Primero.- En el escrito inicial en el que
se documenta el requerimiento que me ha sido formulado, se habla de elevar a escritura
pública un contrato de arrendamiento.- Debería aclararse, examinado en su conjunto la
documentación presentada, si estamos ante un contrato de arrendamiento o ante un
arrendamiento con opción de compra, lo cual resulta a mi parecer esencial. No se trata de
una cuestión puramente semántica, antes bien, el ?nomen iuris? del requerimiento no se
corresponde con el contenido que pudiera resultar del conjunto del expediente?.
Tras relacionar el artículo 92 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales
(utilización de los bienes patrimoniales) y los artículos 109, 110 y 112 del mismo
Reglamento (enajenación de bienes), manifiesta el Sr. Notario: ?Entiendo, por tanto, que el
mismo planteamiento de la cuestión que hace el Sr. Secretario no es ni sistemática ni
sustancialmente correcto, pues contiene una petición de principio en cuanto la localiza en el
artículo 92, cuando escapa, no solamente a éste, sino a la propia sección en la que se
enmarca, pues se debía haber relacionado, dado el contenido que él mismo cita, con las
normas sobre enajenación, 109 y ss. No cabe asimilar la cesión del uso por más de cinco
años y la ?incorporación de un derecho de opción de compra?. Ello nos muestra justamente
el camino que discurre desde los actos llamados de ?administración ordinaria?, cesión del
uso, pasando por los de ?administración extraordinaria?, cesión del uso por más de cinco
años, a los de ?disposición o enajenatorios?, opción de compra. Interesa destacar que en
esta última se da una verdadera traslación del poder disposición, ya no depende de la
voluntad, en el caso que nos ocupa, del Ayuntamiento, que el bien permanezca en su
patrimonio, será el libérrimo ejercicio por parte del optante el que determinará el efectivo
traslado patrimonial.- Y con esta premisa interpreto, en sentido negativo, los argumentos
que de inicio se han formulado en la documentación que me ha sido aportada.
Para el Notario informante, la referencia del informe del Sr, Secretario de la
Corporación a los artículos 92 RBEL, 5.3 y 9.1 TRLCAP y 83 TRRL, así como el silencio
sobre los arts. 109 y sgs RBEL, lejos de justificar la omisión del procedimiento de subasta,
lo que hacen es fundar la necesidad de haber accedido a dicho procedimiento. De ahí que,
contrariamente a lo informado por el Sr. Secretario, expone el Sr. Notario que ?la simple
lectura de esos artículos conduce, a mi juicio, a la conclusión contraria, pues todos se
encuentran dentro lo que antes he calificado como actos carentes de contenido dispositivo o
de administración, en este caso ordinaria (?) Reitero: Si de arrendamiento con opción
hablamos, debe acudirse a los artículos 109 y ss, ni una sola vez citados.- Tampoco
conduce a conclusión distinta, antes bien lo contrario, el examen del informe de la
Intervención de fondos de 21 de septiembre de 2001, cuando indica que el procedimiento
contractual elegido surge como consecuencia del Protocolo previo establecido (?) las
afirmaciones sobre la no consideración del valor del suelo en el precio final de la adquisición
e indeterminación cuantitativa conducen a dos problemas añadidos, a mi juicio y sin entrar
en el fondo de los mismos: -Si haya gratuidad, artículo 110 RBEL. ?Y aun prescindiendo de
lo anterior, y existiendo, en su caso onerosidad por el total, el artículo 109 RBEL exige
autorización del órgano competente de la Comunidad Autónoma cuando su valor exceda del
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
6
25% del presupuesto anual de la Corporación.- No se ha acreditado la existencia de tal
autorización ?ab initio?. Por tanto, y concluyo, si la Dirección General de los Registros y del
Notariado tiene dicho, valga por todas la cita de dos Resoluciones de 13 de marzo de 2007
y 30 de abril de 208 que, si bien con referencia al ámbito registral solo cabe rechazar la
inscripción cuando se produce una total inobservancia de los trámites previstos en cada
caso, y ello mediante la concurrencia de un doble requisito: ostensibilidad de la omisión de
un trámite esencial y que este trámite sea efectivamente esencial. En este sentido, la mejor
doctrina ha llegado a decir que el caso más corriente sería el de enajenación de un bien sin
el requisito de la subasta.- Ello ha de ser bastante, entiendo, para denegar mi autorización
bajo invocación del principio de seguridad jurídica preventiva y en ejercicio del control de
legalidad inherente a la función notarial en un caso como este en el que, insisto, se
pretende enajenar sin subasta y se ha omitido, además el trámite, que también pudiera
considerarse esencial, de la previa autorización del órgano competente de la Comunidad
Autónoma.- Segundo.- Sin perjuicio de cuanto ha sido dicho, no se acredita el cumplimiento
de los requisitos de carácter fiscal, particularmente, dado que se pretende formalizar en
escritura contrato inscribible, la liquidación por Impuesto de Transmisiones Patrimoniales,
modalidad Actos Jurídicos Documentados, artículo 258 del Reglamento Notarial y
concordantes del Texto Refundido de la Ley y el Reglamento del Impuesto.- Es criterio que
someto a cualquier otro mejor fundado en derecho y que baso en cuanto a la negativa a la
autorización en la Sentencia del Tribunal Constitucional 207/1999, de 11 de noviembre, y en
el artículo 17 bis de la Ley del Notariado y 143 y 145 del Reglamento Notarial?
Decimosexto.- Por Providencia de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tarazona, de 5
de noviembre de 2014, considerando la posibilidad de evacuar previamente una consulta al
Consejo Consultivo de Aragón por la especial repercusión y trascendencia del asunto, que
afecta a un contrato y a una empresa instalada en el municipio desde hace años empleando
a un importante número de personas de la localidad, se acordó requerir informe de
Secretaría.
Decimoséptimo.- En informe de la Sra. Secretaria General de la Corporación, de
10 de noviembre de 2014 se hace constar que la legislación vigente posibilita el que los
Ayuntamientos formulen consultas al Consejo Consultivo de Aragón siempre que se
acreditase ante el Consejero correspondiente la situación de especial repercusión y
trascendencia del asunto, de forma que el Consejero haría suya la consulta.
Decimoctavo.- Por resolución de la Alcaldía de Tarazona de 4 de diciembre de
2014 se acordó ?PRIMERO.- Iniciar el expediente administrativo para realizar consulta, a
través del Consejero correspondiente del Gobierno de Aragón, al Consejo Consultivo de
Aragón, al amparo de los arts. 13 y 16.2 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo
Consultivo de Aragón, en relación al ajuste a la legalidad del expediente de contrato de
arrendamiento de las parcelas y naves sitas en las 139, 142 y 143, con opción de compra
de los inmuebles de referencia, por quince años, firmado con fecha 1 de febrero de 2002
con la empresa NMF Europa SL, acreditando la situación de especial repercusión y
trascendencia del asunto referido en base a las siguientes razones: -La adquisición y
construcción de las naves se hizo en su día para la instalación de una empresa en el
Municipio. Posteriormente la formalización del contrato de arrendamiento con opción de
compra se tramitó con NMF Europa en su día para la instalación de una empresa que en la
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
7
actualidad se encuentra muy arraigada en el Municipio con número importante de puestos
de trabajo y con voluntad de permanecer por un periodo bastante amplio, incluso con
voluntad de adquisición de los inmuebles. ?La construcción de las naves se financió: 1. Con
un préstamo del Gobierno de Aragón, existiendo garantía hipotecaria del expresado
préstamo, sobre el propio bien, y 2. Con dos subvenciones condicionadas a que la actividad
se mantuviese durante quince años y con un número de puestos de trabajo de 50,
circunstancias que también se verían afectadas.- SEGUNDO.- Establecer un trámite de
audiencia a interesados de quince días (?)?
Decimonoveno.- Con fecha 23 de enero de 2015, la mercantil NMF Europa SAU
evacúa el trámite de audiencia concedido poniendo de manifiesto los antecedentes
existentes y su comprensión de la legalidad de lo actuado. En dicho escrito se razona sobre
la aplicabilidad a las entidades locales del TRLCAP y en la normal utilización del
procedimiento negociado para poder contratar un arrendamiento con opción de compra. Se
considera que así lo acredita el informe 67/1996 de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa, asumiendo también que resulta de aplicación, por analogía, el régimen
jurídico de los contratos administrativos típicos en cuanto posibilita acceder al procedimiento
negociado en aquellos supuestos en los que, a causa de su especificidad técnica, el
cumplimiento del objeto contractual solo pueda ser encomendado a un determinado
empresario. Se interpreta que nos hallamos ante tal supuesto.
Al razonamiento jurídico vertido, se añade la relevancia que ha implicado el contrato
para la localidad de Tarazona. La empresa considera que si fuera declara la nulidad del
contrato de arrendamiento, no podría ejercitar la opción de compra y tendría que abandonar
el negocio a la finalización del contrato (2017), con cesación de los puestos de trabajo
generados.
Por último, considera la empresa que el no poder ejercitar la opción de compra le
generaría un daño antijurídico que no está obligada a soportar, viéndose precisada a incoar
la correspondiente acción de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de
Tarazona.
Vigésimo.- Mediante informe de la Secretaría General del Ayuntamiento, de fecha
11 de febrero de 2015, se hace constar que, a la vista de lo argumentado por el Sr. Notario,
se incoó el correspondiente expediente de revisión de oficio y declaración de nulidad del
contrato de arrendamiento con opción de compra, si bien, informado el Ayuntamiento de
poder utilizar previamente la vía de consulta prevenida en los artículos 13 y 16.2 de la Ley
del Consejo Consultivo de Aragón, quedó paralizado el expediente de revisión e iniciado el
expediente administrativo de consulta.
Para la Secretaría del Ayuntamiento, no sería descartable la posibilidad de
considerar legal la contratación efectuada en los términos que sugirió la empresa interesada
en trámite de audiencia, asumiendo la posibilidad de aplicar el procedimiento negociado a
los contratos privados, a los que no podría ser exigido mayor formalismo y rigidez que a los
contratos administrativos.
Aceptado ello, entiende que con un dictamen del Consejo Consultivo favorable, se
procedería a solicitar la emisión de escritura pública y a la inscripción registral, en tanto que,
si fuere desfavorable, se continuaría con el expediente de revisión de oficio para la
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
8
declaración de la nulidad del contrato, salvo que existiere, tan solo causa de anulabilidad,
que no podría ser aplicada al haber transcurrido el plazo prevenido por el ordenamiento
para ello.
Vigésimo primero.- Por escrito del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Tarazona de
19 de febrero de 2015, se solicita del Sr. Consejero de Política Territorial e Interior que
?proceda a elevar consulta jurídica al Consejo Consultivo de Aragón para clarificar la
situación de legalidad de los actos del expediente tramitado por este Ayuntamiento en
relación con el contrato de arrendamiento de las parcelas y naves sitas en ellas 139, 142 y
143 por quince años, firmado con fecha 1 de febrero de 2002 con la empresa NMF Europa
SL, por parte de la Alcaldía del Ayuntamiento y que incluye una opción de compra de los
inmuebles de referencia?.
En el mismo escrito se razona la especial repercusión y trascendencia de lo
consultado por razón del Protocolo en su día suscrito a tres bandas con intervención del
Gobierno de Aragón, por el arraigo de la empresa en el Municipio, por los puestos de
trabajo creados y su vocación de permanencia, y por la financiación efectuada por parte del
Gobierno de Aragón.
Vigésimo segundo.- Con fecha 13 de marzo de 2015 tiene entrada en el Consejo
Consultivo escrito del Consejero de Política Territorial e Interior del anterior día 10 de
marzo, en el que, asumiendo la especial repercusión del asunto de que se trata, se solicita
sea emitido dictamen por parte del Consejo Consultivo en relación al consulta formulada por
el Ayuntamiento de Tarazona.
A estos hechos consideramos que pueden ser de aplicación las siguientes
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I
En relación a la competencia del Consejo Consultivo
A tenor de lo prevenido en el art. 13 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo
Consultivo de Aragón (solicitud de dictamen) ?1. El Consejo Consultivo emitirá dictamen en
cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno de Aragón o cualquiera de sus
miembros. 2. Los entes locales, en los supuestos en los que la ley exija dictamen del
Consejo Consultivo, cursarán su solicitud de dictamen por medio del Consejero que tenga
atribuida la competencia en materia de Administración Local.?
Según el art. 14 de la misma Ley (naturaleza de los dictámenes), ?1. La consulta al
Consejo Consultivo de Aragón será preceptiva cuando en esta o en otras leyes así se
establezca, y facultativa en los demás casos. Los dictámenes no serán vinculantes, salvo
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
9
que la ley disponga expresamente lo contrario. 2. Los dictámenes del Consejo Consultivo se
fundamentarán en derecho y solo valorarán los aspectos de oportunidad o conveniencia
cuando lo solicite expresamente la autoridad consultante.?
Y según el art. 16.2 (dictámenes facultativos) ?Podrá recabarse el dictamen del
Consejo Consultivo de Aragón sobre cualquier otro asunto no incluido en el apartado
anterior cuando, por su especial trascendencia o repercusión, el órgano consultante lo
estime conveniente.?
Nos hallamos, en este caso, ante un dictamen facultativo, no vinculante, cursado por
una entidad local a través del Consejero competente para ello, debiendo ser emitido en los
términos en los que entendemos resulta planteada la consulta.
La competencia para emitir el dictamen corresponde a la Comisión, a tenor de lo
prevenido en el art. 20.1 de la Ley 1/2009 y art. 19.1 ROFCCA, que establecen la
competencia residual de ésta en aquellos asuntos no atribuidos expresamente al Pleno por
el art. 19 de la Ley.
II
Sobre el procedimiento tramitado por la Administración consultante
El procedimiento empleado por el Ayuntamiento de Tarazona y que antecede a la
consulta formulada no ha seguido un cauce específico o determinado, al no ser requerido
por el ordenamiento trámites singulares en función de la pretensión que resulta ejercitada.
En cualquier caso -ello es lo relevante para este supuesto-, ha sido respetado
adecuadamente el trámite de audiencia al interesado, que resultó evacuado con el resultado
que obra en el expediente.
III
Sobre la legislación contractual a observar
Siguiendo una amplia tradición en materia de contratos administrativos, la legislación
que regula su cumplimiento, efectos y extinción, es la vigente al momento de la adjudicación
(DT 1ª LCAP de 1995, DT 1ª TRLCAP, DT 1ª LCSP, DT 7ª LES, DT 1º TRLCSP), lo que, en
nuestro caso, nos lleva a la aplicabilidad del citado TRLCAP, dado que era éste el texto
vigente en el momento en que fue llevada a cabo la adjudicación contractual, sin perjuicio
de que deban ser también consideradas, y de manera fundamental, las reglas especiales
sobre la contratación establecidas para las entidades locales y aquellas otras del
ordenamiento jurídico que atañen al aprovechamiento y la enajenación de los bienes
patrimoniales.
IV
En relación a la consulta que se formula
A tenor de la documentación que nos es presentada, lo que se suscita formalmente
ante el órgano consultivo es que emita opinión sobre la legalidad del contrato de
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
10
arrendamiento con opción de compra suscrito el 1 de febrero de 2002 entre el Ayuntamiento
de Tarazona y la mercantil NMF Europa SAU (antes NMF Canadá Lteé).
Dicho contrato fue adjudicado mediante procedimiento negociado con publicidad, a
la Compañía NMF Europa, si bien, a la hora de intentar ser elevado a escritura pública, el
Notario que debía autorizarla opuso tacha de legalidad en la comprensión, entre otras cosas
y fundamentalmente, de que debió haber sido seguido el procedimiento de subasta, no
tanto, quizá, para la adjudicación del arrendamiento, como para la enajenación de los
bienes mediante opción de compra, asumiendo que, en cualquier caso, en una
arrendamiento con opción compra debían de seguirse las formalidades del procedimiento
de enajenación. Significativamente, nos es, pues, planteado, si el contrato pudo ser
adjudicado a través del procedimiento negociado prevenido en el TRLCAP o debió, siempre
y en cualquier caso, haber respetado el procedimiento de subasta.
Este creemos que es el punto en el que debemos centrar nuestras reflexiones.
Existen otras cuestiones que podrían ser analizadas, como el importe de las subvenciones
con difícil acomodo a la norma comunitaria, el importe del canon arrendaticio, ya
predeterminado en el Protocolo suscrito a tres bandas, inferior al límite legal; la ausencia de
consideración de los terrenos en el cálculo del importe del canon arrendaticio, así como en
el precio de enajenación; la apertura de un procedimiento de contratación pública con unas
concretas condiciones que se hallaban dirigidas a la adjudicación directa a persona
determinada; la necesidad de autorización autonómica para la venta; o el cumplimiento de
los requisitos fiscales. Si bien la gravedad de la omisión del procedimiento establecido
(subasta), que, como veremos, se enmarca en la categoría de los vicios nulidad (art. 62.1.e
LRJAP) viene a opacar otras cuestiones que podrían ser subsanables o que se hallan en
dependencia de la validez o invalidez del procedimiento tramitado, que es, precisamente,
sobre el cual llama la atención el Notario, por ser, por razón de su relevancia, el que viene a
impedir la elevación a escritura pública del contrato y el ejercicio de la opción de compra.
La trascendencia de esto es evidente. Si el contrato fuera declarado nulo, habría de
entenderse que no dispuso nunca de valor y efecto alguno y ambas partes debieran
teóricamente restituirse las prestaciones convenidas. Y, con independencia de ello y en
cualquier caso, la transmisión de inmuebles requiere inexcusablemente escritura pública y,
si no pudiere realizarse ésta, tanto el Ayuntamiento como la empresa deberían dar por
terminado el arrendamiento, como máximo, al término de la fecha pactada (febrero de
2017) con cesación del negocio y asunción de las responsabilidades procedentes. De ahí
que debamos centrarnos sustancialmente en ulteriores líneas en la cuestión de la legalidad
del procedimiento de adjudicación, con independencia de que, previamente a verter
nuestras conclusiones, no podamos evitar el hacer una referencia a la cuestión de la posible
declaración de la nulidad contractual.
V
Dos precisiones previas
Previamente a trazar los razonamientos que exponemos en ulteriores líneas
queremos efectuar dos precisiones sobre la naturaleza jurídica del contrato cuestionado.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
11
A) La primera de ellas, en relación a su calificación formal como simple contrato de
arrendamiento (el eventual ejercicio de la opción de compra aparece tan solo en el pliego de
condiciones) que, como se comprenderá, no desnaturaliza su verdadera esencia como
contrato de arrendamiento con opción de compra. Ello significa que el contrato en cuestión
habría de respetar, en cuanto fueren compatibles, los requisitos procedimentales exigidos
para cada uno de las operaciones pretendidas y, en cualquier caso, aquellos vinculados a la
esencialidad de los pactos que hayan de ser ejecutados.
Tanto en el ámbito civil, que es el que nutre esencialmente la teoría general de la
contratación, como en el de los contratos administrativos, el principio de la autonomía de la
voluntad y el régimen de libertad de pactos sobre los cuales se erige nuestro derecho
contractual (art. 1255 CC, art. 4 TRLCAP, art. 111 TRRL, art. 111 LPAP) y la realidad social
de cada momento y lugar, han configurado modalidades sui generis en torno a los contratos
típicos, conocidas genéricamente como contratos atípicos, innominados o mixtos, no
contemplados en normas específicas (o no regulados individualizadamente o unitariamente
en ellas), y alimentados en función de su contacto con las figuras que más se aproximen a
la realidad de lo pactado, no tanto en aplicación de la teoría de la absorción o de la
prevalencia predicada por los tratadistas más antiguos (pues implicaba la sumisión al
contrato de mayor proximidad), ni siquiera tampoco en atención a la más extendida y
moderna teoría de la combinación, fundamentada en tener que atender más a los
elementos concretos que al complejo global, como, en definitiva, utilizando con normalidad
los propios instrumentos ofertados por el Derecho, aplicando la analogía con los contratos
más afines de acuerdo con la voluntad de las partes y los contenidos de lo pactado (SSTS
de 10 de junio de 1929 y 21 de marzo de 1986).
El límite a la contratación y a su clausulado, no lo constituye el obligado cumplimiento
de las normas prevenidas para un contrato típico, sino el sometimiento a las reglas que
hayan de derivar de cada una de las modalidades contractuales aplicables en función de los
pactos realizados (pactos que podrán y habrán de ser -según disponen los arts. 4 TRLCAP
y 111 LPAP- los que se estimen por convenientes, siempre que no sean contrarios al
interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración) y la
finalidad legalmente obtenible. No otra cosa faculta el art. 6 TRLCAP para los contratos
mixtos.
Resulta, pues, indiferente el ?nomen iuris? del contrato en orden a poder exigir la
incidencia de los preceptos legales que hayan de resultar de aplicación, dado que, en
cualquier caso, habrá que atenderse a lo realmente pactado en dicho contrato.
En este sentido, debemos también precisar que el contenido de los pliegos de
condiciones aprobados para la contratación tiene la misma naturaleza contractual que el
propio contrato formalizado entre las partes.
Podemos recordar a este respecto la STS de 14 de Octubre de 1996, recurso
2846/1993 (LA LEY 10251/1996), cuando expresa que las bases establecidas en el pliego
de condiciones ?en cuanto constituyen acto jurídico integrado por normas obligatorias para
el convocante y también para todos los que participan en el concurso anunciado, y los
vínculos que se crean ostentan naturaleza contractual e imponen sujeción a lo pactado?.
Si bien, el mayor número de resoluciones que aluden a la naturaleza contractual de
los pliegos de condiciones son aquellas que impiden a los contratistas el accionar contra las
bases al momento impugnar la adjudicación, por razón de haber sido aceptadas en un
momento anterior en el tiempo y no impugnadas (sentencias del TS de 4 de abril de 1961 ?
RA 1909-, 31 de marzo de 1975 ?RA 2385 y 3 de abril de 1990 ?RA 3576- entre otras,
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
12
STSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2006 ?JUR 127822-, SAN de 8 de febrero de 2006 ?
JUR 119896-, STSJ de Canarias, Las Palmas, de 21 de abril de 2006 ?JUR 173385-, STSJ
de Extremadura de 28 de junio de 2004 -JUR 203217-, STSJ de Castilla La Mancha de 3 de
junio de 2004 ?JUR 180142-, STSJ de Andalucía, Sevilla, de 30 de enero de 2002 ?RJCA
513-, STS de Galicia de 6 de marzo y 12 de junio de 2002 ?JUR 138044 y RJCA 1207-,
STS de 24 de noviembre de 2003 ?RA 8766-).
B) La segunda precisión que queremos realizar sobre la naturaleza jurídica del
contrato es que podría ser aceptada la calificación de contrato privado, sin olvidar que
también puede ser calificado, probablemente con mayor fundamento, como contrato
administrativo especial, de aquellos prevenidos en el art. 5.2 TRLCAP ?de objeto distinto a
los anteriormente expresados (ejecución de obras, gestión de servicios públicos,
suministros, consultoría y asistencia, y servicios), pero que tengan naturaleza administrativa
especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante,
por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica
competencia de aquélla o por declararlo así una ley? (la regla no es propia de este texto
legal; continúa la de textos anteriores y es acogida por textos posteriores).
Es cierto que no son pocas las resoluciones jurisdiccionales que, frente a contratos
de naturaleza similar han aceptado la naturaleza privada en unos casos, administrativa en
otros, en dependencia de si la reclamación hubiere sido formulada ante el orden
jurisdiccional civil o ante el contencioso administrativo. Mas, si hubiéramos de atender a las
decisiones vacilantes del orden civil en contraste con la jurisprudencia uniforme del orden
contencioso administrativo, no dudaríamos en considerar la naturaleza administrativa del
contrato, al asumir sistemáticamente ésta que no es importante el nomen iuris para
establecer la disciplina normativa y los efectos entre las partes (STS de 24 de noviembre de
1981, en cita de las de 30 de noviembre de 1979, 18 de noviembre de 1980 y 7 de enero de
1981), pues los contratos se califican, no por el nomen iuris que les asignen las partes, sino
por el contenido obligacional pactado (SSTS de 10 de mayo de 1995, 28 de junio de 1997 y
5 de noviembre de 2002, entre otras muchas).
Podemos invocar a este respecto la STS de 4 noviembre 1986 (RA 7747), según la
cual, ?Que teniendo por objeto el contrato litigioso de la venta de parcelas por el
Ayuntamiento para ser edificadas, tratando con ello de prestar un servicio que es de su
competencia, según establecen el artículo 101.2.a) de la Ley de Régimen Local y el Texto
refundido de la Ley del en los artículos 3.º.2.c), 3.º.4.a) y 5.º.4, su naturaleza administrativa
resulta evidente, de acuerdo entre otras muchas, con las sentencias del Tribunal Supremo
de 12 de noviembre de 1980 (RJ 1980\4489) y 12 de abril de 1984 (RJ 1984\1995), que
reconocen dicha naturaleza a todos los contratos celebrados por la Administración que
tienen como finalidad la satisfacción directa o indirecta de una necesidad pública, cuestión
que queda fuera de duda si tenemos en cuenta que las sentencias de la Sala Cuarta del
Tribunal Supremo de 21 de junio de 1976 (RJ 1976\4172) y 27 de septiembre de 1983 (RJ
1983\5771) examinan un supuesto similar al que aquí se enjuicia?.
Doctrina, la citada, que es reproducida, entre otras, por la STS de 30 octubre 1990 (RA
8400), según la cual, ?Como dice nuestra Sentencia de 13 de febrero de 1990 (RJ
1990\1430) es doctrina reiterada de este Tribunal -Sentencias de su Sala 1.ª de 11 de mayo
de 1982 (RJ 1982\2566) y 30 de octubre y 16 de noviembre de 1983 (RJ 1983\5846 y RJ
1983\6117), 30 de abril de 1985 (RJ 1985\2008), 14 de marzo, 30 de abril y 3 de octubre de
1986 (RJ 1986\1251 y RJ 986\2044), 9 de octubre de 1987 (RJ 1987\6931) y 11 de julio de
1988 (RJ 1988\5603), entre otras; y de esta Sala de 23 de mayo y 7 de noviembre de 1988
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
13
(RJ 1988\3917 y RJ 1988\8633) y 28 de junio, 17 y 24 de julio de 1989 (RJ 1989\4919, RJ
1989\5820 y RJ 1989\6107), también entre otras-, la de que para distinguir entre los
contratos privados y los administrativos?hay que atender básicamente al objeto o visión
finalista del negocio, de suerte que una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza
administrativa cuando ha sido determinada por la prestación de un servicio público,
entendiendo este concepto en su acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que
la Administración desarrolle como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la
esfera específica de su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones
peculiares; sentido lato que inspira el artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado de 17 de
marzo de 1973, cuya regla 2.ª comprende la relación típica que el órgano administrativo
desarrolla en el ámbito de su competencia funcional; siendo esta doctrina igualmente
aplicable a la contratación de las Corporaciones Locales como la evidencian las 3 reglas del
art. 109 del Texto Articulado Parcial de la Ley 41/1975 aprobado por R. D. 3046/1977, de 6
de octubre, aquí aplicable dadas las fechas de los acuerdos impugnados en estos recursos;
inspirándose en los mismos criterios las disposiciones actuales -art. 5, C de la Ley 7/1985,
de 2 de abril, en relación con el 112,1 y 2 del R. D. Legislativo 781/1986, de 18 de abril; y
según estas reglas, tienen carácter administrativo tanto los contratos cuyo objeto directo
sea la ejecución de obras y la gestión de servicios públicos a cargo de las Entidades
Locales, como los distintos de las de obras y servicios, de contenido patrimonial
(préstamos, depósitos, transportes, arrendamientos, compraventas, Sociedades o cualquier
otro) que por su vinculación directa al desenvolvimiento regular de un servicio público tienen
carácter administrativo; señalando con claridad la Sentencia de la Sala 1.ª de este Tribunal
de 30 de abril de 1986, que dada la amplitud del concepto de servicios públicos, el concepto
de contrato administrativo viene determinado doctrinalmente por la definición negativa o
excluyente del servicio público, es decir, cuando el contrato no tiene por objeto la gestión
del dominio privado, patrimonial o mercantil de la Administración? cualquier contrato
otorgado por la Administración Pública Local o Provincial que tenga por objeto la gestión
directa o indirecta de esos servicios de su competencia (Municipal o Provincial), será un
contrato administrativo; ya que como señala nuestra Sentencia de 29 de diciembre de 1986
(RJ 1987\1676), cuando se trata de prestar un servicio de la competencia de la
Administración, la naturaleza administrativa del contrato es indudable, y la jurisprudencia
reconoce la naturaleza administrativa a todos los contratos celebrados por la Administración
cuya finalidad sea la satisfacción directa o indirecta de una necesidad pública de su
competencia, como confirma el art. 3,a) de la Ley de nuestra Jurisdicción.?
Puede verse también, en este mismo sentido, la STS de 9 junio 1994 (RA 5152), a cuyo
tenor, ?La segunda cuestión consiste en decidir si, tal como ha dicho ya la Jurisdicción Civil
en decisión firme (Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 18 de Madrid de fecha 22
septiembre 1986, confirmada en apelación por la Sala 1.ª de lo Civil de la entonces
Audiencia Territorial de Madrid, en Sentencia de 19 enero 1989) el contrato de
compraventa de fecha 7 de enero de 1927 fue un contrato administrativo y, por tanto, la
competencia para conocer sobre las incidencias del mismo corresponde a la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y no a la Jurisdicción Civil (eso fue lo que dijo también el señor
Abogado del Estado en su contestación a la demanda de aquel pleito civil, pese a lo cual
alega ahora en esta apelación la naturaleza civil de aquel contrato y, en consecuencia, la
competencia de aquélla). En nuestra opinión, y aceptando los razonamientos del Juez y
Tribunal civiles, la compraventa de 7 de enero de 1927 tiene el carácter de contrato
administrativo, por su directa vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público
[artículo 4.2 de la Ley de Contratos del Estado de 8 abril 1965, reformado por Ley 5/1973,
de 17 marzo, y artículo 7.1,b) de su Reglamento aprobado por Decreto 3410/1975, de 25
noviembre. En efecto, se trata de una compraventa de un bien inmueble para destinarlo a
los fines propios de una determinada entidad administrativa, cual era la «Junta para
Ampliación de Estudios e Investigaciones Científicas» (punto 5.º y estipulación 1.ª de la
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
14
escritura de venta), es decir, para los fines del servicio público de la educación, y, en
concreto, para la creación de una Residencia Femenina de Estudiantes, lo que en la
terminología actual se conoce con el nombre de un Colegio Mayor Femenino.?
O, también, según la STS de 30 mayo 2000 (RA 5153), ?Ha de destacarse que este
contrato ha de ser prioritariamente regido según lo que resulta del art. 112 del Real Decreto
Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por las disposiciones de éste, de la restante legislación
sobre contratos del Estado, y por las demás normas del Derecho Administrativo, porque
ostenta un carácter y una naturaleza administrativa, obviamente derivada de la evidente
circunstancia del fin público a cuya satisfacción se orienta, la construcción de viviendas en
los términos mencionados, y de todos los antecedentes expuestos, como recoge con
acierto la sentencia de Instancia sobre la base de la jurisprudencia de esta Sala que cita, y
sobre la base, después, añadimos, de otras sentencias de la misma como las de 11 de junio
de 1996 (RJ 1996, 5148) y 23 de enero de 1998 (RJ 1998, 327), a cuyo tenor, aunque se
tratara de un contrato de compraventa , se sitúa en el orden administrativo como permite
el art. 7 de la Ley de Contratos del Estado, por? las demás circunstancias y características
de la compraventa, que parecen requerir, en su conjunto, la especial tutela del interés
público para el desarrollo del contrato y porque, además, dicha finalidad de la compraventa
se enmarca dentro de las competencias municipales, por lo que la indiscutible naturaleza
administrativa del contrato en cuestión impone la consecuencia de que el conocimiento del
litigio corresponde a esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que da lugar a la
desestimación de ese primer motivo del recurso de casación.?
No otra doctrina podrá observarse en sentencias de 29 de septiembre de 1983 (RA
6946), 11 de junio de 1996 (RA 6123), 23 de enero de 1998 (RA 327), 2 de julio de 2001
(RA 8237) o 2 de marzo de 2004 (RA 2404). Y no otra doctrina podría ser seguida por los
Tribunales Superiores de Justicia, según puede verse, entre otras, en sentencias del TSJ
de Aragón de 27 de junio de 2005 (JUR 137186 de 2006), del TSJ de Andalucía, Sevilla, de
15 de julio de 2008 (JUR 15600 de 2009), del TSJ de Galicia de 5 de noviembre de 2008
(JUR 120302 de 2009), o del TSJ de Castilla y León, Burgos, de 23 de enero de 2009 (JUR
71510). En definitiva y en resumen, como expone la sentencia de la Audiencia Nacional de
4 noviembre 2009 (RJCA 308 de 2010), ?Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo,
para distinguir entre los contratos privados y los administrativos? hay que atender
básicamente al objeto o visión finalista del negocio, de suerte que una relación jurídica
concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada por la prestación
de un servicio público, entendiendo este concepto en su acepción más amplia para abarcar
cualquier actividad que la Administración desarrolle como necesaria para satisfacer el
interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y, por lo mismo,
correspondiente a sus funciones peculiares [SS., Sala 1ª, 11.5.82 (RJ 1982, 2566), 5.10.83,
30.10.83, 16.11.83, 30.4.85, 14.3.86, 30.4.86, 3.10.86, 9.10.87, 11.7.88 ó 28.10.91; Sala 4ª
23.5.88 (RJ 1988, 3917), 7.11.88, 28.6.89, 17.7.89, 24.7.89, 13.2.90 ó 30.10.90; Sala 3ª,
Sección 1ª, 13.2.90, 30.10.90 (RJ 1990, 8400), etc.], de esta manera el concepto de
contrato administrativo viene determinado en función de la presencia en la causa del mismo
de un fin público como elemento esencial.?
Particularmente, podemos y debemos también aquí sacar a colación el criterio de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón
emitido en Informe 22/2013, de 25 de septiembre, relativo a la compraventa de parcelas
industriales para facilitar el desarrollo económico de un municipio, la creación de puestos de
trabajo y el incremento de la inversión productiva (LA LEY 307/2013). A tenor del mismo ?II.
La naturaleza del contrato relativo a la compraventa de parcelas industriales para facilitar el
desarrollo económico de un municipio, la creación de puestos de trabajo y el incremento de
la inversión productiva.- (?) De acuerdo con el TRLCAP), la corporación municipal calificó
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
15
el contrato de referencia como un contrato administrativo especial, atendiendo a la finalidad
de la enajenación (cláusulas 13 y 16 PCAP). Calificación que resultaba adecuada y ajustada
derecho, pues por contratos administrativos especiales se entendían, conforme al TRLCAP,
aquellos que tenían un objeto distinto de los expresados para los contratos nominativos,
pero que no obstante tenían una naturaleza administrativa especial.- El TRLCAP daba una
definición de ellos en su artículo 5.2.b) diciendo que eran los de objeto distinto a los
expresados en el apartado a), pero que tengan naturaleza administrativa especial por
resultar vinculados al giro o tráfico especifico de la Administración contratante, por
satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia
de aquélla o por declararlo así una ley. Estos contratos se regían por sus propias normas
con carácter preferente y por el TRLCAP (artículo 7).- La Jurisprudencia del TS, también
sostenía el carácter administrativo de este tipo de contratos, cuando estuvieren vinculados
a la prosecución de una finalidad pública. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
julio de 1999, siguiendo la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
octubre de 1987, declaraba que: «Para distinguir entre los contratos privados y los
administrativos, prescindiendo del tradicional criterio de las cláusulas exorbitantes o
derogatorias del Derecho común, hay que atender básicamente al objeto o visión finalista
del negocio, de suerte que una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa
cuando haya sido determinada por la prestación de un servicio público, entendiendo este
concepto en la acepción más amplia, para abarcar cualquier actividad que la Administración
desarrolla como necesaria en su realización para satisfacer el interés general atribuido a la
esfera específica de su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones
peculiares».- Resulta pues, que de los antecedentes existentes, del PCAP y de las
obligaciones expresamente asumidas y reseñadas en el contrato, no cabe albergar dudas
en cuanto a la vinculación del contrato a la satisfacción de intereses generales clara y
típicamente competencia de la entidad local, que determina la naturaleza administrativa del
contrato?.
Para el Consejo Consultivo, pues, la finalidad de la operación contractual de
desarrollar el municipio creando puestos de trabajo para satisfacer intereses de la
comunidad vecinal (art. 2 LRBRL) determinaría el calificar el contrato como administrativo
especial y someterlo, por tanto a las reglas prevenidas en el TRLCAP para esta clase
contratos.
Esta consideración, evitaría ya mayores discusiones al respecto sobre la posible
aplicación del procedimiento negociado prevenido en el TRLCAP (por razón de los derechos
exclusivos adquiridos por la empresa en el Protocolo suscrito con el Gobierno de Aragón,
así como por la especificidad y la cualidad técnica del trabajo desarrollado, no resultaba
posible haber promovido la oferta contractual). En la medida, no obstante, que en el
expediente administrativo tramitado por el Ayuntamiento de Tarazona, se ha venido
considerando la naturaleza privada del contrato, queremos también significar que, incluso
desde tal perspectiva, puede entenderse aplicable el TRLCAP por razón de la remisión
explícita que efectúan los preceptos jurídicos a la aplicabilidad del procedimiento negociado
prevenido en este texto.
VI
Sobre el procedimiento de adjudicación
Nos hallamos, en el caso planteado, ante un contrato de arrendamiento de bienes
patrimoniales de una entidad local, con opción de compra, en el que, si fuese admitida la
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
16
hipótesis de su carácter privado y si hubiéramos de aplicar la regla general prevenida en el
RBEL sobre ciertos arrendamientos y sobre la enajenación de los bienes de que se trata,
habríamos de concluir debió haber sido respetada la regla de cesión y posibilidad de
enajenación mediante subasta.
Al margen de la evidencia de los preceptos legales, la doctrina general sentada al
respecto, podemos hallarla, entre otras, en la STS de 20 de Mayo de 2011, recurso
3413/2007 (LA LEY 62931/2011), según la cual, ?Dada la estrecha relación entre el motivo
único alegado por la mercantil "Promociones Espacio Cisa Habitat, S. L." y el segundo
motivo del recurso del Ayuntamiento de Burjassot, en los que, en esencia, se sostiene ser
aplicable a la enajenación impugnada la Legislación de Contratos de las Administraciones
Públicas, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), que en
los artículos 141,159, 182 y 210 admiten la contratación directa cuando por razones
técnicas no es posible promover la concurrencia, el examen de ambos se efectúa de forma
conjunta.- El acto municipal que la sentencia anula, en su epígrafe primero resuelve
"aprobar la enajenación a la entidad mercantil "Promociones Espacio Cisa Habitat, S. L.",
Agente Urbanizador del PAI "Cementos Turia" de las fincas adquiridas por el Ayuntamiento
en virtud de la aprobación del Proyecto de Reparcelacion correspondiente al PAI Cementos
Turia identificadas en el mismo como Subsuelo de la zona verde pública ZV-1 y subsuelo de
la zona verde pública ZV-2 por el importe total de 1.652.783 euros. Se trata, por tanto, de
un contrato cuya naturaleza jurídica es la de compraventa.- Tal naturaleza, determina, la
inaplicación de los artículos 141,159, 182 y 210 del Texto Refundido de la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de
junio , que se invocan en esos motivos, pues si bien era la normativa de contratación
aplicable por razones temporales en la fecha de adjudicación de las parcelas (Acuerdo
plenario de 18 mayo de 2005), el contrato celebrado tenía la calificación de privado (ex
artículo 5.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos 2/2000), y por su carácter de
contrato privado, su régimen jurídico era el previsto en el artículo 9 de ese texto legal, con
arreglo al cual la normativa aplicable en cuanto a su preparación y adjudicación eran las
normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones públicas, lo
que remite directamente a la regulación contenida en la legislación de régimen local, en
concreto, a lo dispuesto en el artículo 80 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales
vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por RDL 781/1986, de 18 de abril , que
establece que "las enajenaciones de bienes patrimoniales habrán de realizarse mediante
subastas pública. Se exceptúa el caso de enajenación mediante permuta con otros bienes
de carácter inmobiliario"; así como a lo dispuesto en el artículo 112.2 del Reglamento de
Bienes de las Entidades Locales , aprobado por Real Decreto 1372/1986, que también
establece la subasta como procedimiento de enajenación, salvo el supuesto de permuta.-
Además de lo anterior, tampoco podían resultar aplicables los preceptos invocados porque
todos ellos regulan la adjudicación de contratos administrativos, no privados, y de
naturaleza distinta a la compraventa. En concreto, el artículo 149 regula el procedimiento
negociado sin publicidad en la adjudicación del contrato de obras; el artículo 159 regula el
procedimiento y forma de adjudicación del contrato de servicios públicos; el artículo 182
regula el procedimiento negociado sin publicidad como forma de adjudicación del contrato
de suministros, y, en fin, el artículo 210 regula también este mismo procedimiento de
adjudicación, negociado sin publicidad, referido a los contratos de consultoría y asistencia y
los de servicios.- Es doctrina de esta Sala que la subasta es el procedimiento aplicable a la
enajenaciones de bienes de las entidades locales (sentencia de 28 de febrero de 1997 -LA
LEY 4983/1997-), Recurso de Apelación 10823/1991) en la que declaramos "...
estableciéndose en el art. 80 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en
materia de Régimen Local de 18 de abril de 1986 que las enajenaciones de bienes
patrimoniales habrán de realizarse por subasta pública, con la excepción de la enajenación
mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario, precepto ratificado por el art.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
17
112.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de 1986. Tales
preceptos no vinieron sino a confirmar la doctrina legal contenida ya en el art. 168 de la Ley
del Suelo de 1976 sobre la necesidad de celebrar subasta pública para la enajenación de
terrenos pertenecientes a las Entidades Locales con las excepciones del art. 170 y 169 que
permiten la enajenación directa de tales terrenos para los fines allí expuestos, ninguno de
los cuales se refiere al supuesto aquí contemplado ... ".- Este mismo criterio es seguido en
la STS de 25 de enero de 2006 (LA LEY 303/2006), recurso de casación 2650/2001, si bien
con la salvedad de que aquí se admitió la enajenación directa al amparo del artículo 120.6
del RDL 781/1986, de 18 de abril, porque en el caso concreto se habían celebrado
previamente dos subastas para la enajenación del bien, la primera declarada desierta y la
segunda con adjudicación provisional y definitiva, pero que finalmente no culminó con su
formalización por causa imputable al adjudicatario, supuesto inaplicable al presente caso en
que no tuvo lugar ninguna subasta previa y en la más reciente de 5 de febrero de 2008 (LA
LEY 74144/2008), recurso de casación 773/2004, que reproduce la doctrina establecida en
la anterior sentencia de 15 de junio de 2002 en los siguientes términos: "La Sala de
instancia no niega que las Corporaciones Locales puedan disponer mediante permuta de
sus bienes patrimoniales. Simplemente declara que la regla general es la enajenación
mediante subasta, y que la permuta sólo es admisible previo expediente en el que queda
asegurada su necesidad, expediente que en el caso presente no se ha observado, pues
como única justificación de la permuta aparece un informe de 31 de mayo de 1993, esto es,
de fecha posterior a aquella en que se acordó la permuta, y esta tesis corresponde a la
mantenida por esta Sala en sentencias de 31 de enero de 2000 y 24 de abril de 2001 , por
lo que el presente motivo de casación ha de ser desestimado. En efecto, en la última de
estas sentencias se declara que: 1) La subasta pública es la regla general en la enajenación
de los inmuebles de los Entes locales, según resulta de lo establecido en el art. 112 del
Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ---RBEL --- (aprobado por Real Decreto
1372/1986, de 13 de junio ); y en términos parecidos se pronuncia el art. 168, citado por la
sentencia recurrida, del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y
Ordenación Urbana (aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ---TR/LS 1976 ---.
2) El significado de esa regla va mas allá de ser una mera formalidad secundaria o
escasamente relevante, pues tiene una estrecha relación con los principios constitucionales
de igualdad y eficacia de las Administraciones públicas que proclaman los artículos 14 y
103 de la Constitución. Y la razón de ello es que, a través de la libre concurrencia que es
inherente a la subasta, se coloca en igual situación a todos los posibles interesados en la
adquisición de los bienes locales, y, al mismo tiempo, se amplía el abanico de las opciones
posibles del Ente Local frente a los intereses públicos que motivan la enajenación de sus
bienes. 3) Es en el marco de la idea anterior como ha de ser interpretado el apartado 2 del
artículo 112 del RBEL. Ello conduce a que la exigencia del expediente que en este precepto
se establece para, a través de la permuta, excepcionar esa regla general de la subasta,
únicamente podrá considerarse cumplida cuando, no sólo exista un expediente que autorice
la permuta, sino también hayan quedado precisadas y acreditadas en él las concretas
razones que hagan aparecer a aquélla (la permuta) no ya como una conveniencia sino
como una necesidad ...". Siendo la finalidad de la subasta, cuando se utiliza como forma de
enajenación de un bien público, ampliar al máximo el abanico de ofertas posibles, para de
esta manera acentuar la concurrencia competitiva y estimular en los participantes su
esfuerzo o interés por presentar las ofertas más ventajosas para la Administración
convocante, la falta de utilización de este procedimiento, que únicamente debe ceder en el
supuesto de permuta con otros bienes, no se ajusta a derecho, pudiendo producir, además,
menoscabo en la Hacienda Municipal.- Además, no se han acreditado las razones que se
invocan para justificar la existencia de razones técnicas que determinan la innecesariedad
de concurrencia competitiva y la adjudicación directa?.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
18
No son pocas las resoluciones jurisdiccionales que podrán hallarse en este sentido,
tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia. Si debiéramos
aceptar, por tanto, esta regla general, sin excepción alguna, habríamos de llegar
obligadamente a la conclusión de que lo actuado por el Ayuntamiento de Tarazona se
subsumía inexcusablemente bajo el vicio de nulidad de pleno derecho prevenido en el art.
62.1.e LRJAP, por razón de haber sido omitidos los trámites exigidos por el ordenamiento
en relación al procedimiento de que se trata.
Pero esto, es tan solo una regla general. Debemos llamar, no obstante, la atención
sobre el hecho de que tanto la legislación estatal como las autonómicas posibilitan
excepcionar la regla general en determinados casos en los que queda posibilitado el aplicar
procedimientos distintos. Y nosotros entendemos que el supuesto de hecho planteado nos
ubica ante uno de ellos.
Una primera circunstancia sobre la cual podemos llamar la atención la configura la
propia observación, efectuada por el Tribunal Supremo sobre el sentido y la finalidad del
procedimiento de subasta, que la constituye el colocar ?en igual situación a todos los
posibles interesados en la adquisición de los bienes locales, y, al mismo tiempo, ampliar el
abanico de las opciones posibles del Ente Local frente a los intereses públicos que motivan
la enajenación de sus bienes. Es en el marco de la idea anterior como ha de ser
interpretado el apartado 2 del artículo 112 del RBEL.?
?Sensu contrarii?, ello significaría que, si no existe un abanico de interesados que
pudieran hallarse en situación de igualdad para la adquisición de los bienes, desaparecería
la fundamentación para la subasta que imponen los artículos 92 y 102 RBEL. Obviamente,
como dice el Tribunal Supremo, para ?excepcionar esa regla general de la subasta, han de
quedar (...) precisadas y acreditadas (en el expediente) las concretas razones (de la
excepción) no ya como una conveniencia sino como una necesidad" y esto es lo que no
aparece debidamente acreditado en el expediente.
Es claro, pues, para el Tribunal Supremo, que la finalidad de la subasta, cuando se
utiliza como forma de enajenación de un bien público, la constituye el ?ampliar al máximo el
abanico de ofertas posibles, para de esta manera acentuar la concurrencia competitiva y
estimular en los participantes su esfuerzo o interés por presentar las ofertas más ventajosas
para la Administración convocante?, lo que significa que, cuando no sea factible ampliar el
abanico de ofertas, cuando no sea dable estimular la concurrencia competitiva, desaparece
el fundamento del procedimiento de subasta. De ahí que el propia Tribunal Supremo
advierta, en la sentencia citada, al igual que en otras que ?no se han acreditado las razones
que se invocan para justificar la existencia de razones técnicas que determinan la
innecesariedad de concurrencia competitiva y la adjudicación directa? (más adelante
razonaremos con mayor amplitud sobre ello).
Y aquí es cierto que se echa en falta en el expediente una exposición de datos y una
argumentación de mayor extensión, solidez y contundencia a la empleada y que pusiese de
manifiesto y explicase, no ya la conveniencia, sino la necesidad de evitar o marginar el
procedimiento de subasta y acceder a otra clase de procedimiento en la adjudicación. Si
bien, hemos de hacer notar que la ausencia o el defecto motivación nos ubicaría en un
plano distinto al de la nulidad por quebranto del procedimiento legalmente establecido y, por
tanto, al de la valoración de la gravedad de la infracción, tanto en orden a poder declarar la
concurrencia de uno u otro vicio invalidatorio, como en el de poder o no elevar a escritura
pública el documento.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
19
Y tampoco se hizo referencia alguna en su día a la naturaleza jurídica del contrato
en función de su finalidad de interés público perseguida, pues si de la realidad de lo pactado
se infería que nos hallábamos ante un contrato administrativo especial, quedaba habilitada
directamente la posibilidad de acceder al procedimiento negociado prevenido para los
contratos administrativos, sin necesidad de tener que argumentar sobre la incidencia del
TRLCAP. Prosigamos, no obstante con nuestro razonamiento sobre la incidencia del
TRLCAP en los contratos privados.
VII
La posibilidad de acceder al procedimiento negociado
Aunque queramos, pues, marginar la naturaleza administrativa del contrato, aunque
admitiéramos su naturaleza privada, ello no evitaría la posibilidad de haber accedido al
procedimiento negociado para efectuar la contratación.
En el expediente administrativo del año 2001 se intentó razonar la posibilidad de
acceso al procedimiento negociado sobre la base del informe de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de 18 de diciembre de 1996 (expediente 67/1996), aunque no
se razonó más allá de la exposición de esta resolución.
Y efectivamente, si examinamos el citado informe, queda claramente expuesto que
en los casos en los que no resulte razonablemente factible el acceder al procedimiento de
subasta, puede ser utilizado el procedimiento negociado para la adjudicación del
aprovechamiento de bienes patrimoniales.
El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 1996 no es el
único emitido al respecto. Dicho informe quedó confirmado por otro ulterior, el nº 66/2000,
de 5 de marzo de 2001 (LA LEY 5/2001). A tenor de éste ?1. La cuestión suscitada en el
presente expediente, como claramente se consigna en el escrito de consulta, consiste en
determinar si el arrendamiento de un terreno municipal que excede de cinco años, en el que
figura como arrendador el Ayuntamiento consultante y como arrendatario la Empresa
REPSOL-BUTANO, S.A. para el establecimiento de sus instalaciones ha de realizarse a
tenor del artículo 92 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, mediante
subasta o puede concertarse directamente teniendo en cuenta que el adjudicatario
únicamente puede ser la empresa concesionaria del servicio de gas. 2. Para resolver la
cuestión suscitada se hace preciso partir de la naturaleza jurídica del contrato de
arrendamiento de un bien municipal para, a continuación, determinar las normas que le
resultan de aplicación. Según establece con toda claridad el artículo 5.3 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que los cita expresamente, los contratos de
arrendamiento de bienes inmuebles de las Administraciones Públicas son contratos
privados o patrimoniales que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 9.1 de la propia Ley se
regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas
específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo.- Tratándose de
Entidades Locales esta remisión del artículo 9.1 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas obliga a acudir a la legislación específica de Régimen Local para
comprobar la existencia o no de normas específicas sobre la adjudicación de contratos de
arrendamiento sobre bienes inmuebles y, si bien el artículo 83 del Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto
Legislativo 781/1986, de 18 de abril, señala que «el arrendamiento de bienes patrimoniales
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
20
de las Entidades Locales se regirá, en todo caso, en cuanto a su preparación y adjudicación
por las normas jurídico-públicas que regulen la contratación», con lo que establece otra
remisión, esta vez a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, lo cierto es
que el artículo 92 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real
Decreto 1372/1986, de 13 de junio, además de volver a establecer la misma remisión para
el arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales aclara
que será necesaria la realización de la subasta siempre que la duración de la cesión fuera
superior a cinco años o el precio estipulado exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios
del presupuesto.- Estas continuas remisiones de unos preceptos a otros obligan a una
interpretación conjunta de los mismos que permite sentar la conclusión de que los contratos
patrimoniales de las Administraciones Públicas, como contratos privados, se rigen
preferentemente por las normas de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al
no existir normas específicas de las Entidades Locales, ya que la matización del artículo 92
del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales debe considerarse una matización de
detalle que debe ceder ante los supuestos de utilización del procedimiento negociado
previstos en los artículos 141, 159, 182 y 210 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, entre cuyos supuestos figura el de existencia de un solo
contratista que pueda ser adjudicatario del contrato.- En este sentido ya se ha pronunciado
la Junta Consultiva en su informe de 18 de diciembre de 1996 (expediente 67/96) en el que
respecto a la utilización del procedimiento negociado, en contratos privados se razonaba lo
siguiente: Desde el propio punto de vista literal el artículo 76 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas produce un resultado distinto al pretendido si se invierte el orden
de los términos en que está redactado, debiendo entenderse literalmente que lo que dice el
artículo 76 es que para cada clase de contrato de los regulados en el Libro II de la Ley el
procedimiento negociado solo procederá en los casos determinados en dicho Libro. Más
importancia que la interpretación literal tienen en nuestro ordenamiento jurídico la
interpretación sistemática y la finalista o teleológica, destacando el citado artículo 3 del
Código Civil que en la interpretación se atenderá fundamentalmente, es decir,
principalmente, al espíritu y finalidad de las normas.- Desde un punto de vista sistemático
hay que tener en cuenta que los preceptos relativos a la preparación y adjudicación que la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas contiene para los contratos por ella
regulados, entran en juego, respecto a los contratos privados, por la remisión que realiza el
artículo 9 de la Ley y que esta remisión es general e indiscriminada con independencia de la
ubicación del precepto en la Ley y del tipo o tipos de contratos a que en concreto se refiera,
dado que la mayor parte de los preceptos de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas se refieren como es lógico a los contratos que la Ley regula -obra, gestión de
servicios públicos, suministros, consultoría y asistencia, servicios y trabajos específicos y
concretos no habituales. Sería absurdo pensar que la sola circunstancia de que las causas
de utilización del procedimiento negociado vinieran establecidas en el Libro I para que su
aplicación a los contratos privados fuese posible, no siéndolo por estar ubicadas en el Libro
II. Tampoco constituye argumento serio para la exclusión del procedimiento negociado el
que las causas vengan referidas en la Ley a cada uno de los contratos que regula, pues
existen otros supuestos, por ejemplo el requisito de solvencia técnica o profesional
contenido en el artículo 19 referido a los contratos regulados en la Ley, respecto del cual no
puede suscitarse dudas de su aplicación a las no regulados, en este caso a los privados,
cuando esta aplicación es debida a la remisión efectuada por el artículo 9 de la Ley.- Basta
por tanto con que un precepto de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se
refiera a la preparación y adjudicación de los contratos -y el procedimiento negociado y las
causas de su utilización forman parte evidentemente integrante de la normativa relativa a la
adjudicación- para que resulte aplicable a los contratos privados, pues de esta aplicación
solo pueden quedar excluidos aquellos preceptos de la Ley que de manera tan concreta y
específica se refieran solo a determinados contratos, como sucede con el requisito de la
clasificación, que resulten inviables no solo para los contratos no regulados en la Ley, sino
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
21
también para los regulados en que no concurran los requisitos en cada caso establecidos
(obras de cuantía igual o superior a 20.000.000 de pesetas o a 10.000.000 de pesetas, si se
trata de contratos de consultoría y asistencia, de servicios y de trabajos específicos y
concretos no habituales).- Desde el punto de vista finalista, resulta evidente que la sumisión
de los contratos privados, en su preparación y adjudicación, a la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas responde a la idea de que, aunque, por su naturaleza privada,
sus efectos y extinción se rigen por el derecho privado, ello no obsta para que por el dato
fundamental de los fondos públicos con los que se financian estos contratos, su
adjudicación ha de llevarse a cabo con las normas concretas en que se plasman los
principios de publicidad, transparencia, libre concurrencia y no discriminación, idea que se
ve reforzada porque muchos de estos contratos privados por naturaleza pueden quedar
sujetos a las Directivas comunitarias, concretamente a la Directiva 92/50/CEE, que, como
es sabido obliga a aplicar sus preceptos referentes exclusivamente a la preparación y
adjudicación de contratos, a los contratos privados. Como se ha señalado gráficamente por
algún sector doctrinal la sujeción de los contratos privados de la Administración a la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas es una sujeción de «menor grado» o «menos
intensa» que la de los propios contratos administrativos y siendo esto así debe mantenerse
como incuestionable que no se puede excluir en los contratos privados la utilización del
procedimiento negociado, con lo que obligadamente todos los contratos privados habrían de
adjudicarse por subasta o concurso, incluso insólitamente aunque solo hubiese un
contratista, con lo que, en definitiva los contratos privados quedarían sometidos a un
régimen más rígido en su adjudicación que los propios contratos administrativos, lo cual no
ha podido ser en absoluto la finalidad perseguida por el legislador al establecer el régimen
jurídico de los contratos privados de la Administración.»- Los razonamientos anteriores son
perfectamente aplicables al supuesto presente en el que precisamente REPSOL BUTANO,
S.A. es el único adjudicatario posible del contrato de arrendamiento del inmueble municipal
para el establecimiento de sus instalaciones.?
Nosotros entendemos que la razón de ser de los argumentos empleados para el
arrendamiento de bienes patrimoniales son extrapolables con naturalidad al supuesto de
venta o enajenación de bienes patrimoniales (sin que quepa olvidar que la naturaleza
administrativa del contrato posibilitaría el acceder al procedimiento negociado del TRLCAP).
Pero no es este solamente nuestro criterio, pues también el Tribunal Supremo se ha
visto precisado a afrontar esta realidad, obviamente en casos aislados, pero no dejando
lugar a dudas sobre la situación. Podemos invocar al respecto la STS de 19 de Abril de
2004, recurso 8329/1998 (LA LEY 1572/2004). Según ella, ? Tierra Dorada S.L. defiende en
el escrito de demanda que el acuerdo de 20 de diciembre de 1.995 es nulo de pleno
derecho por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido, conforme a los apartados 1.e) y 2 (éste último circunscribe su ámbito a la
nulidad de las disposiciones de carácter general, por lo que de antemano no es aplicable al
caso debatido) del artículo 62 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC). Se
basa para ello en que el procedimiento utilizado por el Cabildo Insular de Fuerteventura
para adoptar el acuerdo de adquisición de las fincas fue el procedimiento negociado sin
publicidad, que, a su juicio, no era procedente aplicar, no encontrándose justificado acudir al
mismo, que tiene un carácter excepcional, debiendo haberse atendido a la regla general de
la subasta, en la medida en que otros propietarios pudieron y debieron ser consultados
mediante la vía de la licitación pública generalizada.- Debemos desestimar este primer
motivo de impugnación del acuerdo administrativo recurrido. El artículo 11 del Reglamento
de Bienes de las Entidades Locales (Real Decreto 1.372/1.986, de 13 de junio) previene
que la adquisición de bienes a título oneroso exigirá el cumplimiento de los requisitos
contemplados en la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales,
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
22
lo que determina que debamos atender a la LCAP y, en especial, a las normas reguladoras
del contrato de suministro, por ser el que se refiere a la compra de bienes muebles, lo que
representa una analogía con el contrato de compra de inmuebles, aunque la solución sería
equivalente acudiendo a las normas que rigen los otros contratos administrativos, como
hace constar el informe del Secretario del Cabildo de 18 de diciembre de 1.995, refiriéndose
a los contratos de obras y de gestión de servicios, con cita de los artículos 141.b) y 160.2.a)
de la LCAP. El artículo 183.c) de la citada Ley, refiriéndose al contrato de suministro,
autoriza el procedimiento negociado sin publicidad cuando, a causa de su especificidad
técnica o artística o por razones relacionadas con la protección de derechos exclusivos, tan
sólo pueda encomendarse la fabricación o suministro del producto en cuestión a un único
proveedor.- En el presente caso la existencia de una única titularidad de los terrenos que
necesitaba adquirir el Cabildo Insular de Fuerteventura, terrenos que eran precisamente
aquellos cuyo propietario era el Banco Español de Crédito S.A. y que se decidió adquirir por
el acuerdo de 20 de diciembre de 1.995, resulta de la solicitud al Cabildo formulada por la
Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Puerto del Rosario, en la que se alude a las
previsiones de desarrollo de dicha capital, recogidas en el Plan General de Ordenación
Urbana, en el que se recogen como suelos dotacionales, espacios libres y residenciales,
diversas parcelas propiedad del Banco Español de Crédito S.A., y se señala la conveniencia
de que por la Administración se pueda disponer de los citados terrenos como mejor, sino
como única forma de garantizar la consecución de los objetivos establecidos en el P.G.O.U.
de Puerto del Rosario, destacando asimismo que por las condiciones en que se efectuaría
la venta, tanto por sus características técnicas como por sus dimensiones, ubicación y
precio, éstas son de casi imposible cumplimiento por cualquier otro posible ofertante. El
informe del Secretario del Cabildo de 18 de diciembre de 1.995 insiste en que por los usos
previstos en el Planeamiento, (reserva para dotaciones deportivas, dotaciones de bienestar
social, como residencia de ancianos y albergue de transeúntes, plaza ajardinada con
edificio de equipamiento, reservas para equipamientos docentes de B.U.P. y preescolar,
zona de equipamiento institucional y administrativo, parque urbano) no se encuentra ningún
otro supuesto en una titularidad única susceptible de adquisición conjunta en las
condiciones ofrecidas.- Estimamos que las razones que hemos transcrito son suficientes
para acreditar que en el caso litigioso existían causas de especificidad técnica,
esencialmente relacionadas con el desarrollo del P.G.O.U. de Puerto del Rosario, que
determinaban que la compra de los terrenos solamente pudiese concertarse con el Banco
Español de Crédito S.A., a la vista de la oferta de venta que realizaba, y que dichas causas
tenían una indudable finalidad pública, tomando en consideración los usos para los que se
pretendía realizar la adquisición?.
No menos contundente es la STS de 16 de Junio de 1992, recurso 1163/1990 (LA
LEY 5179/1992) al expresar: ?PRIMERO.- Ha recurrido la Junta de Extremadura los
acuerdos plenarios del Ayuntamiento de Navas de Santiago (Badajoz), de 4 de marzo y 26
de abril de 1988, por haber enajenado de forma directa, sin el empleo de la subasta, una
parcela de 95,50 m2., de bienes propios, a la Compañía Telefónica Nacional de España,
por el precio de 124.150 pesetas, con la condición de que se destine a la instalación de un
Centro del Servicio Automático telefónico en el plazo de dos años, transcurrido el cual, de
no realizarse, revertirán al Municipio. Recurriendo, en esta segunda instancia, la sentencia
del Tribunal de Cáceres que los declaró conformes a derecho.- SEGUNDO.- Antes de
entrar en los pormenores normativos sobre las formas a utilizar por la Administración, en el
momento de proceder a la enajenación de sus bienes, y siendo conscientes de que la
fórmula de la subasta constituye el principio general, como medida preventiva y de garantía,
en salvaguardia de la moralidad administrativa y en evitación de conclusiones dañinas para
los intereses públicos; antes de todo esto, conviene destacar que el acto administrativo de
enajenación de los terrenos de que se trata, contiene una condición (el destino de los
mismos a un servicio tan importante e imprescindible en los tiempos modernos, como es el
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
23
telefónico) que trasciende el acto en sí, convirtiéndose en causa impulsiva y determinante
del mismo. Causa legitimadora, por los altos fines perseguidos, sumamente necesarios a la
comunidad vecinal, justificativa del no empleo de la subasta, puesto que el referido servicio
no puede ser prestado más que por la Compañía adquirente de los terrenos en cuestión,
dado el monopolio de que goza, de acuerdo con lo dispuesto en las Bases del Contrato
entre el Estado y Telefónica de 31 de octubre de 1946.- TERCERO.- El destino de los
terrenos, pues, impuesto utilizando la técnica de la condición, convertida, como queda
dicho, en causa del acto, justifica el medio elegido -la enajenación directa- no sólo como el
más adecuado para conseguir el fin perseguido -fin no sólo lícito, sino necesario- tal y como
se propugna en el art. 40.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, sino como el único
para propiciar tal fin, al no poder concurrir en la operación nadie que no fuera la repetida
Compañía Telefónica Nacional de España.- CUARTO.- Se trata, además, de una actuación
municipal que entra dentro de la competencia general atribuida a los Municipios, Provincias
e Islas, por afectar directamente al círculo de sus intereses, según lo establecido en el art.
2.1 de la Ley de Bases de Régimen Local, nº 7/1985, de 2 de abril; precepto que no sólo
permite este tipo de actuaciones, sino que las respalda, garantizándolas institucionalmente,
imponiendo el deber de asegurarla al Estado y a las Comunidades Autónomas.- Por otra
parte, el fin perseguido con los actos municipales que nos ocupan, descarta en absoluto
toda sombra de negocio especulativo por parte de la entidad adquirente de esa parcela?
Y debe considerarse, además, que ha sido el propio Tribunal Constitucional el que
ha declarado la aplicabilidad del TRLCAP (y, por tanto, la posible incidencia del
procedimiento negociado) en el aprovechamiento de los bienes patrimoniales por parte de
las entidades locales. Así lo hizo en sentencia 162/2009 de 29 de Junio de 2009, (Recurso
5568/2007), en la que (con motivo del análisis del artículo 184 de la Ley de Administración
Local de Aragón) declaró que ?el art. 82 del citado texto refundido (el del Régimen Local de
1986) establece que «El arrendamiento de bienes patrimoniales de las Entidades locales se
regirá, en todo caso, en cuanto a su preparación y adjudicación por las normas jurídicopúblicas
que regulen la contratación» (remisión que en el momento de aprobarse la Ley de
las Cortes de Aragón 7/1999, de 9 de abril, debía entenderse hecha a la Ley 13/1995, de 18
de mayo, de contratos de las Administraciones públicas), regla que vino a ser recogida en
términos similares por el inciso inicial del art. 184.2 de la Ley aragonesa 7/1999?.
Y tal posibilidad de remisión a la legislación de contratos de las Administraciones
públicas estuvo y está vigente, según veremos, a pesar de que el art. 4.1.p de la LCSP de
2007, excluyó formalmente esta posibilidad para los contratos de compraventa, donación,
permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, que
los remite en bloque a la legislación patrimonial hoy configurada por la Ley 33/2003, como
luego también veremos.
Y considérese también que no han estado exentos de estas prevenciones los
Tribunales Superiores de Justicia, que igualmente han tenido que enfrentarse a supuestos
de hecho en los que por aplicación de criterios de lógica jurídica, quedaba procedente el
marginar el sistema de subasta y aceptar el procedimiento negociado o la enajenación
directa. Podemos citar el caso de la STSJ de la Comunidad Valenciana de 17 de Noviembre
de 2003, recurso 397/2001 (LA LEY 187325/2003). A tenor de ella, ?La Sala no comparte
los argumentos esgrimidos por la parte actora, por las siguientes razones: A)- En primer
lugar, debemos significar que no puede negarse la normativa invocada por el demandante,
en el sentido de que hallándonos ante una enajenación de un bien patrimonial de la
Administración, en puridad no cabría la enajenación directa, sino la subasta, al venir
expresamente contemplado en el artículo 80 del Texto Refundido de las Disposiciones
Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo
781/1986, de 18 de abril, toda vez que no se da la excepción en él contemplada, o lo que es
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
24
lo mismo no nos hallamos ante una permuta; en igual sentido se contempla en el artículo
112 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de
Bienes de las Entidades Locales; ahora bien, el presente supuesto, se refiere a la
enajenación de un proindiviso, en concreto de la parte de la parcela que le correspondía al
Ayuntamiento de Torrent que formaba parte del mismo; y a este respecto, la Sala considera
que la parte enajenada de modo directo por el Ayuntamiento, habida cuenta que se trataba
de dimensiones exiguas, no servía más que a los otros comuneros, por lo que no tenía
sentido alguno, proceder a su enajenación mediante una subasta, que no hubiera tenido
razón de ser; a su vez, la Sala coincide con el planteamiento de la Administración
demandada, en tanto en cuanto no existe en el ordenamiento jurídico administrativo, norma
alguna que regule la enajenación de los proindivisos de bienes patrimoniales, y por ende
resulta de aplicación el Código Civil, en concreto sus artículos 399 y ss., normas de las que
se desprende que cabe adjudicar la participación municipal al resto de los condóminos, lo
que obviamente supone una enajenación directa y nunca una subasta?.
VIII
Una valoración del régimen jurídico asignable en la actualidad al aprovechamiento y a
la enajenación de los bienes patrimoniales
Habrá de comprenderse, no obstante todo lo dicho, que la regulación del art. 92 y
109 y sgs RBEL acoge y arrastra la previamente establecida en el Reglamento
preconstitucional de Bienes de las Entidades Locales, de 1955. El art. 92 del RBEL de 1986
sucede al art. 75 del anterior reglamento (que también establecía la subasta en función de
la duración o del importe), y los arts 109 y sgs. son herederos de los arts. 94 y sgs. (es el
art. 98 del reglamento de 1955 el que imponía la subasta pública). Preceptos, a su vez,
derivados de la regulación establecida en los artículos 190 y 196 del Texto Refundido de la
Ley de Régimen Local de 1955, que imponían la subasta en la venta de bienes
patrimoniales (a la sazón, en referencia a los bienes ?de propios?) y en determinados
arrendamientos.
Y esta concepción estaba y se halla todavía latente en el TRRL de 1986, que, como
es sabido, refundía (y acoge todavía hoy) los restos del TRRL de 1955. El artículo 80 del
texto del 55 seguía imponiendo la regla de la subasta para las enajenaciones, ante la
concepción de una hacienda patrimonialista como se infería del art. 76 cuando declaraba
que ?son bienes patrimoniales o de propios los que, siendo propiedad de la entidad local, no
estén destinados a un uso público ni afectado a algún servicio público y puedan constituir
fuente de ingresos para el erario de la Entidad? (nótese también que este precepto es
reproducido por el art. 6.1 del RBEL de 1986).
Esa concepción, se recordará que no conjugaba con lo prevenido en la Ley de
Patrimonio del Estado de 1964 y en su Reglamento, en cuanto contemplaban que la regla
de la subasta podía excepcionarse, según los casos, por el Ministro de Economía y
Hacienda o el Consejo de Ministros (arts 63 de la Ley y 117 del Reglamento). Tampoco lo
hacía con lo que regularon ulteriormente las Comunidades Autónomas, en nuestro caso,
con el art. 57.2 de la Ley 5/1987, de 2 de abril, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma
de Aragón, que posibilitaba la enajenación directa de los bienes patrimoniales por acuerdo
del Gobierno de Aragón (luego art. 57.2 del Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de la
Comunidad Autónoma de Aragón aprobado Decreto Legislativo 2/2000, de 29 de junio; en
la actualidad, el art. 46.1 del Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del Gobierno
de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Aragón -
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
25
formas de adjudicación- establece: ?La venta de los inmuebles podrá realizarse bien
mediante licitación pública, con adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa
mediante pluralidad de criterios o con el precio como único criterio, bien por adjudicación
directa?).
Se creó pues en nuestro país un trato no igual y no uniforme de los administrados
frente a las diferentes Administraciones Públicas Territoriales. La razón de esta falta de
sintonía con la operativa de otras Administraciones públicas se hallaba en haber mantenido
todavía para las entidades locales una concepción de los bienes patrimoniales como medio
o mecanismo de obtención de ingresos. De ahí que, con tal norte, se impusiera el sistema
de subasta como instrumento para la obtención de los mayores ingresos posibles.
Pero esta concepción se hallaba claramente superada en cuanto se observó que los
bienes patrimoniales podían también ser utilizados para el logro o la satisfacción de
intereses de carácter general no necesariamente vinculados con la obtención de ingresos.
El Reglamento de Bienes de Aragón de 2002 así lo contemplaba en su art. 99 al disponer
que ?Corresponde a las Entidades locales regular la forma de utilización de sus bienes
patrimoniales, de acuerdo con criterios de rentabilidad económica o social?, contemplando
también en el art. 102 la cesión de bienes tomando en consideración los criterios de
rentabilidad social con prevalencia a los de rentabilidad económica, si bien no podía eliminar
ni matizar la regla de la subasta que imponía la legislación básica del Estado, en aquél
entonces (como todavía hoy) configurada por el TRRL de 1986, que refundía la legislación
preconstitucional de 1955. Tampoco pudo alterar tales reglas la Ley de Administración Local
de Aragón de 1999, cuyo art. 188 seguía manteniendo la subasta como ?regla general?.
Hubo de esperarse al advenimiento de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del
Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) para que se produjese un cambio
notable desde el punto de vista de la regulación material del aprovechamiento y la
enajenación de bienes. En la Exposición de Motivos de esta Ley podemos leer, entre otras
cosas, lo siguiente: Las disposiciones fundamentales de la legislación estatal sobre
patrimonio se aproximan a los cuarenta años de vigencia: el texto articulado de la Ley de
Bases del Patrimonio del Estado se aprobó por Decreto 1022/1964, de 15 de abril, y su
Reglamento por Decreto 3588/1964, de 5 de noviembre. Durante las casi cuatro décadas
transcurridas desde su promulgación, el contexto político y jurídico en que se insertan estas
normas, y aun la misma realidad que pretenden regular, han experimentado cambios
trascendentales (?) Entre las cuestiones que deben afrontarse de forma perentoria se
encuentra, en primer lugar, la definición del marco estatal que debe servir de referencia a
las distintas Administraciones en cuanto legislación básica en materia de bienes
públicos.(...) En materia de relaciones interadministrativas resultaba inaplazable la
identificación precisa de las normas que configuran el régimen patrimonial general de todas
las Administraciones públicas.- Este régimen tiene su núcleo fundamental en las normas
que se declaran básicas en ejercicio de la competencia atribuida al Estado por el artículo
149.1.18.ª de la Constitución para aprobar las «bases del régimen jurídico de las
Administraciones Públicas», materia de la que el régimen patrimonial no constituye sino una
parcela?.
El art. 8.2 de la Ley (básico, según la DF 2ª.5) reconoce ya sin paliativos que ?la
gestión de los bienes patrimoniales deberá coadyuvar al desarrollo y ejecución de las
distintas políticas públicas en vigor?, lo que para nosotros significa que la subasta, aunque
pueda seguir como regla general, debe quedar subordinada en determinados casos a las
necesidades públicas y sociales existentes en cada momento y lugar. No de otra manera lo
prevé el art. 107.1 de la Ley al contemplar que ?Los contratos para la explotación de los
bienes y derechos patrimoniales se adjudicarán por concurso salvo que, por las
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
26
peculiaridades del bien, la limitación de la demanda, la urgencia resultante de
acontecimientos imprevisibles o la singularidad de la operación, proceda la adjudicación
directa?. Y no de otra manera lo sugería el Reglamento de Aragón, antes citado.
Otra regla de interés la contiene el art. 111 LPAP, ya antes referido, en cuanto
declara que ?1. Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y
derechos patrimoniales están sujetos al principio de libertad de pactos. La Administración
pública podrá, para la consecución del interés público, concertar las cláusulas y condiciones
que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico, o a los
principios de buena administración. 2. En particular, los negocios jurídicos dirigidos a la
adquisición, explotación, enajenación, cesión o permuta de bienes o derechos patrimoniales
podrán contener la realización por las partes de prestaciones accesorias relativas a los
bienes o derechos objeto de los mismos, o a otros integrados en el patrimonio de la
Administración contratante, siempre que el cumplimiento de tales obligaciones se encuentre
suficientemente garantizado?
Significativamente, en lo que atañe a los arrendamientos, según el 106.1 LPAP
(básico, según la DF 2ª.5), ?la explotación de los bienes o derechos patrimoniales podrá
efectuarse a través de cualquier negocio jurídico, típico o atípico?. Según el art. 107.1
(también básico), ?Los contratos para la explotación de los bienes y derechos patrimoniales
se adjudicarán por concurso salvo que, por las peculiaridades del bien, la limitación de la
demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de la
operación, proceda la adjudicación directa. Las circunstancias determinantes de la
adjudicación directa deberán justificarse suficientemente en el expediente?. En su sintonía,
señala el art. 124 LPAP: ?1. Los arrendamientos se concertarán mediante concurso público
o mediante el procedimiento de licitación restringida regulado en el apartado 4 de la
disposición adicional decimoquinta, salvo que, de forma justificada y por las peculiaridades
de la necesidad a satisfacer, las condiciones del mercado inmobiliario, la urgencia de la
contratación debida a acontecimientos imprevisibles, o la especial idoneidad del bien, se
considere necesario o conveniente concertarlos de modo directo.?
Y en cuanto a la enajenación de bienes, a tenor de lo establecido en el art. 137
LPAP ?1. La enajenación de los inmuebles podrá realizarse mediante subasta, concurso o
adjudicación directa (?) 4. Se podrá acordar la adjudicación directa en los siguientes
supuestos: a) Cuando el adquirente sea otra Administración pública o, en general, cualquier
persona jurídica de derecho público o privado perteneciente al sector público. A estos
efectos, se entenderá por persona jurídica de derecho privado perteneciente al sector
público la sociedad mercantil en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o
indirecta de una o varias Administraciones públicas o personas jurídicas de Derecho
público. b) Cuando el adquirente sea una entidad sin ánimo de lucro, declarada de utilidad
pública, o una iglesia, confesión o comunidad religiosa legalmente reconocida. c) Cuando el
inmueble resulte necesario para dar cumplimiento a una función de servicio público o a la
realización de un fin de interés general por persona distinta de las previstas en los párrafos
a) y b). d) Cuando fuera declarada desierta la subasta o concurso promovidos para la
enajenación o éstos resultasen fallidos como consecuencia del incumplimiento de sus
obligaciones por parte del adjudicatario, siempre que no hubiese transcurrido más de un
año desde la celebración de los mismos. En este caso, las condiciones de la enajenación
no podrán ser inferiores de las anunciadas previamente o de aquellas en que se hubiese
producido la adjudicación. e) Cuando se trate de solares que por su forma o pequeña
extensión resulten inedificables y la venta se realice a un propietario colindante. f) Cuando
se trate de fincas rústicas que no lleguen a constituir una superficie económicamente
explotable o no sean susceptibles de prestar una utilidad acorde con su naturaleza, y la
venta se efectúe a un propietario colindante. g) Cuando la titularidad del bien o derecho
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
27
corresponda a dos o más propietarios y la venta se efectúe a favor de uno o más
copropietarios. h) Cuando la venta se efectúe a favor de quien ostente un derecho de
adquisición preferente reconocido por disposición legal. i) Cuando por razones
excepcionales se considere conveniente efectuar la venta a favor del ocupante del
inmueble?.
El art. 137 LPAP no dispone el carácter de legislación básica, planteándose así una
desarmonía o una falta de uniformidad, no solo entre el régimen jurídico aplicable a los
aprovechamientos y a las enajenaciones de bienes (cuando pudiera concurrir el mismo
fundamento jurídico que posibilitaría el haber igualado ambos regímenes), sino también
entre los diferentes regímenes jurídicos afectantes a las Administraciones públicas
territoriales Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales que, ante situaciones
iguales debieran, sin embargo, actuar aplicando regímenes jurídicos diferenciados y con
resultados distintos.
A pesar de esto, debe considerarse que tanto hoy, como antes, no quedaba ni ha
quedado eliminada la regla de la remisión al procedimiento negociado antes prevenida en el
TRLCAP y en la actualidad en el art. 169 TRLCSP de 2011, expresando que en dicho
procedimiento ?la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano
de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones
del contrato con uno o varios de ellos?, pudiendo ser utilizado dicho procedimiento ?cuando,
por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos
de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado? (art.
170.d TRLCSP). Ello, sin perjuicio de que, como podrá comprenderse, un posible acceso al
procedimiento negociado tampoco eliminaría la supletoriedad de la LPAP para resolver
aquellos casos, como el nuestro, en los que, por revelarse indebida o inadecuada la
aplicación de la regla de la subasta, se apreciase la necesidad buscar en el ordenamiento
vías legales que facultasen a satisfacer el interés general perseguido (ello -insistimos- al
margen de la predicada naturaleza administrativa especial del contrato).
IX
Sobre el alcance de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas y de la
legislación reguladora de la contratación administrativa
Pudiera argumentarse que partir del art. 4.1.p de la LCSP de 2007, ya antes citado
(hoy art. 4.1.p TRLCSP de 2011), quedó excluida para las entidades locales la incidencia de
la legislación de contratos del sector público en lo que atañe a los contratos de enajenación
de bienes patrimoniales. No es esta, para nosotros, la racional interpretación de las cosas.
Como acabamos de señalar, para el arrendamiento de bienes patrimoniales, no
existe ya duda sobre la incidencia de la LPAP. Sería conveniente traer aquí a colación la
doctrina constitucional sentada en la sentencia, antes citada 162/2009, de 29 de Junio de
2009, (Recurso 5568/2007), en la que fue anulada una parte del artículo 184 de la Ley de
Administración Local de Aragón y en la que, entre otras cosas, se dijo: ?Por lo que se
refiere, en segundo lugar, a la verificación del carácter materialmente básico del art. 107.1
de la Ley 33/200, hemos de comenzar recordando que la competencia del Estado para
establecer las bases del régimen patrimonial de las Administraciones públicas, a las que ha
de ajustarse el desarrollo legislativo por parte de las Comunidades Autónomas al regular su
patrimonio propio, se halla, como este Tribunal tuvo ocasión de precisar ya en la STC
58/1982, de 27 de julio, FJ 1 (?) el apartado 5 de la disposición final segunda de la Ley
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
28
33/2003, en consonancia con su exposición de motivos, proclama el carácter básico, de
acuerdo con lo preceptuado en el art. 149.1.18 CE, de diversas disposiciones de esta Ley,
entre las que se encuentra precisamente su art. 107.1, que establece la regla general de
adjudicación por concurso de los contratos para la explotación de los bienes y derechos
patrimoniales de todas las Administraciones públicas, y las posibles excepciones a esta
regla (supuestos de adjudicación directa). El establecimiento por el legislador estatal de
esta norma, al amparo del art. 149.1.18 CE, responde a la vinculación de las bases
estatales con las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica,
que rigen la contratación pública, (SSTC 141/1993, de 22 de abril, FJ 5, y 331/1993, de 12
de noviembre, FJ 6), a fin de asegurar a los ciudadanos un tratamiento uniforme en sus
relaciones con las Administraciones públicas, que se vería comprometido, en lo que aquí
importa, si las formas de adjudicación de los contratos para la explotación de los bienes
patrimoniales pudieran ser diferentes en las distintas partes del territorio nacional.-
Ciertamente, tanto la subasta como el concurso son formas de adjudicación de los
contratos susceptibles de satisfacer las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia
y seguridad jurídica. No obstante, que el legislador estatal haya optado por el concurso
como forma de adjudicación de los contratos para la explotación de los bienes patrimoniales
de las Administraciones públicas (sin perjuicio de los supuestos excepcionales en los que se
admite la adjudicación directa), excluyendo en todo caso la subasta, no puede reputarse
como una decisión que exceda del común denominador normativo que encierra el título
básico contenido en el art. 149.1.18 CE, sin que le corresponda a este Tribunal fiscalizar la
oportunidad de esa concreta opción del legislador, plasmación de una legítima opción
política (?) El principio general de adjudicación por concurso de los contratos para la
explotación de los bienes patrimoniales se completa con la admisión, con carácter
excepcional, de la adjudicación por contratación directa, previsión que encuentra su
justificación en la existencia de supuestos peculiares, que el propio art. 107.1 de la Ley
33/2003 enumera, en los que justamente la mejor satisfacción de los intereses públicos
aconseje la selección directa del contratista, por no resultar eficaz en tales supuestos
excepcionales acudir a un sistema complejo de selección, como es el concurso. En todo
caso, el control de la decisión administrativa de optar por la adjudicación directa queda
asegurado por la exigencia legal de que esa decisión sea motivada («las circunstancias
determinantes de la adjudicación directa deberán justificarse suficientemente en el
expediente», establece el art. 107.1 in fine) y, en consecuencia, susceptible de revisión
jurisdiccional?.
No podemos entrar a valorar las razones que tuvo el legislador de la LPAP para
establecer un régimen uniforme en la explotación de los bienes patrimoniales y, sin
embargo, no contemplar la misma uniformidad para la enajenación de dicha clase de
bienes. Sobre todo, si se atiende a la propia conceptuación del Tribunal Constitucional
sobre la oportunidad ?de asegurar a los ciudadanos un tratamiento uniforme en sus
relaciones con las Administraciones públicas?. En cualquier caso -insistimos-, al margen de
la aplicación supletoria de la LPAP, no cabe olvidar que se mantienen la incidencia de la
legislación reguladora de los contratos administrativos.
Cabe que citemos, en apoyo de esta opinión, el Informe de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa 25/2008, de 29 de enero de 2009 («Régimen jurídico aplicable
a los procedimientos y formas de adjudicación de los contratos patrimoniales celebrados por
una entidad local» (LA LEY 382/2009). En él se dice: ?1. Como señala el Presidente de la
Diputación Provincial de Valencia su consulta se ciñe a conocer el régimen jurídico aplicable
a los procedimientos y formas de adjudicación de los contratos patrimoniales celebrados por
una entidad local, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 4.1, letra p), de la Ley de
Contratos del Sector Público. 2. En cuanto tiene relación con las referencias normativas de
la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones públicas, a la Ley
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
29
de Contratos de las Administraciones Públicas se ha de advertir que, vigente esta última
Ley en el momento de promulgación y de entrada en vigor de aquella otra, todas las
referencias que en la misma se hacen a la segunda se han de entender reseñadas hoy a la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, habida cuenta que ésta
deroga la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la sustituye plenamente. 3. A
la primera cuestión, que interesa conocer el régimen jurídico aplicable a los procedimientos
y formas de adjudicación de los contratos patrimoniales celebrados por una entidad local,
debe responderse que es el que corresponde a un procedimiento de carácter administrativo
regulado en la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas y en el Reglamento de
Bienes de las Entidades Locales. Sin embargo, posiblemente lo que interesa conocer la
Diputación Provincial de Valencia se refiere en concreto a las variaciones de regulación
introducidas en la Ley de Contratos del Sector Público respecto de la Ley de contratos de
las administraciones públicas, ya que mientras que la norma derogada no excluía de su
ámbito de aplicación, respecto del procedimiento de adjudicación de los contratos, a los
contratos patrimoniales, la nueva Ley de Contratos del Sector Público si lo hace en su
artículo 4.1, letra p). 4. Para responder a la consulta en primer lugar debemos especificar la
regulación que sobre tal aspecto se encontraba establecida en las normas precedentes
para después, a la vista de la nueva normativa, llegar a una conclusión. Así, la Ley de
contratos de las administraciones públicas señalaba en su artículo 5, apartado 1, que los
contratos que celebre la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado, y
en el apartado 3, respecto de estos últimos indicaba, excluyendo los contratos
administrativos, que los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la
consideración de contratos privados y, citaba, en particular, los contratos de compraventa,
donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes
inmuebles.- Después, en el artículo 7 y 8 fijaba el régimen jurídico de los contratos
administrativos y en el artículo 9 el que correspondía a los contratos privados, y entre ellos
los llamados contratos patrimoniales introduciendo una importante distinción respecto de los
contratos privados que indicaba que en cuanto a su preparación y adjudicación se regían
por sus normas administrativas especificas y en defecto de estas por la propia Ley y por sus
normas de desarrollo.- Respecto de los contratos patrimoniales disponía la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas que se regirán, en primer lugar, en cuanto a su
preparación y adjudicación, por la legislación patrimonial de las correspondientes
Administraciones Públicas, normas que a la derogación de la Ley de contratos de las
administraciones públicas se concretan en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de
Patrimonio de las Administraciones Públicas, en el Reglamento para la aplicación de la Ley
del Patrimonio del Estado, aprobado por el Decreto 3588/1964, de 5 de noviembre, en
cuanto no estuviera derogado por la Ley, respecto de la Administración General del Estado,
y en las correspondiente normas de tal fin de las Comunidades Autónomas en cuanto no se
tratara de normativa declarada básica en la Ley, y además, respecto de las Entidades
Locales por el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por el Real
Decreto 1372/1986, de 13 de junio, que a la derogación de la Ley conserva su vigencia en
cuanto no se oponga a la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas o, en su caso,
a las normas sobre tal materia promulgadas por las Comunidades Autónomas de superior
rango normativo.- Así resulta de lo establecido en el artículo 1.2 del Reglamento de bienes,
al disponer que el régimen de bienes de las Entidades locales se regirá por la legislación
básica del Estado en materia de régimen local, por la legislación básica del Estado
reguladora del régimen jurídico de los bienes de las Administraciones Públicas, por la
legislación que en el ámbito de sus competencias dicten las Comunidades Autónomas y en
defecto de la tales normas por la legislación estatal no básica en materia de régimen local y
bienes públicos, así como por las ordenanzas propias de cada entidad y supletoriamente
por las restantes normas de los ordenamientos jurídicos, administrativo y civil. El apartado 3
del artículo precisa que, en todo caso, se aplicará el derecho estatal de conformidad con el
artículo 149.3 de la Constitución.- 5. De las normas citadas se puede obtener una primera
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
30
conclusión, como es que la Ley de contratos de las Administraciones públicas, en su texto
refundido, no determinaba normas reguladoras concretas sobre los contratos patrimoniales,
sino que se limitaba a fijar que respecto del procedimiento de adjudicación, cuestión que
plantea la Diputación Provincial de Valencia, se regían por las normas patrimoniales,
añadiendo que, en defecto de estas, por la propia Ley y que el Reglamento de Bienes
citado, como norma especial reguladora del régimen local en materia patrimonial, en su
contexto de jerarquía de norma, declara en su artículo 1, como indicamos, las que regularán
tal aspecto concreto, con la especial consideración de que en materia de legislación básica
será de aplicación directa las disposiciones de la Ley 33/2003 y en materia de legislación no
básica será de aplicación las normas promulgadas por las Comunidades Autónomas y en
su defecto las normas de la citada Ley de patrimonio de las Administraciones públicas.- En
tal sentido, al incluirse una precisión concreta respecto de que norma ha de ser aplicada en
las normas que regulan los contratos patrimoniales será tal norma la que determina el
régimen jurídico al que se someten.- 6. Un aspecto singular debe ser matizado por su
transcendencia, en cuanto a la identidad de los sistemas de desarrollo de los
procedimientos de adjudicación de los contratos, que nos revela que los procedimientos y
formas de adjudicación se regulan en similares términos y que la mayor diferencia la
encontramos en la regulación del procedimiento negociado que es propia de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas y que en la Ley de Patrimonio de las
Administraciones Públicas, con su efecto sobre el Reglamento de Bienes de las Entidades
Locales, tal procedimiento recibe la denominación de adjudicación directa. En otro contexto
podemos apreciar que las reglas que regulan la aprobación de expediente, publicidad,
presentación de proposiciones, examen y valoración de las mismas, decisión de
adjudicación y efectos de la misma son los mismos.- Singular importancia se aprecia en
normas reguladoras de las que se refieren a las partes en el contrato, en las que destaca
que el órgano de contratación debe tener atribuida la competencia y que el contratista debe
tener reconocida la necesaria personalidad jurídica, capacidad de obrar y solvencia, así
como que debe mantener una posición de idoneidad para acceder al negocio jurídico objeto
del contrato, idoneidad que el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias a unido a la no
concurrencia de causa de prohibición para contratar.- 7. En relación con las normas
patrimoniales cabe destacar que la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas
contiene diversas referencias que en su promulgación se complementan con la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, que como indicamos deben entenderse hoy
hechas a la Ley de Contratos del Sector Público y que hoy conservan su vigencia en tanto
forman parte del contexto normativo de aquella.- El artículo 94 determina que en ningún
caso podrán ser titulares de concesiones sobre bienes y derechos demaniales las personas
en quienes concurra alguna de las prohibiciones de contratar reguladas en el Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, referencia que ha de entenderse hecha a la
Ley de Contratos del Sector Público y en concreto a su artículo 49. El artículo 110 cuando
dispone que los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos
patrimoniales se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por esta Ley y sus
disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de
contratos de las Administraciones públicas, texto coincidente con el del artículo 9.1 de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y que confronta con el del artículo 4.1,
letra p), de la Ley de Contratos del Sector Público que no prevé el sometimiento a esta de
aquellas cuestiones que no se regulan en la Ley de Patrimonio, pero que por vía de lo
dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo cabe la posibilidad de continuar la aplicación
cuando dispone que para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse se
aplicarán los principios de esta Ley, consideración que aunque no se vincula a una norma
concreta no impide encontrar en su articulado, como normas que como señala el artículo 1
tienen por objeto garantizar la aplicación de los principios de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
31
de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad
presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos con la salvaguarda
de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.- En
cuanto se refiere al procedimiento de adjudicación, como hemos destacado anteriormente,
la Ley de Patrimonio contiene una pluralidad de normas referidas a cada una de las
diferentes situaciones que regula. Frente al sistema de la legislación de contratos en la que
se distinguen tres procedimientos, abierto, restringido, con dos formas de adjudicación,
subasta y concurso, hoy oferta económicamente más ventajosa, y negociado, en la Ley de
Patrimonio no se distinguen tipos de procedimientos sino tres formas de adjudicación como
son el concurso de general aplicación, la subasta, aplicable en las enajenaciones de bienes
(artículos 137 y 143) y la adjudicación directa aplicable en supuestos concretos
determinados por la Ley. Citemos a título de ejemplo, entre otros, los artículos 107, sobre
procedimiento de adjudicación de los contratos para la explotación de los bienes y derechos
patrimoniales, 110, sobre régimen jurídico de los negocios patrimoniales, 116.4, sobre
procedimiento de adquisición de inmuebles o derechos sobre los mismos, y 137 y 143,
sobre procedimiento para las enajenaciones de bienes inmuebles y muebles. Estas normas
de la Ley 33/2003 han de entenderse complementadas por vía de desarrollo normativo con
el Reglamento para la aplicación de la Ley del Patrimonio del Estado, aprobado por el
Decreto 3588/1964, de 5 de noviembre, en cuanto no estuviera derogado por la Ley.-
Finalmente el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que evidentemente debe
adaptarse a lo establecido en la Ley de Patrimonio, contiene, como no podía ser de otra
manera, normas que regulan el procedimiento de adjudicación de estos contratos como los
artículos 11, sobre la adquisición de bienes en la que se exigirá el cumplimiento de los
requisitos contemplados en la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones
locales, 78, sobre la adjudicación de concesiones administrativas que se otorgaran previa
licitación, con arreglo a dispuesto en el Reglamento y en la normativa reguladora de la
contratación de las Corporaciones locales, 92, sobre el arrendamiento y cualquier otra
forma de cesión de uso de bienes patrimoniales, y 112, sobre enajenaciones.- 8. De cuanto
se refiere podemos apreciar un efecto singular respecto de la especialidad propia de la
legislación patrimonial y de la legislación de contratos del sector público como es que la
regulación singular que realiza se complementa como parte de la misma con otras normas
promulgadas sin necesidad de repetir en su articulado las mismas reglas. Así podemos
afirmar que las normas contenidas en la Ley de Patrimonio de las Administraciones
Públicas, su Reglamento de aplicación y el Reglamento de Bienes de las Entidades
Locales, se complementan por así disponerlo los artículos que se han citado, con la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas hasta su derogación y posteriormente por la Ley
de Contratos del Sector Público, pero esta no por resultar de aplicación directa, sino en
tanto en cuanto regulan aspectos concretos de desarrollo del procedimiento de adjudicación
sin las cuales aquellas normas no podrían ser aplicadas.(?) 9. De cuanto se ha expuesto
se ha de obtener dos conclusiones. La primera es que existe una regulación normativa
suficiente que permita contemplar específicamente regulado el procedimiento de
adjudicación de los contratos patrimoniales en normas especificas de tal materia por lo que
la acostumbrada referencia a normas de la Ley de contratos de las Administraciones
Públicas, ausente en la Ley de Contratos del Sector Público, no genera problemas que no
puedan ser resueltos mediante la aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 4
de esta Ley, y la segunda que aquellos aspectos no regulados como materia propia del
régimen de los contratos patrimoniales han de aplicarse criterios propios de cada situación
como pueden ser la cuestiones relativas a la personalidad, la capacidad para contraer
obligaciones, la solvencia para contratar tanto las que tienen carácter positivo la de
significado negativo. CONCLUSIÓN. Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa entiende que el régimen jurídico aplicable a los procedimientos y formas de
adjudicación de los contratos patrimoniales celebrados por una entidad local como
consecuencia de quedar los mismos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
32
Contratos del Sector Público, es el que resulta de las normas establecidas en la Ley
33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y de las
normas que la complementan y, en especial, por el Reglamento de Bienes de las Entidades
Locales, así como, en su caso, por las normas promulgadas sobre tal materia por las
Comunidades Autónomas respecto de las normas declaradas no básicas, siendo de
aplicación las normas sobre preparación y adjudicación de contratos de la Ley 30/2007,
cuando la las normas patrimoniales así lo expresen.?
No de opinión distinta es la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Comunidad Autónoma de Aragón, que en su Informe 4/2009, de 15 de abril,
?consideraciones sobre el régimen jurídico aplicable a los procedimientos y formas de
adjudicación de los contratos patrimoniales celebrados por una entidad local? (LA LEY
1196/2009) dijo: ?En primer lugar conviene manifestar que la exclusión de los contratos
patrimoniales de la LCSP debe ubicarse en el marco de las importantes modificaciones que
está conociendo, en los últimos años, el ordenamiento jurídico del Derecho de los bienes
públicos. La Constitución española reconoció la existencia de cuatro categorías de bienes
públicos ?el dominio público, los bienes comunales, el patrimonio nacional y los bienes
patrimoniales? en el artículo 132.- Pues bien, desde ese reconocimiento constitucional, ha
tenido lugar un proceso de alteración normativa en la que, por hacer referencia únicamente
a los últimos años, destacan: la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones
Públicas; la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes; la Ley 32/2003, de 3 de
noviembre, General de Telecomunicaciones; la Ley 39/20003, de 17 de noviembre, del
Sector Ferroviario; la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de
Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General; la Ley 13/2003, reguladora del
Contrato de concesión de obras públicas y, finalmente, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público (en adelante LCSP).- Este proceso de alteración normativa
obedece, fundamentalmente, a la necesidad de establecer un régimen jurídico de los bienes
más dúctil y flexible que permita la adaptación del mismo a la realidad de la práctica
administrativa actual. Es en este sentido en el que hay que hay que interpretar el artículo
4.1, apartados o) y p) de la LCSP, mediante el que se excluye de su ámbito objetivo de
aplicación los contratos patrimoniales.- Este propósito de eliminar la rigidez del régimen
jurídico de los bienes públicos ?régimen, por otra parte, desfasado? encuentra serias
dificultades que derivan de la supervivencia de la clásica diferenciación de los bienes en
función de que pertenezcan al dominio público, los destinados a un uso o servicio público; o
sean bienes patrimoniales, los que sirven a los fines de la Administración pero que no se
destinan a uso público ni a servicio público.- Como señala el Sr. Presidente de la
Federación Aragonesa de Municipios, Comarcas y Provincias, el artículo 4.1 p) LCSP
excluye de su ámbito objetivo de aplicación los contratos de compraventa, donación,
permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles,
valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de
ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán
siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial.- Es
decir, se excluye del ámbito de aplicación de la LCSP a los denominados «contratos
patrimoniales». En el ámbito local se ha venido entendiendo como contratos patrimoniales
aquellos contratos que tenían como objeto bienes que servían a los fines de las Entidades
Locales pero que no se destinaban a un uso público ni a un servicio público, ni eran bienes
comunales.- Los artículos 171 de la Ley 7/1999, de 9 de abril de Administración Local de
Aragón y 4 del Decreto 347/2002, de 19 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que
se aprueba el Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las Entidades
Locales de Aragón enumeran además, expresamente, entre los bienes de propios a las
parcelas sobrantes no susceptibles por sí de un uso adecuado y a los bienes no utilizables
(criterio enumerativo) y establecen la presunción de bien patrimonial cuando no conste la
afectación de un bien a un uso o servicio público o su naturaleza comunal (criterio finalista o
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
33
residual).- Sin embargo, en la actualidad, y conforme al artículo 4.1 p) y o) de la LCSP ?
que es exigencia del Derecho Comunitario, en particular de la Directiva 2004/18 de 31 de
marzo (considerando 24) en cuanto considera que los contratos relativos a la adquisición o
arrendamiento de bienes inmuebles o relativos a derechos respecto de dichos bienes,
revisten características especiales, debido a las cuales no resulta adecuada aplicar a esos
contratos las «normas de adjudicación» de la Directiva? por «contratos patrimoniales» hay
que entender aquellos contratos regulados en la normativa patrimonial de las
Administraciones Públicas. Es decir se trata de un concepto más amplio en el que se
integran tanto aquellos contratos que tienen como objeto bienes que servían a los fines de
las Entidades Locales pero que no se destinaban a un uso público ni a un servicio público,
como aquellos otros que tienen por finalidad la adquisición de bienes que resulten
necesarios a los fines de las entidades locales, como a título de ejemplo los de interés
histórico o artístico.- Sobre la exclusión de estos contratos se ha pronunciado la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, mediante Informe 25/08, de 29 de
enero de 2009 y, en el ámbito autonómico, el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad
Valenciana, mediante dictamen 481/2008, de 3 de julio de 2008.- De conformidad con los
pronunciamientos de estos órganos consultivos debe advertirse, con carácter general, que
la exclusión de estos contratos de la LCSP en modo alguno es absoluta; primero porque la
Disposición Adicional Segunda de la propia LCSP contempla las reglas referentes a las
competencias de los órganos de contratación de las entidades locales referidas a los
contratos patrimoniales y segundo porque, de conformidad con el artículo 4.2 LCSP, los
contratos, negocios y relaciones jurídicas excluidos se regulan por sus normas especiales,
aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran
presentarse.- De lo expuesto se deduce que los contratos patrimoniales se rigen por la
propia LCSP, en su Disposición Adicional segunda; la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del
Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) en los aspectos que la Disposición
Final segunda califica de carácter general, o de carácter básico; las demás normas, tanto
de la Ley 33/2003, como de la propia Ley 30/2007, en lo que pudieran resultar aplicables
con carácter supletorio.- En principio todo contrato ha de reunir los requisitos, según las
normas de derecho privado, de consentimiento, objeto cierto y causa de la obligación que
se establezca, conforme al artículo 1261 y siguientes del Código Civil; y específicamente
respecto de cada tipo de contrato patrimonial, han de cumplirse, además, los requisitos que
para el mismo exija la legislación de patrimonial y la de régimen local.- En este sentido la
Ley 7/1999, de 9 de abril de Administración Local de Aragón, en su artículo 174 (referente a
la adquisición de bienes) establece que «la adquisición de bienes a título oneroso exigirá el
cumplimiento de las normas sobre contratación»; en el artículo 184 (referente a la utilización
de los bienes patrimoniales) dispone que «el arrendamiento y cualquier otra forma de
cesión de uso de los bienes patrimoniales se regirán por la normativa reguladora de la
contratación». En el mismo sentido el Decreto 347/2002, de 19 de noviembre, del Gobierno
de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras
de las Entidades Locales de Aragón, contiene diversas referencias a la aplicación de la
normativa reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas en relación con el
régimen jurídico de los bienes patrimoniales (artículos 17.1; 83.1; 86.1; 100.1). Sin embargo
es necesario señalar que en la medida en que los contratos patrimoniales, con carácter
general, han sido excluidos de la aplicación de la LCSP, estos reenvíos resultan en la
práctica carentes de efectividad (?)?.
Y si observamos las perspectivas de futuro, podemos advertir que el Estatuto de
Autonomía de Aragón de 2007 reitera la inclusión de la materia de régimen local entre las
competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma (artículo 71.5ª), concretando algunos
de sus contenidos específicos tales como: «la determinación de las competencias de los
municipios y demás entes locales en las materias de competencias de la Comunidad
Autónoma de Aragón, el régimen de los bienes locales y las modalidades de prestación de
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
34
los servicios públicos locales, así como las relaciones para la cooperación y la colaboración
entre los entes locales y entre éstos y la Administración de la Comunidad Autónoma de
Aragón».
A su amparo, se halla circulando por los despachos un proyecto de reforma parcial
de la Ley de Administración Local de Aragón en relación al patrimonio, el servicio público y
la contratación local. El Título II, de este proyecto de Ley se dedica a la regulación del
Patrimonio Local, contiene siete Capítulos efectuando una regulación en la que, entre otras
cosas, opera una adaptación a la Ley 33/2003. En el art. 32 del proyecto (Enajenación de
bienes patrimoniales a título oneroso), podemos leer lo siguiente: ?1. La enajenación de los
inmuebles podrá realizarse mediante concurso, subasta o adjudicación directa. 2. El
procedimiento ordinario para la enajenación de inmuebles será el concurso. 3. Únicamente
se utilizará la subasta en los supuestos previstos reglamentariamente y, en todo caso,
respecto de bienes que, por su ubicación, naturaleza o características, sean inadecuados
para atender las directrices derivadas de las políticas públicas locales, en especial, de la
política de vivienda. 4. En la adjudicación de estos contratos serán de aplicación las
previsiones del procedimiento simplificado recogido en el artículo 227 de esta Ley. Para
calcular el importe de licitación sobre el que se presentarán ofertas al alza se atenderá el
valor del mercado, sin que pueda ser inferior a la mitad de éste. Para la determinación de
este valor de mercado se requerirá un informe pericial. La participación en procedimientos
de adjudicación requerirá el ingreso de un 5 por ciento del precio de venta en concepto de
fianza. 5. El órgano competente para enajenar los bienes o derechos podrá admitir el pago
aplazado del precio de venta, por un período no superior a 10 años y siempre que el pago
de las cantidades aplazadas se garantice suficientemente mediante condición resolutoria
explícita, hipoteca, aval bancario, seguro de caución u otra garantía suficiente usual en el
mercado. El interés de aplazamiento no podrá ser inferior al interés legal del dinero. 6. Se
podrá acordar excepcionalmente la adjudicación directa en los siguientes supuestos: a)
Cuando el adquirente sea otra Administración pública o, en general, cualquier persona
jurídica de de derecho público o privado perteneciente al sector público. b) Cuando el
adquirente sea una entidad sin ánimo de lucro, declarada de utilidad pública, o una iglesia,
confesión o comunidad religiosa legalmente reconocida. c) Cuando fuera declarada desierta
la subasta o concurso promovidos para la enajenación o éstos resultasen fallidos como
consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por parte del adjudicatario, siempre
que no hubiese transcurrido más de un año desde la celebración de los mismos. d) Cuando
la titularidad del bien o derecho corresponda a dos o más propietarios y la venta se efectúe
a favor de uno o más copropietarios. e) Cuando la venta se efectúe a favor de quien ostente
un derecho de adquisición preferente reconocido por disposición legal. f) Cuando por
razones excepcionales se considere conveniente efectuar la venta a favor del ocupante del
inmueble. 7. Los ingresos obtenidos por la enajenación de bienes no podrán destinarse a
financiar gastos corrientes, salvo los correspondientes a las parcelas sobrantes. El destino
de los ingresos correspondientes a la enajenación de bienes del Patrimonio público del
suelo se rige por la normativa urbanística? (recordemos también que ya el art. 21 de la Ley
7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía posibilitaba
acceder al procedimiento negociado para la enajenación de bienes patrimoniales).
Obviamente, lo señalado en este parágrafo, al igual que el anterior, concierne a la
evolución de la legislación y su eventual consideración como parámetro interpretativo de lo
que aconteció desde el 2 de marzo de 2000 (fecha de firma del Protocolo), hasta el 1 de
febrero de 2002 que es cuando fue firmado el contrato de arrendamiento con opción de
compra. Son los hechos acaecidos entre estas fechas los que determinan la legislación
aplicable. Si bien, hemos querido llamar la atención sobre la evolución legislativa y ante
todo, sobre una realidad ya palpable de manera notoria en el año 2000, cual era la
utilización de los bienes patrimoniales, no fundamentalmente con fines de obtención de
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
35
ingresos que es la concepción de una Hacienda patrimonialista todavía latente en el RBEL y
en el texto refundido de 1986 que acoge la legislación preconstitucional de la primera mitad
del siglo XX, sino con la finalidad de coadyuvar a la satisfacer las políticas públicas, tal
como contempló el art. 8 LPAP (básico), reconociendo la Exposición de Motivos de esta Ley
de 2003 que, ya previamente a la misma, se habían producido grandes transformaciones en
la utilización de los bienes.
X
Una valoración de lo actuado
En lo hasta ahora argumentado, hemos querido dejar claro que, a nuestro modo de
ver, nos hallamos ante contrato administrativo que posibilita la aplicación del procedimiento
negociado prevenido en el TRLCAP y que, aun cuando pudiéramos hallarnos ante un
contrato privado, se nos presenta como un supuesto excepcional de enajenación, que debe
ser examinado e interpretado como lo que es, y por ello y en virtud de la propia remisión
efectuada por los textos legales, posibilitar igualmente el acceso al procedimiento
negociado.
La excepcionalidad y la singularidad del caso radica en no hallarnos ante un
supuesto normal u ordinario de aprovechamiento y venta de un bien sobrante para la
Corporación en el que pudieran existir variedad de personas o empresas interesadas en su
adquisición, y en el que el municipio debiera maximizar el beneficio económico obtenible. El
caso en cuestión no se caracteriza por el aprovechamiento y la enajenación de un bien no
utilizable o del que pudieran derivar ingresos, sino por haberse perseguido como norte de
la operación contractual la obtención y la instalación y asentamiento de un polo de atracción
en Aragón y particularmente en la localidad de Tarazona, que sirva para la evolución y el
desarrollo del municipio y la creación de puestos de trabajo como aspiración y necesidad de
la comunidad vecinal. Y para, ello, el Ayuntamiento de Tarazona tuvo que adquirir
previamente unos terrenos que no eran de su propiedad para luego construirlos con unas
determinadas naves para poder enajenarlos y, además, tuvo que ser subvencionado y
endeudarse a largo plazo para poder hacerlo.
Desde nuestra perspectiva de las cosas, la cuestión así planteada, como
excepcional que es, debiera motivar el excepcionar justificadamente el procedimiento de
subasta, y no, obviamente, como vía de escape a la aplicación de la norma legal, sino como
modo normal de incidencia del ordenamiento en supuestos de hecho singular y
específicamente previstos para ello.
Sabemos que, en efecto, el derecho administrativo es un derecho de formas. Pero la
forma no es un fin en sí mismo, sino un medio para lograr los objetivos pretendidos por el
ordenamiento jurídico (de ahí la regla del art. 63.2 LRJAP).
Significativamente, el procedimiento de subasta viene siendo caracterizado,
ensalzado y defendido, como ya más arriba hemos dicho, por razón de que posibilita
satisfacer dos concretos fines: Uno, optimizar los rendimientos económicos que pueda
obtener el municipio, y otro, tratar en plano de igualdad a todos aquellos que puedan
hallarse interesados en la adquisición de unos determinados bienes. Así podemos
observarlo en variedad de trabajos doctrinales y en numerosas decisiones de órganos
administrativos y jurisdiccionales.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
36
Conseguir que la sede europea de una empresa norteamericana (que dispone de
una singular y especial clase de actividad, difícilmente comparable con otras) lo sea en
suelo de un municipio de Aragón, no es algo sencillo. Obtener ello, constituye un logro para
la comunidad vecinal y regional y, por ello, debe favorecerse o privilegiarse la instalación
allá hasta donde los poderes públicos lo entiendan factible. Y no parece, entonces, que
conseguir establecer las condiciones considerablemente favorables para la instalación de la
empresa sea compatible con el hecho de exigir, a su vez, que deba competir
económicamente en un procedimiento para la adquisición de terrenos, cuando no son
cognoscibles competidores en igual o similar situación ni con objetivos equiparables, y
cuando dicho procedimiento no dispone como fundamento ni como finalidad el obtener la
máxima cantidad de dinero por la venta, sino, precisamente, configurar un marco de
idoneidad para que pueda ser asentada una concreta actividad empresarial.
Por tanto, habrá de comprenderse que si las finalidades asignables doctrinal y
jurisdiccionalmente al procedimiento de subasta no podían ser satisfechas en un contrato
como el cuestionado en nuestro caso, resultaría razonable el indagar la existencia de una
alternativa a dicho procedimiento y debería entenderse justificada la búsqueda de
soluciones diversas ofertadas y facultadas por el propio ordenamiento.
Para así poder asumirlo, quizá cupiera el formularnos algunas preguntas. Podrían
ser, entre otras, las siguientes: ¿Qué clase de lesión ha sido producida en los intereses
económicos del municipio, o en los intereses de terceros, por no acceder al procedimiento
de subasta? ¿Hubieran sido obtenidos (o podrán ser obtenidos) rendimientos económicos
diversos con una subasta? ¿Mantendría ello la finalidad del contrato y el objetivo de interés
general perseguido por éste? ¿Se hubiera instalado la empresa de tener que acceder a
dicho procedimiento? ¿Qué sentido tenía una subasta para arrendar unos terrenos que solo
pudieron ser adquiridos y construidos por el municipio con una muy importe ayuda del
Gobierno autonómico y con la sola y exclusiva finalidad de ser cedidos a persona concreta
(entre otras cosas por haber sido así pactado en convenio con dicho Gobierno)? ¿Qué
objeto tenía la adquisición de las parcelas por el Ayuntamiento si no era el poder cederlas
con determinada finalidad? ¿Acaso es normal adquirir bienes para subastarlos
seguidamente? Acaso las subvenciones y el crédito percibidos del Gobierno de Aragón
podían haber sido destinados a finalidad distinta a la que se afectaron? ¿Qué sentido tiene
exigir ahora una subasta para una opción para la compra de algo que solo puede ser
adquirido por quien dispone de las instalaciones y está explotando el negocio de una
determinada forma y manera? ¿Qué lesión de derechos o intereses legítimos de terceros
ha podido ocasionar el no acceder a la subasta? (recordemos también que el contrato fue
convocado con publicidad en boletín oficial y no se recibió reclamación alguna). O, yendo
todavía más allá (y atendiendo a lo que es importante), ¿Qué minusvaloración, daño, lesión
detrimento o perjuicio ha podido o puede producirse a los intereses generales como
consecuencia de no acceder al sistema del subasta? ¿Acaso dicho procedimiento hubiera
podido o puede proporcionar o adicionar alguna clase de beneficio al Ayuntamiento o a la
comunidad vecinal distinto y mayor o mejor al derivado de la contratación efectuada?
Dar respuesta a los expresados interrogantes o a otros similares implicaría, para
nosotros, la necesidad de realizar una interpretación del ordenamiento que posibilite
satisfacer objetivamente los intereses generales que impone perseguir el art. 106.1 CE y
hacerlo a través de los propios mecanismos interpretativos que articula el ordenamiento.
Desde nuestra perspectiva de las cosas, la interpretación a realizar habría de pasar
por aceptar en que en casos singulares y excepcionales en los que, en los contratos
privados, la regla de la subasta no dispone de fundamento aplicativo, como creemos que
podría acaecer en el nuestro (si se tratase de un contrato privado), resultaba dable acceder
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
37
a la aplicación del TRLCAP, por reenvío normativo de la Ley de Administración Local de
Aragón, y, por tanto, a la incidencia de un procedimiento negociado, con o sin publicidad,
como así lo percibió en su día (incluso por otros conductos normativos de reenvío) la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (al igual que sigue sustentándolo
ahora, incluso a partir de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007), como así lo han
aceptado en algunas ocasiones determinadas decisiones jurisdiccionales, como así lo ha
contemplado explícitamente el propio Tribunal Constitucional, como así lo faculta la
legislación general reguladora de los bienes de las Administraciones Públicas, como así lo
han configurado las legislaciones autonómicas reguladoras de sus bienes, y como así viene
a mostrarlo una realidad que, en casos como el nuestro, exige posibilitar el logro y la
satisfacción objetiva de intereses sociales y generales por encima de los meramente
económicos y de la rigidez de determinadas formalidades diseñadas por el legislador para
supuestos de hecho efectivamente distintos y cuya aplicación no permitiría satisfacer tales
intereses generales municipales y regionales y, en cualquier caso, no permitiría hacerlo con
el mismo grado e intensidad que lo posibilita el utilizar procedimientos distintos.
En apoyo de tal entendimiento, podría incluso argumentarse sobre la aplicación
analógica de la legislación aragonesa sobre contratación, dado que la entidad local afectada
obraba obligada en cumplimiento de un Protocolo suscrito por el Gobierno de Aragón y
representando, obviamente, no solo los más reducidos intereses de la localidad, sino los
más amplios del territorio de Aragón (de ahí la importante aportación económica efectuada
por el Gobierno de Aragón y el cometido asignado por ésta la entidad local). En semejante
marco, debiéndose dar cumplimiento a lo pactado y querido por el Gobierno de Aragón,
hallándonos ante bienes adquiridos con dinero y financiación de dicho Gobierno para la
satisfacción de intereses regionales, pudiera también interpretarse incidente la regla de la
adjudicación directa prevenida en el art. 57.2 del Texto Refundido de la Ley de Patrimonio
de la Comunidad Autónoma de Aragón aprobado Decreto Legislativo 2/2000, de 29 de
junio, entonces vigente.
En cualquier caso, para el Consejo Consultivo, según cabe inferir de lo hasta ahora
expuesto en líneas precedentes, aunque pudo y debió haberse razonado en abundancia
sobre la evitación del procedimiento de subasta, el haber omitido éste, no supone la
existencia de un vicio de nulidad radical de todo lo actuado. Es más, incluso en el caso de
haberse entendido preceptivamente aplicable el procedimiento de subasta e incurrido, por
tanto, en el vicio de nulidad prevenido en el art. 62.1.e LRAJP, no debiera ser declarada la
nulidad del contrato. Esto último es lo que comentamos con algo más de detalle en nuestro
siguiente parágrafo.
XI
Sobre la declaración o no de la nulidad del contrato
Como sabemos, ante la gravedad de un vicio de nulidad, de carácter imprescriptible,
nuestro ordenamiento posibilita que sea declarado incluso una vez transcurridos los plazos
ordinarios para reaccionar frente a él. Y faculta a hacerlo a través de un procedimiento
formalizado especial, cual es el de revisión de oficio de actos administrativos, en el que
debe intervenir emitiendo criterio el Consejo Consultivo.
En anteriores dictámenes, como puede ser el nº 134/2007, de 17 de julio, el órgano
consultivo expresaba que en dicho procedimiento no caben interpretaciones extensivas,
pues la revisión de oficio integra el ejercicio de una potestad administrativa excepcional, que
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
38
exige un cuidado extremo en su utilización. Y decíamos que ello se halla en armonía con el
criterio del Consejo Estado, expresado, entre otros, en su dictamen de 23 de enero de 2003
(expte 3.432/2002), indicando que ?La revisión de los actos administrativos favorables a los
administrados directamente por la Administración, sin recurrir a los Tribunales, es un acto
de naturaleza excepcional que, por incidir en derechos consolidados debe ser de
interpretación, por lo menos, rigurosa?. O también, en el dictamen nº 528/2005, de 11 de
mayo, en el que se apuntaba que ?La revisión de oficio de los actos administrativos
constituye un cauce de utilización ciertamente excepcional y de carácter limitado, ya que
comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre
sus propios actos, dejándolos sin efecto. De aquí que no cualquier vicio jurídico permita
acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ella es sólo posible cuando concurra de
modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente
previstos. O también, según el dictamen de 8 de febrero de 2007 (expte 2.536/2006), ?La
potestad de revisión ha sido calificada por este Consejo de estado en reiteradas ocasiones
como ?excepcional? (entre otros muchos, Dictámenes...). En el Dictamen de 16 de mayo de
1996 (expediente 672/96) se decía que ?la Ley configura este privilegio de la
Administración, que viene a quebrar la certeza jurídica y colocar a la Administración pública
en situación muy desigual respecto del particular, de una manera excepcional?. Por
terminar, según el dictamen 1.393/1998, de 9 de julio, el procedimiento revisor ?por sí solo,
no legitima la puesta en acción de la potestad la puesta en acción de la potestad
excepcional de revisión de un acto firme, pues para declarar su nulidad de pleno derecho ?
como en el caso se pretende- debe concurrir de modo patente un vicio cualificado de los
tipificados en el artículo 62 de la Ley 30/1992.? De ahí que el dictamen 431/2001, de 8 de
febrero, expresase que ?los procedimientos de revisión de oficio regulados en la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, no están previstos por el Ordenamiento Jurídico para
restablecer la legalidad en su totalidad, sino sólo para proceder a revisar determinados
actos declarativos de derechos cuando se da uno de los supuestos que taxativamente se
establecen en la misma y que, además, son todos ellos de interpretación restrictiva. Por
consiguiente, los parámetros de la legalidad que deben ser tenidos en cuenta a los efectos
de apreciar o no si existe revisión de oficio son distintos, por ser más estrictos, que los
parámetros de la legalidad que deben tenerse en cuenta a los efectos de dictar por primera
vez una resolución que declare o no derechos de los administrados.?
Y no de criterio distinto es la Jurisdicción. Una sentencia que resume la doctrina
jurisprudencial existente a este respecto puede ser la de la Audiencia Nacional de 30 de
Septiembre de 2009, recurso 227/2007 (LA LEY 186295/2009). Según ella, ?habida cuenta
de la especial configuración de dicha potestad administrativa existen importantes límites o
condicionantes a la misma, por lo que aquí interesa, el primero de ellos reside en los
motivos que legitiman para acudir a ésta vía revisoria. Dichos motivos... constituyen
verdaderas causas tasadas, con enumeración exhaustiva, y cuya especial gravedad, en
definitiva, fundamenta esa potestad excepcional, como, asimismo, tanto el Consejo de
Estado como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han venido entendiendo de manera
constante y reiterada (por todas SSTS de 30 de marzo de 1982, 17 de octubre de 2000 y 12
de marzo de 2002)... como también ha sido declarado por el Tribunal Supremo (sentencias
de 27-3-1985, 31-12-1985 y 8-5-1986) «Sobre la nulidad o anulabilidad procedimental de
los actos administrativos, ha de ser aplicada con mucha parsimonia y moderación la teoría
jurídica de las nulidades, advirtiendo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad,
debe ponderarse la importancia que revista el derecho a que afecte, las desviaciones que
motive, la situación y posición de los interesados en el expediente... la jurisprudencia del
Tribunal Supremo ha sido especialmente restrictiva en cuanto a su tratamiento, al señalar
que la consistencia de los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad deben ser
de tal magnitud que "es preciso que se haya prescindido total y absolutamente del
procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites y resulta necesario
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
39
ponderar en cada caso las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada,
la falta de defensa que realmente haya originado, y, sobre todo, lo que hubiera podido variar
el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido" (SSTS de
17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000). En tal sentido se ha señalado que para que
se dé el motivo de nulidad consistente en haberse dictado el acto prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido, es necesario prescindir de todo
trámite, es decir, se produce el acto sin la instrucción previa de procedimiento alguno y
cuando se haya seguido un procedimiento legalmente previsto para un objeto distinto... el
Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que la infracción ha de ser clara, manifiesta y
ostensible, lo que supone que dentro del supuesto legal de nulidad se comprendan los
casos de ausencia total del procedimiento o de seguir un procedimiento distinto.
Significativamente, la SAN de 17 de Diciembre de 2012, recurso 608/2010 (LA LEY
202306/2012), vino a expresar que ?la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido
especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de esta causa de nulidad de pleno
derecho dentro de las que contempla el art. 62 de la Ley 30/1992, al señalar que la
consistencia de los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad deben ser de tal
magnitud que "es preciso que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento,
no bastando la omisión de alguno de estos trámites y resulta necesario ponderar en cada
caso las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa
que realmente haya originado, y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto
administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido" (SSTS de 17 de
octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000).- A tal efecto el Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 4ª,
en su sentencia de 20-7-2005 (LA LEY 13422/2005), (Recurso 2151/2002 ) señala que: "
Sin negar que el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos, al igual
que el sistema legal de recursos ordinarios, constituye un medio idóneo para revisar el
contenido de dichos actos, la coexistencia de ambos procedimientos supone
necesariamente la existencia de diferencias entre uno y otro. Desde el punto de vista de la
temporaneidad, el ejercicio del recurso ordinario -sea ante la Administración, sea ante los
Tribunales de lo Contencioso-Administrativo- está sometido a un plazo preclusivo; en
cambio cabe instar la revisión de oficio de los actos administrativos incursos en nulidad en
cualquier momento, como prevé específicamente el artículo 102.1 de la Ley 30/92,
procediendo igualmente formular la oportuna demanda contenciosa contra la decisión que
la Administración pueda adoptar respecto a la revisión instada, aunque ello no signifique
que se haya abierto un nuevo plazo de impugnación frente al acto cuya revisión se había
instado.- Ahora bien: la posibilidad de solicitar la revisión de un acto nulo por la
extraordinaria vía del artículo 102.1, no puede constituir una excusa para abrir ese nuevo
período que posibilite el ejercicio de la acción del recurso administrativo o judicial de
impugnación del mismo, ya caducada, cuando el administrado ha tenido sobrada
oportunidad de intentarlo en el momento oportuno. Y precisamente a esta circunstancia se
refiere el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común cuando condiciona
el ejercicio de la acción de revisión del artículo 102 -aun en los casos de nulidad radical del
artículo 62.1- a que no resulte contrario a la equidad, la buena fe, el derecho de los
particulares u otras circunstancias similares", ello lleva al TS en la sentencia antedicha a
considerar que quien ha tenido sobradas oportunidades de ejercitar las acciones nulidad o
anulabilidad oportunas al amparo de los artículos 62 y 63 de la Ley 13/95 , pese a lo cual ha
dejado precluir los plazos legales para efectuarlo, no puede ejercitar tardíamente su
pretensión de anulación por la vía del recurso de revisión del artículo 102-1, y el intentar
hacerlo así contraviene sin duda alguna la buena fe que ha de presidir el desarrollo de las
relaciones jurídicas y la finalidad perseguida por el ordenamiento al establecer un sistema
de recursos ordinarios sometidos a plazos taxativamente exigibles para postular tal
anulación?.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
40
Ello no obsta a que, como ya hemos también advertido previamente, es interpretable
que pudiéramos hallarnos efectivamente ante un supuesto de nulidad si realmente se
admitiese que el procedimiento de subasta resultaba de ineluctable respeto y cumplimiento
sea cual fuere la clase y la naturaleza de la enajenación pretendida llevar a cabo.
Supongamos, por tanto, que es rechazada nuestra interpretación de las cosas efectuada
para este concreto supuesto y que, en una interpretación literal del TRRL y del RBEL y
evitando atender a la naturaleza del contrato y a los antecedentes existentes, obviando la
satisfacción de intereses generales y marginando cualquier clase de exégesis sistemática,
se entienda que en todo caso debió haberse acudido al procedimiento de subasta para
poder realizar el contrato de arrendamiento con opción de compra.
En tal caso, asumimos que habría de entenderse producida la infracción del
procedimiento legalmente establecido (por ausencia absoluta de éste) y ser considerada la
nulidad del contrato; nulidad que podría ser declarada en cualquier momento, dado su
carácter imprescriptible, provocando la restitución de las prestaciones, el cese de la
actividad empresarial y el abandono de las instalaciones, el despido de los empleados, la
devolución de las subvenciones y del préstamo concedido por el Gobierno de Aragón, la
eliminación de las inversiones, con lesión de los intereses económicos de todos los
implicados, dejando inútiles los terrenos y las naves a la espera de que alguien quisiera o
pudiera efectuar alguna clase de aprovechamiento y teniendo que afrontar las
correspondientes responsabilidades. Y todo ello, sin beneficio alguno para el municipio o
para los vecinos o para el interés público (de modo contrario, con claro detrimento de éste),
ni tampoco para persona o entidad alguna.
Ante tal panorama, desde nuestra perspectiva de las cosas, habrían de entrar en
juego los límites para el ejercicio de las facultades de revisión que vienen contemplados en
el art. 106 LRJAP. Como dice la SAN de 17 de Diciembre de 2012, recurso 608/2010 (LA
LEY 202306/2012), ?si bien, la revisión de oficio se puede realizar en cualquier momento y,
por tanto, se trata de una acción imprescriptible, en principio sin límite temporal alguno, hay
que tener en cuenta los límites previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, que prevé que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por
prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio
resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes, que
es lo que ocurre en el caso de autos ya que la solicitud de revisión se plantean 10 años
después de producido el acto administrativo cuya nulidad se pretende.» En este sentido,
dice la STS 17/01/06: «La revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos
exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar
actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de
garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no
pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es
satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra
que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. La única manera de
compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de
ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo
reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve
gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías
procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo
el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros".-
E igualmente sostiene que ante la redacción del artículo 106 de la ley 30/992 , "parece
evidente que la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106
dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego (...),". Y recuerda que el
Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 1981 , 7 de junio de
1982 y 7 de mayo de 1992 , no ha dudado en dar prevalencia al principio de seguridad
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
41
sobre el de legalidad.- En consecuencia, la existencia o no de estas circunstancias que
prevé el artículo 106 de la ley 30/1992, y que suponen una excepción del principio general
de inexistencia de plazo para solicitar la revisión de los actos nulos de pleno derecho, ha de
ser examinada caso por caso.»
En el caso que nos sometido a consulta, asumimos que sería contrario a la buena fe
el que a una empresa extranjera (que desconocía el derecho español), después de más de
trece años de la instalación y funcionamiento, venga a decírsele que los poderes públicos
se equivocaron al interpretar el derecho y que debe abandonar las instalaciones y buscar
otra sede en Europa. También asumimos que sería contrario al derecho de los particulares
(las docenas de familias de Tarazona que han articulado sus vidas en torno al
funcionamiento de la empresa). Y no nos parece nada equitativo que en el momento actual
se anule el contrato y se restituyan las prestaciones, cuando ello no proporciona beneficio a
entidad o persona alguna y sí, por el contrario generaría grandes perjuicios a la colectividad
local (además de los considerables económicos a las Administraciones públicas por
responsabilidad patrimonial).
Por tales motivos, si tuviéramos que enfrentarnos ante una doble hipótesis: de una
parte, que existiera un procedimiento de revisión, como sugiere el Ayuntamiento
consultante, y, de otra parte, que tuviéramos que entender concurrente un vicio de nulidad,
nuestro criterio sería el que no podrían ser ejercitadas las facultades de revisión por
entender de aplicación los límites prevenidos en el art. 106 LRJAP.
A igual conclusión debiera llevarnos la incidencia del principio de proporcionalidad, el
cual, como dice, entre muchas otras, la STS de 20 de Septiembre de 2012, Recurso
5511/2009 (LA LEY 146314/2012) ?No cabe olvidar que, como ya dijimos en Sentencia de
28 de Abril de 2000, remitiéndonos a otras de esta Sección de 3 de diciembre de 1991 (que
recogen la doctrina de otra anterior de 16 de Mayo de 1990) el principio de proporcionalidad
«opera en dos tipos de supuestos: a) con carácter ordinario, en aquellos casos en los que el
ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables; y
b), ya con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad, en
los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta a todas
luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado.?
Si cupiera el elegir, por tanto, entre validar o no el procedimiento negociado para la
contratación, creemos que la opción acogible sería la de hacerlo. Y si se estimara que, a
diferencia de otras Administraciones, en ningún caso y bajo ningún concepto los municipios
pueden omitir el procedimiento de subasta, en tal caso, por las consecuencias que llevaría
aparejadas nuestro supuesto de hecho, sería desproporcionado declarar la nulidad por
haber omitido el procedimiento legalmente establecido.
De ahí que, sea por vía de la inexistencia de vicio de nulidad, sea por vía de la
aplicación de los límites a las facultades de revisión, para nosotros, no procedería ser
declarado nulo el contrato y restituir las prestaciones.
XII
Sobre la inscripción de los bienes en el Registro de la Propiedad
La cuestión que se suscita ante el Consejo Consultivo, arranca del hecho de que un
fedatario público, en el normal ejercicio de sus competencias, se opone a elevar a escritura
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
42
pública un contrato que prevé el aprovechamiento y la enajenación de unos bienes en
aplicación de una opción compra ajena al procedimiento de de subasta establecido en el
TRRL y en el RBEL.
Como se comprenderá, que el Consejo Consultivo entienda, en la parcela del
ordenamiento jurídico que a él toca interpretar, que no existe vicio de nulidad y que no
procede, en ningún caso, anular el contrato, no significa necesaria u obligadamente que
éste pueda ser inscribible en el Registro pues ello compete determinarlo a operadores
jurídicos diversos.
Nosotros podemos recordar que el artículo 176.1 LALA y el art. 42.1 RBAS expresan
que «Las Entidades Locales deberán inscribir en el Registro de la Propiedad los bienes
inmuebles y derechos reales susceptibles de ello, así como hacer constar las actuaciones
que incidan sobre los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación hipotecaria y,
en su caso la legislación urbanística».
E indicaremos que el principio hipotecario de titulación pública exige que, salvo
excepciones, los actos inscribibles (título en sentido material), a que se refiere el artículo 2
de la ley hipotecaria, sólo puedan acceder a los libros del Registro de la Propiedad por
medio de (título en sentido formal), documentos públicos y así establece el artículo 3 de la
ley hipotecaria que: «Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo
anterior, deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico
expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o su Agentes, en la forma que prescriban
los reglamentos».
Cada caso requerirá, pues, de un tipo de determinado de documento (notarial,
judicial o administrativo) y si no es utilizado el cauce formal adecuado, ello impedirá el
acceso al Registro. En palabras de la Resolución de la DGRN de 22 de febrero de 2006, los
actos inscribibles deben constar en aquella clase de documentos que «legalmente sean los
propios del acto o contrato que haya de inscribirse».
Ello, en relación a los actos de las entidades locales, generó en su día el debate
sobre si era preciso el otorgamiento de escritura pública o debiera bastar para la inscripción
el documento expedido por la propia autoridad administrativa. Hoy podemos observar que
las normas jurídicas admiten cada vez con mayor frecuencia la inscripción del documento
administrativo sin necesidad de escritura pública (la inscripción directa del documento
administrativo vino a confirmarla el art. 140.1 de la LCSP de 2007, según el cual: «Los
contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento
administrativo dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente al de la
notificación de la adjudicación definitiva, constituyendo dicho documento título suficiente
para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el
contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos»).
Sea, no obstante, cual fuere la forma de acceso al Registro (documento
administrativo o escritura pública), el art. 18.1 de la Ley Hipotecaria establece que «Los
Registradores calificarán bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de
los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la
capacidad de las otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las
escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro». En el caso de
los documentos administrativos, dispone el artículo 99 del Reglamento Hipotecario que: «La
calificación de documentos administrativos se extenderá, en todo caso, a la competencia
del órgano, a la congruencia del la resolución con la clase de expediente o procedimiento
seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
43
incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y los
obstáculos que surjan del Registro.»
De ahí que el Notario que genera estas actuaciones invocase la Resolución de la
DGRN de 13 de marzo de 2007, en cuanto ésta señala que, a propósito de la
«congruencia», hemos de entender por tal «?si el documento administrativo de cuya
inscripción se trate es coherente con el procedimiento seguido por la Administración Pública
para su producción (?) Cuestión distinta es que el Registrador pueda valorar si el
procedimiento seguido por la Administración Pública es el que debería haberse utilizado. Tal
posibilidad está vedada al Registrador pues, el mismo se convertiría en juez y órgano
revisor de la legalidad administrativa».
El supuesto prototípico de denegación de la inscripción lo ha constituido
precisamente la omisión del procedimiento de subasta cuando la norma jurídica lo impone.
A este respecto la citada Resolución de la DGRN de 13 de marzo de 2007, señala que para
que el Registrador pueda rechazar la inscripción de un documento administrativo alegando
la omisión de un trámite esencial del procedimiento se requiere un doble requisito, a saber:
ostensibilidad de la omisión del trámite esencia o del procedimiento y que ese trámite no
sea cualquiera sino esencial. A tal fin, la ostensibilidad requiere que la ausencia de
procedimiento o de trámite sea manifiesta y palpable sin necesidad de una particular
interpretación jurídica.
Nosotros entendemos que, en un caso como el presente, el rechazo de la
inscripción, sí que precisaría, ante la excepcionalidad y la singularidad de las circunstancias
concurrentes, un razonamiento y una interpretación jurídica. Podemos recordar también que
en la Resolución de la DGRN de 23 de Septiembre de 2013 (LA LEY 240828/2013), tras
recordar su doctrina anterior, admite la inscripción de la venta por procedimiento de
enajenación directa de un bien inmueble por parte de un ente local de Andalucía, por razón
de que en la Comunidad Autónoma una legislación sobre patrimonio de las Entidades
Locales y sobre autonomía municipal, de aplicación preferente, que establece un régimen
jurídico de mayor flexibilidad en cuya virtud las excepciones a la regla de la enajenación
mediante subasta son más amplias. Pero -insistimos- en cualquier caso, la calificación de
un documento en orden a su posible inscripción en el Registro de la Propiedad, no es algo
que concierna al Consejo Consultivo, pues compete a operadores jurídicos diversos, sin
perjuicio, claro está, de su posible fiscalización jurisdiccional.
XII
Conclusiones
Es en virtud de cuanto ha sido argumentado y expuesto, que el Consejo Consultivo
de Aragón entiende procede emitir en el presente dictamen las siguientes conclusiones:
1) Si se considera la naturaleza administrativa del contrato suscrito el 1 de febrero
de 2002 entre el Ayuntamiento de Tarazona y la mercantil NMF Europa SAU, ello
posibilitaba el acceder al procedimiento negociado prevenido en el TRLCAP al objeto de
poder realizar el contrato de arrendamiento con opción de compra de los bienes
patrimoniales afectados.
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN
Dictamen 105/2015
44
2) Aunque quisiera considerarse la naturaleza privada del expresado contrato, ello
no impedía, por razón de su excepcionalidad, haber accedido al procedimiento negociado
para realizar el arrendamiento con opción de compra.
3) Si pudiera ponderarse la hipótesis de entender concurrente un vicio de nulidad por
no haber sido utilizado el procedimiento de subasta, los límites prevenidos por el
ordenamiento para el ejercicio de la potestad de revisión por causa de nulidad, habrían de
impedir hoy la declaración de nulidad del contrato.
4) No compete al consejo Consultivo declarar si procede o no elevar a escritura
pública el contrato de arrendamiento con opción de compra y si procede o no la inscripción
en el Registro de la Propiedad de los pactos celebrados.
Zaragoza, a catorce de abril de dos mil quince.
LIBROS Y CURSOS RELACIONADOS
La innovación y modernización administrativa en el ámbito local español
Gonzalo Pardo Beneyto
21.25€
20.19€
+ Información
Ley de Contratos del Sector Público - Código comentado (DESCATALOGADO)
José Luis Gil Ibáñez
59.45€
14.86€
+ Información
