Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 10/2024 de 22 de febrero de 2024

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de los perjuicios ocasionados por las medidas adoptadas para hacer

frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19 en relación con el sector de hostelería y restauración.

Contestacion

Número Expediente: 121/2023

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia: Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN N.º 10 / 2024

Sr. D. Xavier DE PEDRO BONET,

Presidente

Sr. D. Gerardo GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA

Sra. D.ª Virginia LAGUNA MARÍN-YASELI

Sra. D.ª Gloria MELENDO SEGURA

Sra. D.ª Cristina MORENO CASADO

Sr. D. Ignacio SALVO TAMBO

La Comisión del Consejo Consultivo

de Aragón, con asistencia de los miembros

que al margen se expresan, en reunión

celebrada el día 22 de febrero de 2024,

emitió el siguiente Dictamen.

La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el expediente remitido

por la Consejera de Sanidad, sobre reclamación en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración, por los perjuicios derivados de las medidas adoptadas para hacer

frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19 en relación con el sector

económico de hostelería y restauración, formulada en representación de la entidad ?DSR?

S.L.

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- El 15 de marzo de 2021 se presentó en el registro electrónico del

Departamento de Sanidad de la Diputación General de Aragón un escrito firmado por

J.R.O., actuando como administrador de ?DSR? S.L., y, por el que formulan reclamación de

responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de las medidas adoptadas para

hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19 en relación con el

sector económico de la hostelería y restauración.

En dicho escrito se recoge lo siguiente:

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Dictamen n.º 10/2024

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«PRIMERO. Que la citada entidad explota el restaurante denominado ?J? sito en María Zambrano

nº 35, local 2.09 del centro comercial Grancasa.

(..)Describe las dimensiones y características del local, manifestando que cumple estrictas

normativas en cuanto a la calidad del aire y su renovación.

SEGUNDO. A partir del 14 de marzo de 2020, con la excusa de la declaración de la pandemia

denominada COVID-19, hemos padecido una sucesión de decisiones contradictorias, carentes de

sustento científico y jurídico, y huérfanas de toda consideración a las circunstancias físicas de los

locales que se dedican a la hostelería, que justifican la presente reclamación de reparación de los

perjuicios y lesiones en los derechos e intereses padecidos por esta parte, ya que no tenemos el deber

jurídico de soportar de acuerdo con la Ley:

1 0 Como por todos es sabido, el día 14 de marzo de 2020, el Presidente del Gobierno aprobó la

declaración del Estado de Alarma en todo el territorio nacional para afrontar la situación de emergencia

sanitaria provocada por el Coronavirus COVID-19 en España.

20 Como consecuencia de esta circunstancia, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el

que se declaró el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la

pandemia disponía en su articulado, que quedaba limitada la libertad de circulación de las personas

(artículo 7), en tanto en cuanto las personas únicamente podían circular por las vías o espacios de uso

público para la realización de determinadas actividades, que debían realizarse individualmente, salvo

que se acompañase a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada.

En el mismo sentido, se suspendía, de acuerdo con el artículo 10, la apertura al público de locales

y establecimientos minoristas cuya actividad no fuera considerada esencial o destinada a la

satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos, tales como servicios de alimentación, de

carácter farmacéutico, sanitario, clínicas veterinarias, ópticas, etc. Por ende, se debe entender que

también quedaron clausuradas las actividades relacionadas con el ocio entre las cuales se encuentran

los servicios de hostelería restauración museos archivos, bibliotecas monumentos así como de los

locales establecimientos en los ue se desarrollaban espectáculos públicos y actividades deportivas.

Por último, cabe mencionar que en el artículo 4 se establecía que la autoridad competente para

gestionar esta situación era el Gobierno y, concretamente, en sus respectivas áreas de

responsabilidad, la Ministra de Defensa, el Ministro de Interior, el Ministro de Transportes, Movilidad y

Agenda Urbana y el Ministro de Sanidad.

Es decir, el resto de las administraciones de las Comunidades Autónomas quedaban supeditadas

a las instrucciones y órdenes emanadas de estos órganos, sin que pudiera negarse cualquier clase de

colaboración con los mismos.

30 Posteriormente, con la aprobación del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se

prorrogaba el Estado de Alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 se empezó a trazar un plan de

desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19,

para lo cual fue necesaria la colaboración activa de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas.

Es decir, si atendemos al tenor literal de los artículos 3 y 4 de este texto veremos como se

establece un principio de cooperación entre el Gobierno y cada comunidad autónoma para la

modificación, ampliación o restricción de las unidades de actuación y las limitaciones respecto a la

libertad de circulación de las personas, de las medidas de contención y de las de aseguramiento de

bienes, servicios, transportes y abastecimientos, con el fin de adaptarlas mejor a la evolución de la

emergencia sanitaria en cada comunidad autónoma.

En el mismo sentido se pronunció el posterior Real Decreto 555/2020, de 5 de junio en sus

artículos 3,4 y 6.

40 Luego, como vemos, a partir del momento en el que se empezó a trazar un plan de

desescalada nacional en relación con la pandemia que asolaba el mundo entero, las Comunidades

Autónomas comenzaron a disponer de más margen de maniobra para actuar.

50 A partir de mayo del año pasado pudimos atestiguar como las medidas extraordinarias tomadas

como consecuencia del COVID-19 se iban relajando y los ciudadanos podían desplazarse fuera de sus

casas con relativa libertad.

TERCERO.- No obstante la relativa relajación de las medidas adoptadas por los Gobiernos, el

hecho de que se flexibilizaran las medidas no implica que el sector hostelero no haya sido y siga

siendo uno de los más castigados por la pandemia, pues a lo largo de todo este tiempo ha estado

sometido a numerosas restricciones, producto de la normativa nacional y autonómica que no han

conseguido sino mermar su actividad y dar lugar a que muchos de los negocios existentes en este país

antes de la emergencia de la pandemia hayan tenido que cerrar sus puertas al público para siempre

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dada la falta de ayudas, de previsión y apoyo que se esperaba obtener por parte de las

administraciones públicas del país.

Es decir, si bien es cierto que las reglas adoptadas por el gobierno comenzaron a aflojarse a partir

de mayo y el gobierno de Aragón ha permitido a los ciudadanos salir de sus casas, a los servicios

considerados como no esenciales abrir sus puertas de nuevo al público, y haya existido un mayor

margen maniobra a lo largo de estos meses hasta la fecha, lo cierto es que el perjuicio causado al

sector al que pertenecemos ha sido incalculable.

Fundamentalmente porque si tenemos en cuenta que durante mucho tiempo este sector no ha

podido operar y que, cuando lo ha hecho, no ha sido a pleno rendimiento, se debe entender que el

perjuicio ha sido grave,

Pero es que hay más, pues el problema ya no está en que la hostelería haya sufrido graves

consecuencias y haya estado sometida a varias restricciones, sino que los empresarios han tenido que

asumir una serie de gastos a lo largo de este tiempo aun a pesar de no poder llevar a cabo su actividad

profesional con normalidad.

Entre ellos, y a modo ejemplificativo, no podemos olvidar las adaptaciones que todos los negocios

han tenido que llevar a cabo para estar al orden del día con la normativa COVID: cristales en las

barras, estufas para contrarrestar el frío dada la prolongación del servicio de terraza, el gasto en geles

hidroalcohólicos y demás material sanitario, etc. Y aunque quizás a primera vista estos gastos puedan

parecer irrisorios o incluso irrelevantes para realizar esta reclamación, lo cierto es que, si tenemos en

cuenta que el sector hostelero no ha podido desempeñar su labor con normalidad durante todos estos

meses, el hecho de que se haya visto obligado a realizar tales modificaciones si querían seguir con su

función, no parece del todo justo.

Además, en materia fiscal tampoco se han adoptado las medidas necesarias para ayudar a los

pequeños y medianos empresarios.

A este respecto, hay que tener en cuenta que el Real Decreto Ley 15/2020, de 21 de abril, de

medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo se pronuncia acerca de una

serie de cuestiones relativas al refuerzo de la financiación empresarial, a la reducción de los costes

operativos de PYMES y autónomos y a la protección del empleo y de los ciudadanos, pero con el paso

del tiempo estas han resultado insuficientes para contrarrestar la evidente crisis que asola el país.

Es decir, mediante este texto se intentó aliviar la carga obligacional de los empresarios en el

sentido de que quedaran temporalmente exonerados de sus responsabilidades durante el tiempo en el

que se mantuviera el estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020, pero Io cierto es que en

ningún momento quedaron liberados completamente de sus obligaciones, aun a pesar de no poder

abrir, sino que quedaron aliviados de ese deber durante unos meses, teniendo que hacer frente a los

mismos una vez terminado el estado de alarma. Luego, aquella ficción creada por el Gobierno duró

bien poco y no supuso un verdadero consuelo para el sector hostelero, sino tan solo un retraso en el

pago de los gastos en los que habían incurrido activa o pasivamente.

Es por todo esto por lo que hay que tener en cuenta, aparte de los daños derivados de no poder

abrir durante tantos meses (lucro cesante) todos los gastos relativos a las adaptaciones que han tenido

que sufragar los empresarios, los gastos de carácter contractual, extracontractual, fiscal y de carácter

análogo en el marco de sus operaciones habituales que han tenido que soportar aun sin poder llevar a

cabo su actividad con normalidad.

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad de los respectivos Gobiernos de las Comunidades

Autónomas y en particular, la del Gobierno de la Nación, aunque la pandemia hubiera podido justificar

la adopción de algunas medidas, lo cierto es que las adoptadas no han sido coherentes, ni razonadas,

ni justas, en la medida en que la práctica totalidad de las mismas han ido en contra del sector

hostelero, en el que nos incluimos.

Ello determina la responsabilidad de las Administraciones Públicas competentes (Gobierno de

España, y Comunidad Autónoma de Aragón), por muy diversos motivos:

1 0 Por la negligencia consistente en la falta de anticipación de medidas en los meses de enero y

febrero de 2020, que habrían evitado la propagación del COVID-19, y habrían hecho innecesarias las

medidas que después se adoptaron.

Efectivamente, el Gobierno ?o los gobiernos- no actuaron como debían de haberlo hecho.

Esencialmente porque todas las señales de alarma estaban presentes y tanto desde la

Organización Mundial de la Salud (en adelante la OMS) como desde otros países, incluso vecinos

nuestros, se advirtió de que la enfermedad se estaba expandiendo y de que constituía un verdadero

riesgo para la ciudadanía.

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En aquellas circunstancias, y en aquellas semanas de febrero y marzo de 2020, los Gobiernos

Estatal y Autonómico, en sus respectivas competencias, deberían de haber:

a) Prohibido o restringido la entrada de personas en España

b) Adoptado el establecimiento de controles sanitarios de entrada.

c) Reforzado los sistemas sanitarios nacionales y autonómicos.

d) Impedido las concentraciones (mítines políticos, manifestaciones, conciertos multitudinarios,

etc...),

Por contra, el Gobierno tardó en reaccionar y en tomar las medidas necesarias para contrarrestar

sus efectos.

Tanto es así que incluso se permitió la celebración de actos multitudinarios con relativa

proximidad a la declaración del estado de alarma (entre ellos: manifestaciones, partidos, etc)

desembocando todo ello en la mayor facilidad de propagación del virus,

Es decir, el Gobierno de la Nación ?y el autonómico- fue pasivo en lo que respecta a la

pandemia, adoptó las medidas necesarias para contener la enfermedad demasiado tarde, y como

consecuencia de esta inactividad, las medidas que tuvieron que tomarse para proteger a la ciudadanía

fueron más gravosas de lo que realmente podrían haber sido de haber hecho caso a las advertencias

de la OMS y a la situación del resto de países.

20 Por el injusto trato dado a la hostelería, respecto de a otros sectores económicos, a partir de la

"desescalada"

A la hostelería y la restauración se nos han impuesto medidas de reducción aforo, distancias,

toques de queda, cierres, etc... mucho más restrictivas que a otros sectores, y sin que hubiera ninguna

justificación empírica y mucho menos científica,

A lo largo de estos meses alternativamente:

- Se nos haya prohibido usar el interior de los locales.

- Se nos ha obligado a limitar el aforo al 25% o al 50%, en el interior de los locales.

Sin embargo, paralelamente a otros sectores se les ha permitido:

La apertura de tiendas y grandes superficies comerciales, en los que no es verdad que haya

un efectivo control del aforo de entrada y salida (basta visitar cualquier superficie comercial en tiempos

de rebajas, black friday o similiar, para constatar que nadie controla si el número de personas en el

interior supera el aforo permitido).

El uso del transporte público, igualmente sin que haya controles efectivos del aforo (como

ejemplo, el tranvía de Zaragoza).

La reapertura de los centros de educación (colegios, institutos, etc...), sin guardar distancias, y sin

establecer aforos mínimos en las aulas.

30 Por la falta de adopción de medidas con base científica, que tengan en cuenta las

circunstancias de cada local de hostelería. El error en utilizar únicamente el criterio de aforo.

Hemos explicado al inicio de este escrito, y se acreditará más ampliamente si no es suficiente la

documentación adjunta, que nuestro restaurante es un local moderno, amplio, bien ventilado, con

sobrada altura y óptimas condiciones.

Sin embargo, se le ha aplicado el mismo criterio que a un bar angosto, estrecho, sin ventilación

ni ventanas, de techos bajos, etc... Y nos referimos al criterio de aforo.

Los gobiernos Estatal y Autonómico se han limitado a aplicar el "café para todos", aplicando las

mismas medidas a los establecimientos de restauración, independientemente de su configuración y

circunstancias, y discriminando únicamente si se disponía o no de terraza al aire libre, y en función del

aforo declarado.

No se ha tenido en cuenta la altura de los techos.

Ni si se trataba de restaurantes "abiertos", dentro de Centros Comerciales ?como es nuestro

caso- (lo que evidentemente permite una mayor renovación del aire).

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Ni si es dispone de medios mecánicos modernos de ventilación y renovación de aire.

Estos elementos deberían de haber sido los determinantes para que los gobiernos Estatal y

Autonómico establecieran los criterios de apertura, cierre o reducción de los establecimientos, y no el

simple aforo.

Así Io concluye el estudio realizado por el Área de Mecánica de Fluidos de la Escuela de

Ingeniería y Arquitectura de la Universidad de Zaragoza, que acompañamos como documento. El

documento también reconoce que la política de control de aforos no tiene ningún rigor científico y que

es necesario "desarrollar criterio, procedimientos y normativas para establecer los límites de calidad del

aire para cada uno de los establecimientos"

En definitiva, al intervenir y restringir la explotación económica de nuestro local en base

únicamente al aforo, y sin tener en cuenta otros criterios más científicos, se nos ha causado un daño

que es susceptible de ser reparado.

QUINTO-. De los anteriores hechos expuestos, resulta evidente la inequívoca relación de

causalidad entre las lesiones producidas y el funcionamiento de los servicios públicos de esa

Administración Pública, por lo que procede el resarcimiento de los daños y perjuicios causados,

conforme determina la Ley.Porque si las Administraciones públicas hubieran evitado la propagación de

la pandemia y, en su defecto, hubieran adoptado medidas correctoras adecuadas y con base científica,

no se nos habrían provocado los descensos de ventas que hemos padecido, en comparación con los

de los ejercicios anteriores.

SEXTO-. La evaluación económica a satisfacer por esa Administración Pública se cifra en la

cantidad total de 326.341 ,00? euros, en concepto de indemnización por las lesiones, daños y

perjuicios causados, conforme determina la Ley.»

Acompañan al escrito de reclamación los siguientes documentos:

1.- Escritura de constitución e la empresa.

2.- Contrato de alquiler

3.- Libro de Facturas 2019,2020.

4.- Impuestos de IVA, modelos 303 y 390.

5.- Póliza de préstamo ICO suscrito con fecha 3 de abril de 2020.

Segundo.- Por oficio de fecha 25 de noviembre de 2021 la Jefa de Sección de

Asuntos Jurídicos II, Secretaría General Técnica del Departamento de Sanidad, requiere a

la entidad reclamante para que proceda a la subsanación de los defectos en su solicitud,

mediante la aportación de diversos documentos: licencias preceptivas, justificación de

impuestos correspondientes y cantidad total que reclama.

Se procede a la presentación de la declaración censal, otorgamiento de licencia,

impuestos de sociedades y se adjunta de nuevo la reclamación en la que ya se concretaba

la cantidad a indemnizar en la cifra de 326.341 euros.

Tercero.- Por Orden de fecha 8 de febrero de 2022, la Consejera de Sanidad

acuerda admitir a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial y nombrar

instructora del procedimiento a ?. Se remite igualmente la orden a la Correduría Aon Gil y

Carvajal.

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Cuarto.- El 22 de marzo de 2022, la instructora dirige nota interior a la Secretaría

General Técnica del Departamento de Economía y Empleo por la que solicita informe

acerca de si la entidad reclamante resultó beneficiaria de algún tipo de ayuda económica

procedente de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y/o de la del

Estado.

No se ha incorporado al expediente ningún informe en respuesta a esta solicitud

Quinto.- El 22 de marzo de 2022 se remite oficio a la Dirección General de Salud

Pública, trasladando la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por la

entidad ?DSR? S.L., para que se incorpore a la petición de informe ya formulada en

expedientes administrativos de responsabilidad patrimonial por empresas del sector de

hostelería y restauración.

Con fecha de 22 de marzo de se comunica la petición de informe a Aon Gil y

Carvajal y a la entidad ?DSR? S.L., indicándole asimismo la suspensión del plazo para

resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial hasta la recepción de aquél, al

amparo de lo dispuesto en el artículo 22.1.d) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, de

procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC, en lo

sucesivo).

Sexto.- Mediante escrito de fecha 4 de octubre de 2022 se reitera la petición de

informe a la Dirección General de Salud Pública en relación con la reclamación de

responsabilidad patrimonial objeto de este dictamen, así como con otras presentadas por

los titulares de negocios del sector de la hostelería, restauración, gimnasios y salas de

juego, entre otros.

Séptimo.- Se incorpora al expediente el informe emitido por el Jefe de Servicio de

Vigilancia en Salud Pública, de fecha 23 de noviembre de 2022, en el que señala lo

siguiente:

«Consideraciones previas

(...)

La enfermedad transmisible COVID-19 es de origen vírico y está producida por un virus de tipo

RNA monocatenario de la familia Coronaviridae denominado SARS-CoV-2. La gravedad de la infección

es variable, produciendo desde cuadros respiratorios leves o asintomáticos hasta casos graves de

neumonía, shock séptico, fallo multiorgánico, y muerte. Incluso los cuadros leves pueden dejar secuelas

a largo plazo tras superar el cuadro agudo. El impacto ha sido hasta ahora enorme, con más de 6

millones de defunciones por la enfermedad notificadas a la Organización Mundial de la Salud desde el

inicio de la pandemia en todo el mundo. En Aragón, desde el inicio de la pandemia se han producido

casi medio millón de casos diagnosticados (y evidentemente muchos miles más de casos no

diagnosticados) y más de 5.000 fallecidos. Aunque a lo largo de la pandemia se han identificado

distintas opciones terapéuticas para la infección grave y su manejo clínico ha mejorado, no existe un

tratamiento específico para la infección. La protección individual y colectiva se ha basado en las

medidas de control de la infección y en la vacunación de las personas a partir de 2021.

El virus SARS-CoV-2 es altamente transmisible, con números reproductivos básicos de

transmisión variables en la literatura, pero con estimaciones situadas por encima 3 en las principales

revisiones sistemáticas publicadas hasta la fecha. Esto quiere decir en términos sencillos que cada

persona infectada con el virus es capaz de infectar de media a otras 3 personas, con lo que en ausencia

de medidas de control el número de afectados es creciente.

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La vía principal de transmisión del SARS-CoV-2 es a través de la exposición a gotas respiratorias

que contengan virus infeccioso emitidas por personas infectadas. Estas personas pueden ser

presintomáticas, asintomáticas, paucisintomáticas o sintomáticas, es decir, en muchos casos la persona

origen de la transmisión no tiene síntomas o son leves.

La emisión de gotas respiratorias es un fenómeno inevitable que se produce incluso al hablar,

siendo mucho mayor al toser, estornudar o al aumentar el volumen de la voz al cantar o gritar. En

función del tamaño de las gotas, la distancia a la que pueden viajar tras toser o estornudar puede ser de

varios metros, especialmente en el caso de las gotas de menor tamaño, que pueden permanecer en

suspensión y alcanzar distancias aún mayores.

Además de la vía principal, se han descrito otras vías de transmisión como los aerosoles, incluso

en ausencia de procedimientos considerados de riesgo para su generación, la transmisión indirecta a

través de fómites y superficies porosas y no porosas contaminadas, o la exposición directa de mucosas.

El hecho de que la transmisibilidad se inicie durante el periodo de incubación, antes del periodo

sintomático, o en asintomáticos, hace aún más difícil la detección temprana de los casos y el

establecimiento de ciertas medidas de prevención como las cuarentenas o los aislamientos. La

prevención de la infección exige de medidas generales de precaución de tipo respiratorio y por gotas,

como el uso de mascarillas y equipos de protección individual, la distancia social, la cuarentena de

contactos y el aislamiento de los casos, y de medidas específicas de prevención primaria como la

vacunación frente al agente causal.

El sector de la hostelería agrupa un conjunto de actividades muy diversas que proporcionan en

general alojamiento y comida a los clientes, combinando los dos tipos de servicio, o por separado. Los

tipos de alojamiento son muy diversos, abarcando una gran variedad de modalidades: existen

dormitorios comunes con literas, habitaciones para una o varias personas, apartamentos, casas

completas, alojamientos destinados sólo a los clientes, y habitaciones dentro de domicilios familiares,

entre otras muchas posibilidades. Los tipos de establecimientos que dan comidas son igualmente muy

diversos, como restaurantes, cafeterías, bares, salones de celebraciones y banquetes, autoservicios, y

otros. La disposición, aforo, acceso, concentración y otras características pueden ser muy diferentes y

variadas.

Por tanto, desde el punto de vista de transmisión de Covid 19 las situaciones pueden ser muy

diversas. Las que favorezcan la transmisión por gotas, la generación de aerosoles y otros mecanismos

tendrán lógicamente más riesgo. No se puede asignar un riesgo cuantificable y en general uniforme

como en otro tipo de servicios (como por ejemplo en los locales de ocio nocturno, en que se dan una

serie de circunstancias que favorecen al máximo la transmisión, como se ha explicado en informes

previos). Sin embargo, sí que es posible identificar mayor riesgo de transmisión de Covid 19 en la

hostelería que en otras situaciones, por ser en general espacios cerrados, que puede ser difícil

mantener el distanciamiento social, por estar en muchas ocasiones asociados al ocio y al tiempo libre

(y por tanto incrementan el riesgo de transmisión en los ambientes festivos), y por ser más difícil

mantener las medidas de control, como el uso de mascarilla, el distanciamiento social, la higiene de

superficies, la ventilación de espacios y otras medidas.

Todo esto ha motivado que la hostelería se considere en general como una actividad de riesgo

para la transmisión de la enfermedad, tanto a nivel teórico como por medición directa en

estudios de transmisión, y que se hayan puesto en marcha medidas para evitar la transmisión de

diverso alcance en todo el mundo, incluyendo el cierre de establecimientos, el control de aforos,

establecimiento de distancias físicas, medidas de limpieza y desinfección, uso de mascarilla y otras

medidas.

Informe sobre las cuestiones concretas planteadas

1) Criterios técnicos que justifican un análisis diferente del sector de la hostelería, respecto

a otros como cines, teatros, espectáculos públicos, colegios, respecto a la flexibilización de las

medidas.

Las enfermedades víricas de transmisión respiratoria como la COVID-19 se ven favorecidas por

entornos en los que se producen contactos estrechos (interacciones a menos de 2 metros durante más

de 15 minutos) y en los que no sea fácil la aplicación de forma estricta de medidas no farmacológicas

de prevención de la transmisión como las mascarillas. Además, dadas las características de este

mecanismo de transmisión, la transmisibilidad del virus es mayor en entornos en los que sea esperable

una mayor generación de gotas respiratorias, donde la aplicación de estas medidas se vuelve más

relevante por ser espacios donde se puedan afectar un mayor número de personas que a su vez

puedan aumentar la propagación del virus, para continuar así con la generación de cadenas de

transmisión y brotes epidémicos. El motivo por el cual algunos ámbitos permanecieron abiertos durante

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la pandemia y otros no es porque la valoración del riesgo es individualizada según las condiciones

intrínsecas de cada ámbito.

Aunque como se ha visto la hostelería incluye situaciones muy diversas, existe el acuerdo en

considerarla como una actividad de riesgo para la transmisión de la enfermedad Covid 19. Esto es

debido a la mayor probabilidad de transmisión que en otras situaciones o actividades, por una

variedad de factores, como ser espacios cerrados, por la dificultad de mantener las distancias entre las

personas, por ser más difícil mantener las medidas de control y en concreto el uso de la mascarilla, por

estar asociadas en una parte importante de las ocasiones al ocio y tiempo libre de las personas y por

tanto a propiciar situaciones festivas, y por la dificultad de mantener permanentemente medidas de

control ambiental como la limpieza de superficies y la ventilación de espacios. Además, se ha visto en

las investigaciones efectuadas en diversos tipos de ámbitos que la hostelería era un factor de riesgo

que aumentaba la transmisión. Por último, el sector es fácil de identificar bajo el punto de vista de las

medidas a poner en marcha y por tanto se justifican las actuaciones como sector diferenciado frente a

otros.

En los espacios en los que hay presencia de personas del tipo de cines, teatros y espectáculos

públicos, por un lado, y en los establecimientos dedicados a la enseñanza por otro, aunque son en

general espacios cerrados y por tanto con mayor riesgo de transmisión, es más fácil establecer y vigilar

las medidas de prevención y control que en el caso de la hostelería, por lo que se tienden a tratar de

manera diferente.

2) Protocolos, documentos de prevención y control que avalan el riesgo de transmisión de

esta enfermedad en este tipo de establecimientos turísticos de hostelería.

La documentación generada durante la pandemia en relación al riesgo de transmisión es muy

extensa y resulta muy costoso hacer una revisión exhaustiva. Sin embargo, se muestran algunos

documentos que pueden servir como referencia en tres ámbitos: internacional, nacional y de Aragón.

En el ámbito internacional se muestra como ejemplo una guía de la Organización Mundial de la

Salud:

Operational considerations for COVID-19 management in the accommodation sector: interim

guidance

Disponible en: https://www.who.int/publications/i/item/operational-considerations-for-covid-19-

management-in-the-accommodation-sector-interim-guidance

En esta guía se considera la hostelería como un sector en el que hay riesgo de transmisión y se

establecen una serie de medidas de prevención y control.

En el ámbito nacional, el Ministerio de Sanidad ha establecido y actualizado en diversas ediciones

el siguiente documento de referencia:

Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID - 19

Disponible en:

https://www.sanidad.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/Act

uaciones_respuesta_COVID_26.03.2021.pdf

En este documento de referencia se valora el mayor riesgo de este tipo de establecimientos por

ser locales cerrados, por haber generado situaciones de supercontagio y la dificultad de poner en

práctica las medidas de prevención y control. También se hace referencia a que el cierre de locales de

hostelería ha producido disminución de la incidencia de enfermedad. En la parte de actuaciones de

respuesta hay un apartado específico para hostelería, en el que según el nivel de riesgo se establecen

medidas de prevención y control.

En Aragón, el Departamento de Sanidad encargó al Instituto Aragonés de Ciencias de la Salud

que efectuara una revisión sobre la base científica de las medidas de prevención para Covid 19 en el

ámbito de la restauración: Informe de valoración sobre la adecuación y base científica de las medidas

de restricción en aforos y actividades en el ámbito de la restauración, ocio y celebraciones privadas

ordenadas en el contexto de la pandemia COVID-19.

Se adjunta el documento con este informe. En sus conclusiones se cita literalmente: «Existe

evidencia internacional de que las actividades en locales de ocio incluyendo restaurantes y cafeterías y

las celebraciones privadas tienen un peso importante en la transmisión del virus aumentando de

manera estadísticamente significativa la probabilidad de contagio y multiplicando el efecto exposición

(comparado con otras actividades de la vida cotidiana en comunidad)».

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3) Publicaciones científicas y documentos de evaluación del riesgo en los que se haga

referencia a casos de enfermedad con transmisión debida a los establecimientos turísticos de

hostelería.

En la literatura científica se han publicado literalmente miles de artículos sobre el riesgo de

transmisión de Covid 19 en diversos ámbitos. Pensamos que no tiene sentido por resultar muy costoso

plantear una revisión exhaustiva de la literatura científica generada.

Sin embargo, se muestra un artículo de revisión directamente relacionado y otros artículos como

ejemplo.

El siguiente artículo publicado en Gaceta Sanitaria es un ejemplo de revisión de estudios

publicados:

Evidencia epidemiológica acerca del rol de la hostelería en la transmisión de la COVID-19: una

revisión rápida de la literatura

Disponible en:

https://gacetasanitaria.org/en-evidencia-epidemiologica-acerca-del-rol-articulo-

S0213911121000753

En sus conclusiones se cita literalmente: «Se encuentra una gran consistencia en la literatura al

señalar que el cierre de los locales de hostelería es una de las medidas más efectivas para disminuir la

incidencia y la mortalidad de la COVID-19. Además, se señalan algunas medidas, como la limitación de

aforos y la ventilación, como aspectos a monitorizar en los procesos de reapertura de estos locales».

(...)

4) Como continuación de lo anterior, criterios científicos y técnicos que avalen las medidas

de cierre y de tipo restrictivo aplicadas a este sector turístico de hostelería, adoptadas por la

Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón para hacer frente a la crisis sanitaria

ocasionada por COVID-19.

SARS-CoV-2 es un virus respiratorio que se transmite con mucha facilidad a través de gotas

respiratorias al hablar, gritar, toser o estornudar, haciendo que las interacciones sociales que impliquen

simplemente pasar tiempo cerca de otras personas se conviertan en actividades de riesgo para la

transmisión. Al no existir medidas farmacológicas específicas capaces de tratar ni de prevenir la

infección por SARS-Cov-2, la prevención y contención de su propagación requiere necesariamente de

la adopción de diferentes medidas no farmacológicas, como el simple cierre de los establecimientos, el

uso de mascarillas, la distancia social, las cuarentenas de los contactos estrechos y los aislamientos de

casos confirmados. La aplicación de estas medidas se vuelve más relevante en entornos en los que sea

esperable una alta transmisión y donde se puedan afectar un mayor número de personas que a su vez

puedan aumentar la propagación del virus, para continuar así con la generación de cadenas de

transmisión y brotes epidémicos.

Este es el caso de los establecimientos de hostelería, en una parte importante se destinan a

proporcionar espacios con ambiente festivo en los que interactúan personas, en los que es frecuente el

consumo de bebidas alcohólicas y se desarrollan actividades de alto riesgo de generación de gotas

respiratorias y por tanto de alto riesgo de transmisión de la infección como gritar o cantar. Estas

situaciones pueden hacer difícil garantizar el uso ininterrumpido y estricto de la mascarilla en su interior,

y también puede ser difícil lograr un distanciamiento social continuo y óptimo para todas las personas

que acudan a ellos durante todo el tiempo que pasan en su interior.

Por todo ello se juzga apropiado el adoptar las medidas que abarcan desde el cierre de

establecimientos hasta medidas restrictivas destinadas al control de la infección, según la situación

epidemiológica que ha existido en cada momento. En algunos países de Europa se estimó el efecto

atribuible a las medidas adoptadas entre el 1 de febrero y el 4 de mayo de 2020. Dichas medidas

produjeron una disminución significativa en el número básico de reproducción (Rt) y en el número de

muertes todavía mayor. En Aragón, después del pico epidémico inicial y cierre de todos los lugares

públicos, se observó una bajada drástica de la incidencia acumulada. A principios de mayo de 2020, al

reabrir los establecimientos públicos, llega la segunda ola (en julio-agosto) todavía más pronunciada

que la primera. Esto se debe a grandes aglomeraciones de personas e imposibilidad de mantener todas

las medidas indicadas en cada momento.

5) Diferencias en cuanto al riesgo de transmisión, entre una reunión social en el ámbito

privado, y una reunión en un entorno de un establecimiento turístico de hostelería.

En enfermedades víricas de transmisión respiratoria mayoritariamente por gotas como la COVID-

19, donde el tipo y la duración del contacto entre personas es fundamental para valorar el riesgo, es

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importante hacer una evaluación individualizada por ámbitos, siendo diferente el riesgo asumido en las

reuniones en el ámbito privado desde el punto de vista de control de la transmisión que el que se asume

en el ámbito de la hostelería.

El número de personas con las que se interactúa es generalmente menor en las reuniones en los

domicilios particulares que en los locales de hostelería, donde independientemente de las medidas de

distancia social que se puedan intentar implementar, no se puede garantizar que se evita la interacción

entre un mayor número de personas, que además habitualmente no se relacionarían. Por ello, es

esperable que la probabilidad de transmitir la infección a más personas y generar brotes de mayor

tamaño sea mayor en estos establecimientos.

Además, es importante hacer hincapié no sólo en los brotes generados en los propios

establecimientos, sino también en la posible difusión posterior que puede tener el virus tras estas

interacciones una vez que vuelven a sus respectivos ámbitos habituales de convivencia (familiares,

laborales, educativos, etc.).

Otro factor clave reside en las herramientas de las que disponemos para el control de la

transmisión. Una de las más importantes en cualquier brote de enfermedades transmisibles, incluida la

COVID-19, es la identificación de contactos por medio de encuesta epidemiológica. En los

establecimientos de hostelería es más frecuente interactuar y compartir espacios con personas

completamente desconocidas, entre las que sería imposible realizar una identificación y seguimiento

exhaustivo ante la aparición de un caso. En el caso de la transmisión en un domicilio particular, la

identificación de contactos suele ser más sencilla, permitiendo aplicar las medidas oportunas de

cuarentena, la realización de pruebas diagnósticas, y la instauración de aislamientos de forma temprana

y efectiva.

En el ámbito privado se puede ser más consciente y respetar mejor las medidas de

distanciamiento social y de control de la infección, por temor al contagio de otras personas

relacionadas.

Por último, es más difícil valorar el cumplimiento de las medidas de prevención y control en el

ámbito de la hostelería por tener en general mayor número de asistentes y más complejidad de

interacción que en el ámbito privado. En el caso de los domicilios privados, es más común que se

puedan determinar las medidas de prevención que se han utilizado por cada persona al estar

identificados, permitiendo una valoración completa del riesgo y la aplicación de las medidas pertinentes

referidas previamente.

En conclusión, los factores expuestos llevan a considerar un mayor riesgo en la hostelería en

general que en las reuniones en el ámbito privado, con menores opciones para el control.

6) Comparativa entre la situación en otras Comunidades Autónomas respecto de la medida

de cierre y otras restrictivas adoptadas respecto a establecimientos de hostelería, y si tiene

justificación la adopción de medidas diferentes que afecten al mismo sector de la hostelería en

cada territorio.

Desde el punto de vista técnico, la valoración del riesgo de transmisión de una enfermedad

infecciosa en fase epidémica tiene varios componentes. Por un lado, son destacables las características

intrínsecas derivadas de la patogenia de la infección y del mecanismo de transmisión del agente causal.

En este caso hablamos de una infección vírica de tipo respiratorio, potencialmente grave, transmitida en

mayor medida por gotas respiratorias emitidas al hablar, toser, o estornudar. Por otro lado, están las

características de la población a la que afecta y el territorio en el que se produce y, por último, las

características de los sistemas de vigilancia epidemiológica que se instauran para su monitorización y

que hablan de la capacidad de detección precoz de los casos. La afectación de los territorios en cuanto

a número de casos y presión del sistema ha variado a lo largo de la evolución de la epidemia en España

y, además, cada Comunidad Autónoma tiene una configuración poblacional particular con

especificidades geográficas, sociales y demográficas propias de cada zona. Por ello, cada Comunidad

es responsable de las medidas de Salud Pública que aplican tras la transferencia de las competencias

en materia de Sanidad, y tiene implementado un sistema de vigilancia propio más o menos exhaustivo.

La valoración del riesgo de la transmisión intrínseca de la enfermedad es algo común a todos los

casos, considerando como situaciones de alto riesgo aquellas en las que se espera un contacto

estrecho entre personas, donde no se puede garantizar el cumplimiento estricto de las medidas

de prevención y control (mascarillas, distancia de seguridad), donde se desarrollan actividades

con mayor probabilidad de generación de gotas respiratorias, y donde puede ser difícil realizar una

identificación exhaustiva de contactos estrechos ante la aparición de un caso, características que

son más frecuentes en los establecimientos de hostelería.

No obstante, las situaciones en cuanto a población susceptible, la población vulnerable, el número

de casos en cada momento, o la capacidad del sistema sanitario para dar respuesta, tanto desde

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atención primaria como de atención hospitalaria, entre otros, hacen tan complejo el análisis que la

aplicación de medidas de prevención y control pueda no ser homogénea en cada momento y cada

territorio. De hecho, incluso dentro de las propias Comunidades Autónomas, ha sido necesario llegar a

la desagregación del análisis al nivel local y comarcal en base a todas las circunstancias detalladas

para poder establecer medidas proporcionales a la intensidad de la transmisión en cada momento y

zona.

En el caso de Aragón, la pandemia, especialmente hasta mediados de 2021 cuando se lograron

coberturas significativas de vacunación con pauta completa en la población, estuvo marcada por los

brotes epidémicos de COVID-19 en residencias, con graves consecuencias en la saturación del sistema

sanitario y en la mortalidad. La población de Aragón, envejecida desde el punto de vista demográfico,

con una alta proporción de personas mayores de 60 años con respecto al total de la población, ha

hecho que las repercusiones de la infección hayan sido especialmente graves.

Aunque pueda parecer que las medidas que se aplican en ámbitos de hostelería y restauración,

tengan menos repercusión en los grupos poblacionales de más edad, el comportamiento epidemiológico

de la infección por su mecanismo de transmisión hace que sea fácil que se propague entre estratos

demográficos. De ello existen ejemplos evidentes, como es el caso de la segunda onda epidémica de la

pandemia en Aragón en el verano de 2020, donde la transmisión inicial se produjo entre el grupo de

personas jóvenes, con un primer pico en la incidencia acumulada a siete días el 22 de julio de 2020 de

388,7 casos por 100.000 habitantes en el grupo de 20-24 años y de 321,6 en el de 25 a 29 años, los

más altos de todos los grupos de edad a esa fecha, para después pasar a los estratos superiores

de edad a partir del mes de agosto, acabando por afectar de forma más notoria a los mayores de 85 y

especialmente a los mayores de 90.

Otros factores clave en momentos concretos de la transmisión en Aragón que dificultan la

comparabilidad entre Comunidades Autónomas fueron, por ejemplo, brotes relacionados con

temporeros del sector hortofrutícola, habitualmente jóvenes, o el periodo correspondiente a lo que

suelen ser las Fiestas de la Virgen del Pilar, donde se produjeron aumentos de la transmisión con

implicaciones importantes también de los grupos de población más jóvenes, y que obligaron a

mantener o reforzar muchas de las medidas de restricción que se venían aplicando hasta la fecha.

También se han producido diferencias entre las comunidades autónomas en cuanto a la puesta en

marcha y capacidad de medición de los diferentes sistemas de vigilancia, disponibilidad de pruebas

diagnósticas o el despliegue de las campañas de vacunación, entre otros factores que han influido en la

toma de decisiones en los diferentes territorios.

Por otro lado, resulta muy costoso realizar un análisis comparativo de la situación y de las medidas

tomadas en el sector concreto de la hostelería, y por las razones comentadas anteriormente tampoco

resulta justificado realizarlo.

7) Posibilidades de levantamiento de las medidas de cierre y de otras medidas restrictivas.

La transmisión de la infección COVID-19 producida por el virus SARS-CoV-2 se produce

mayoritariamente a través de gotas respiratorias emitidas al hablar, toser, estornudar, cantar o gritar.

Las medidas de prevención y control de la transmisión pasan necesariamente por el uso de mascarilla,

mantener distancias de seguridad y mantener una buena ventilación de estancias y locales.

Los establecimientos de hostelería en general se consideran como de mayor riesgo de transmisión

de Covid 19. La mayor posibilidad de interacción social, el que sea frecuente el ambiente festivo, y el

que sea frecuente el consumo de alcohol hace que sea más difícil que en otros establecimientos

garantizar el cumplimiento estricto de las medidas de prevención y control de la infección, incluso

aunque se establezcan medidas como la distancia de seguridad en las mesas, disponibilidad de

soluciones hidroalcohólicas de limpieza y otras medidas. En los establecimientos de restauración por

otra parte requieren necesariamente la retirada de la mascarilla para comer y beber, con lo que pierden

eficiencia y puede aumentar la posibilidad de contactos estrechos. Además, no siempre es posible

establecer quiénes han sido esos contactos para realizar la investigación epidemiológica, ya que es

frecuente que no se sepa hasta qué punto lo han sido, o si se sabe no es fácil localizarlos o

directamente es imposible por no tener disponibles listados de personas.

Otras medidas como la toma de temperatura han mostrado su escaso valor de cara a la

prevención, ya que la fiebre es sólo uno de varios síntomas clínicos posibles, puede tener corta

duración o no presentarse en muchos casos, y no necesariamente está presente cuando empieza la

transmisibilidad. La ausencia de fiebre no indica necesariamente que una persona está infectada o es

capaz de transmitir la enfermedad. Por su parte la medición de CO2 con dispositivos automáticos sirve

para medir la concentración del gas, pero no detecta necesariamente transmisión de virus. Estas dos

medidas por tanto no pueden tomarse en consideración para la apertura condicionada de locales de

hostelería.

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8) Datos sanitarios que pudieran justificar el cierre y las medidas restrictivas aplicadas

al sector de la hostelería, bien por información obtenida en reuniones del Consejo

Interterritorial de Salud o bien por información obtenida por la propia Dirección General de

Salud Pública y, en su caso, en qué medida esos datos e informes sobre la pandemia

demostraban mayor peligro de contagio en esos establecimientos que en otros centros y en

otras actividades económicas, a efectos de entender que el cierre y las medidas

restrictivas de la actividad hostelera, eran imprescindibles, razonables e idóneas.

El conjunto de información mostrada hasta aquí muestra que los establecimientos de

hostelería presentan un mayor riesgo de transmisión de la enfermedad civil 19, porque está relacionado

con su mecanismo de transmisión, porque se ha demostrado en varios estudios científicos y se ha

recogido en una diversidad de procedimientos de actuación, incluidos los documentos oficiales de

respuesta a la pandemia en España, y porque cuando se han relajado las medidas de prevención y

control se ha vuelto a producir un aumento de la enfermedad. Este aumento del riesgo se ha

mostrado superior al de otros establecimientos y actividades económicas, por lo que según la situación

epidemiológica se ha actuado con medidas que van desde el cierre a diversas actividades de

prevención y control, como las medidas higiénicas, el distanciamiento social o el control de aforos. Se

considera en el contexto de la pandemia que las medidas eran imprescindibles, razonables e idóneas

en cada momento, en función de la información que se tenía y de sus limitaciones.»

Acompaña a este documento la versión tercera, de fecha 5 de junio de 2021 (la

primera versión data de 1 de octubre de 2020), del «Informe de valoración sobre la

adecuación y base científica de las medidas de restricción en aforos y actividades en el

ámbito de la restauración, ocio y celebraciones privadas ordenadas en el contexto de la

pandemia COVID-19», elaborado por el Instituto Aragonés de Ciencias de la Salud (IACS).

No consta quién elabora el informe, pero se indica en su texto que esta «firmado por la

responsable legal del IACS». Reproducimos, a continuación, las conclusiones de este

documento:

«En ausencia de inmunidad generalizada y de un tratamiento efectivo para la enfermedad, el

consenso experto actual señala la conveniencia de limitar la interacción social para frenar la transmisión

del virus en las comunidades.

Existe evidencia internacional de que las actividades en locales de ocio incluyendo restaurantes y

cafeterías y las celebraciones privadas tienen un peso importante en la transmisión del virus

aumentando de manera estadísticamente significativa la probabilidad de contagio y multiplicando el

efecto exposición (comparado con otras actividades de la vida cotidiana en comunidad).

Se observa que la restricción en este ámbito (con grados de intensidad variable y modulable) se

ha venido incluyendo en todas las baterías de intervención pública en los países afectados por la

pandemia. La evidencia proveniente de los períodos de desescalada tras la primera ola y la

reintroducción (más o menos) secuencial de las medidas de limitación de la actividad social ante el

despliegue de la segunda ola en los distintos países, aporta una nueva consideración. La gran

efectividad observada de las medidas de cierre o modificación de aforo de los espacios interiores de

ocio debe ser contemplada a la luz de su impacto económico y social comparado con el derivado de

introducir medidas de restricción social a gran escala como los confinamientos domiciliarios.

No existe evidencia en la actualidad sobre el efecto de la desescalada de las diferentes medidas

no farmacológicas en la transmisión del virus en el nuevo escenario epidemiológico surgido del avance

en la vacunación durante el segundo trimestre de 2021.

Por último, en el contexto de la transmisión por bioaerosoles es importante asegurar la limitación

de las exposiciones a situaciones no protegidas (sin mascarilla) en entornos con mala ventilación, así

como disminuir las situaciones donde mantener la distancia interpersonal sea complicado.

La amplísima casuística de situaciones en locales y las condiciones de los mismos dificulta por el

momento la propuesta de medidas generales de filtrado y climatización para disminuir la transmisión por

aerosoles sin introducir limitaciones de aforo y estricta etiqueta de medidas de protección personal.

Es importante insistir en que las recomendaciones de actuación en espacios interiores,

especialmente en el sector de la restauración (medidas de higiene, climatización, sistemas de

ventilación, distribución de personas, etc.), parten de la imposibilidad de garantizar la seguridad al 100

% frente al contagio por COVID-19. Esto invalida cualquier pretensión de certificación de ?espacio

COVID free?.»

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Octavo.- Mediante oficio de fecha 31 de enero de 2023 (notificado el 3 de febrero de

2023), la instructora comunica a la entidad reclamante el levantamiento de la suspensión del

plazo para resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial tras la recepción del

informe preceptivo solicitado, así como la apertura del trámite de audiencia, de acuerdo con

lo dispuesto en el artículo 82 de la LPAC, por un período de quince días. Igualmente se

comunica a la Correduría Aon Gil y Carvajal para su traslado a la Aseguradora como parte

interesada.

La Correduría comunica mediante oficio de 6 de febrero de 2023 que la

comunicación como parte interesada debe realizarse a la Aseguradora QBE, sin perjuicio de

que la Correduría realizaría el oportuno traslado a la misma.

Por oficio del Jefe de Servicio de asuntos jurídicos 29 de marzo de 2023 se

comunica a Aon Gil y Carvajal S.A. que la totalidad de escritos que se trasladen

relacionados con los expedientes de responsabilidad patrimonial deben ser puestos en

conocimiento de la Aseguradara XL Insurance SE, con quien están cubiertas las citadas

responsabilidades.

Noveno.- Se incorpora al expediente un nuevo informe emitido por el Jefe de

Servicio de Vigilancia en Salud Pública, de fecha 4 de abril de 2023, acerca de los efectos

de los confinamientos perimetrales acordados por el Gobierno de Aragón para el control de

la pandemia:

«1) Criterios técnicos que justifican los confinamientos perimetrales a nivel autonómico,

provincial y municipal. Publicaciones científicas, documentos de evaluación de riesgos que

avalen la adopción de estas medidas.

La restricción de la movilidad es una de las medidas básicas de actuación ante una situación de

pandemia, como Covid 19 y otras enfermedades. Se contempla en todos los documentos de control de

pandemias, y en concreto está recogida en el ámbito nacional, por el Ministerio de Sanidad, que ha

establecido y actualizado en diversas ediciones el siguiente documento de referencia:

Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID - 19

Disponible en:

https://www.sanidad.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/Act

uaciones_respuesta_COVID_26.03.2021.pdf

En dicho documento se recoge que en función de la situación epidemiológica se limitarán las

entradas y salidas del área territorial evaluada (excepto para las actividades esenciales), se

recomendará a la población salir sólo lo necesario evitando espacios cerrados y la concurrencia de

personas, y se recomendará limitar los viajes no esenciales.

También se hace referencia a que la evaluación del riesgo debe tener en cuenta las características

específicas de la unidad territorial que se valora, teniendo en cuenta circunstancias concretas como la

movilidad y midiendo indicadores de situación epidemiológica, asistencial y de salud pública. Es

importante tener en cuenta también las características sociodemográficas y otras de funcionamiento de

la sociedad en general.

Las medidas de limitación de la movilidad de la población se plantean también en los documentos

de referencia establecidos por las principales agencias de salud internacionales (Organización Mundial

de la Salud, Centro Europeo de Control de Enfermedades, Centros para el control de enfermedades de

Estados Unidos).

De hecho, el primer confinamiento general a gran escala que se cree que se ha producido en el

mundo es el que se estableció en marzo y abril de 2020 por la pandemia Covid 19.

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Se estima que alrededor de la mitad de la población mundial se encontraba bajo algún tipo de

restricción (orden de permanecer en casa, limitaciones de movilidad según horario, confinamiento de

áreas geográficas determinadas y otras restricciones). Está en la actualidad claro por diversos estudios

de investigación que las medidas de encierro fueron eficaces para reducir la transmisión del virus,

aunque también que las repercusiones sociales y económicas han sido considerables.

El principal sentido de este tipo de medidas es reducir la carga sobre el sistema sanitario. Por

tanto, deben ser limitadas en el tiempo y establecerse en función de la evaluación que se haga en cada

área. Las medidas de restricción de la movilidad no pueden ser las únicas a tomar y de hecho se han

acompañado de otras a nivel personal (como por ejemplo medidas higiénicas, uso de mascarilla) y en la

comunidad (investigación de contactos, aislamiento de casos, etc.).

2) Comparativa entre la situación en otras Comunidades Autónomas respecto de la medida

de cierre perimetral a nivel regional, provincial y municipal.

La presentación de la enfermedad en la población depende de un número muy grande de

variables. Factores como la población susceptible en cada territorio, los recursos sanitarios, las

capacidades de respuesta de todo tipo, la propia movilidad de las personas, la organización social, la

urbanización, los diferentes entornos a tener en cuenta (laboral, de ocio, familiar?) hacen que no tenga

sentido comparar comunidades autónomas o incluso territorios diferentes dentro de una misma

comunidad. En cada momento de la pandemia ha sido necesario llegar al análisis detallado y a las

circunstancias específicas para establecer medidas.

Por ejemplo, el segundo pico epidémico en Aragón empezó afectando a trabajadores temporeros

agrícolas en zonas concretas del sector occidental de Aragón, pero de ahí hubo un paso a

determinados barrios de Zaragoza capital, y en última instancia a la población en general, con la

repercusión más importante en términos de morbimortalidad en residencias de mayores. Por tanto, de

una situación inicialmente muy limitada a personas jóvenes con características sociodemográficas muy

concretas y en un área pequeña y delimitada se pasó muy rápidamente a una repercusión neta en

población mayor y muy vulnerable. Todo ello es una suma de circunstancias muy concretas, no

comparables a la situación de otras comunidades.

También se han producido diferencias entre las comunidades autónomas en cuanto a la puesta en

marcha y capacidad de medición de los diferentes sistemas de vigilancia, disponibilidad de pruebas

diagnósticas o el despliegue de las campañas de vacunación, entre otros factores que han influido en la

toma de decisiones en los diferentes territorios.

Por otro lado, resulta muy costoso realizar un análisis comparativo de la situación y de las medidas

tomadas de limitación de la movilidad, y por las razones comentadas anteriormente tampoco resulta

justificado realizarlo.

3) Datos sanitarios que pudieran justificar el cierre perimetral, bien por información

obtenida en reuniones del Consejo Interterritorial de Salud o bien por información obtenida por

la propia Dirección General de Salud Pública y, en su caso, en qué medida esos datos e informes

sobre la pandemia demostraban mayor peligro de contagio en los momentos en que se

adoptaron las medidas de cierre perimetral autonómico, provincial y/o municipal, a efectos de

entender que estas medidas de cierre perimetral, eran imprescindibles, razonables e idóneas.

En Aragón los confinamientos perimetrales se han utilizado siempre en conjunción con otras

medidas, en función de la situación epidemiológica y asistencial que se tenía en cada momento, y

valorando también la situación sociodemográfica y en general las repercusiones de todo tipo (sociales,

económicas, y otras) que pudieran tener. En general, cuando la afectación por el número de casos, de

casos hospitalizados, de mortalidad y de utilización de servicios sanitarios ha empeorado, se ha

valorado establecer restricciones a la movilidad. No se han puesto en todos los casos, y cuando se han

puesto ha sido siempre acompañadas de otras medidas y de manera temporal. Como referencia se han

utilizado los indicadores y los valores establecidos para los diferentes niveles de alerta del documento

de referencia del Ministerio de Sanidad comentado previamente, y también lo articulado en el Decretoley

7/2020, de 19 de octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se establece el régimen jurídico de

alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón (artículos 34, 35 y 36).

No es factible realizar una revisión exhaustiva de todas las situaciones que llevaron a tomar

medidas de restricción de la movilidad. En general, los principales indicadores utilizados fueron la

incidencia acumulada en los últimos 7 y 14 días, que mide tanto la afectación en la población como el

riesgo de transmisión, la positividad de las pruebas diagnósticas, que está relacionada con la intensidad

de la circulación del virus en un momento dado, y la ocupación de camas de UCI por casos Covid 19,

que mide la repercusión en el sistema sanitario. También se valoraban otros indicadores de morbilidad,

mortalidad, utilización de servicios, movilidad, y la situación a nivel mundial, europeo y en otras

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comunidades. Se tuvo en cuenta la tendencia, rapidez en el crecimiento, densidad de población y las

características epidemiológicas de cada situación en concreto.

Ante situaciones de crecimiento de la incidencia, especialmente con pendiente elevada, elevada

positividad de pruebas diagnósticas, repercusión elevada en el sistema sanitario en frecuentación y

hospitalización, que afectaba a territorios de manera diferenciada, junto con otros muchos indicadores,

se estudió la posibilidad de medidas de restricción de movilidad. En los casos en que se aplicó, se

terminó su efecto cuando los indicadores cambiaban a una evolución favorable, lo antes posible y en

todo caso con un límite no superior a 15 días, salvo circunstancias excepcionales que hicieran

necesaria una prórroga.

Es siempre difícil valorar la efectividad de una medida individual dentro de un contexto complejo

como es la interacción social y personal en una pandemia. Es decir, no se puede establecer que las

medidas de restricción de movilidad tuvieron una repercusión directa y medible en términos de tantos

casos menos de enfermedad, por ejemplo. Pero tanto en Aragón como en otros territorios se ha visto en

general una relación clara con los sucesivos picos epidémicos, de tal manera que las restricciones se

seguían en general de una bajada de la incidencia (y tras la vuelta a una situación sin restricciones de

movilidad de nuevo se producía un ascenso). Esto se ha reproducido en estudios de investigación

publicados en una variedad de ámbitos.

En resumen, las medidas de restricción de la movilidad en la población son algunas de las

medidas que se han utilizado para el control de la pandemia Covid 19 en Aragón. Su efectividad está

establecida por estudios de investigación y por la observación de la realidad incluso a nuestro nivel. Los

organismos sanitarios nacionales e internacionales recomiendan su utilización en función de la

situación. En los momentos de mayor afectación han contribuido claramente al control de la transmisión

en la sociedad y a evitar situaciones de colapso en el sistema sanitario.»

Décimo.- Se incorpora al expediente la propuesta de resolución firmada por la

instructora en fecha 02/06/2023, en la que se plantea la desestimación de la reclamación de

responsabilidad patrimonial.

Extraemos algunos párrafos de interés, que reproducimos a continuación:

«Cuarto.- (Fundamentos de Derecho)

(?)

Las medidas restrictivas y/o prohibitivas de la actividad económica del sector

hostelería/restauración adoptadas en la Comunidad Autónoma de Aragón se encuentran contenidas en

las siguientes disposiciones:

- ORDEN SAN/474/2020, de 19 de junio, por la que se adoptan medidas de prevención,

contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19

en la Comunidad Autónoma de Aragón (Dictada dentro del contexto del Real Decreto-ley 21/2020, de 9

de junio, y de la ORDEN SND/414/2020, de 16 de mayo), apartado quinto.1.c; 2.B)) y d); Anexo I.6

sobre régimen de aforos y de higiene y limpieza.

- ORDEN SAN/597/2020, de 13 de julio, por la que se adoptan medidas especiales en materia de

salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en las Comarcas de La

Litera, Cinca Medio, Bajo Cinca, Bajo Aragón-Caspe, Comarca Central y municipio de Huesca.

Apartado Cuarto. 2. B) sobre limitaciones de aforos y sobre agrupaciones de mesas.

- ORDEN SAN/642/2020, de 24 de julio, por la que se adoptan medidas especiales en materia de

salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en las Comarcas de

Bajo Cinca, Bajo Aragón-Caspe, Monegros y Comarca Central. Apartado Cuarto. Párrafo 2 letra a): ?En

los establecimientos de hostelería y restauración el horario de funcionamiento no podrá exceder de las

24:00 horas?.

- ORDEN SAN/643/2020, de 24 de julio, por la que se adoptan medidas especiales en materia de

salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en las Comarcas de La

Litera, Cinca Medio, y municipios de Barbastro y Huesca. Apartado Cuarto, párrafo 2 letra b): ?En los

locales de hostelería y restauración para consumo en el local, el aforo máximo permitido en su interior

será el cincuenta por ciento del aforo total y en las terrazas no podrá superar el setenta y cinco por

ciento del aforo total. En ambos casos, solo se permitirá el consumo sentado en mesa o agrupación de

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mesas, no permitiéndose grupos superiores a diez personas en una misma mesa o agrupación de

mesas?.

- ORDEN SAN 703/2020, de 5 de agosto, por la que se adoptan medidas especiales adicionales

en materia de salud pública y se modifican las Órdenes SAN/642/2020 (...) y SAN/474/2020 (...). Limita

el horario de apertura de los establecimientos de restauración y hostelería no pudiendo exceder el

horario de funcionamiento de las 01:00 horas.

- ORDEN SAN/749/2020, de 17 de agosto, sobre actuaciones en materia de salud pública para

responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de brotes epidémicos de COVID-

19, por la que se da publicidad a la Orden Comunicada del Ministro de Sanidad de 14 de agosto de

2020, mediante la que se aprueba la Declaración de Actuaciones Coordinadas en salud pública para

responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-

19. Apartado primero, letra B) de la Orden comunicada del Ministro de Sanidad, de 14 de agosto de

2020: ?Hostelería y restauración: en los establecimientos de hostelería, restauración y terrazas, así

como en los bares y restaurantes de playa: 2) Garantizar la distancia interpersonal mínima de 1,5

metros en el servicio de barra. 3)Garantizar una distancia mínima entre mesas o agrupaciones de ellas.

La mesa o agrupación de mesas que se utilicen para este fin, deberán ser acordes al número de

personas, permitiendo que se respete la distancia mínima de seguridad interpersonal. 4) Establecer

como horario de cierre de los establecimientos la 1:00 h como máximo, sin que puedan admitirse

nuevos clientes a partir de las 0:00 h?.

- ORDEN SAN/770/2020, de 21 de agosto, sobre actuaciones en materia de salud pública para

responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de brotes epidémicos de COVID-

19, por la que se modifica parcialmente la Orden SAN/474/2020, de 19 de junio. El punto 8 del apartado

segundo incorpora letras i) y j) al punto 6 del anexo II de la Orden, relativo a medidas adicionales de

higiene y prevención en la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y restauración,

con la siguiente redacción: i) Se garantizará la distancia interpersonal mínima de 1,5 metros en el

servicio de barra, así como una distancia mínima entre mesas o agrupaciones de mesas de 1,5 metros,

con un máximo de 10 personas por mesa o agrupaciones de ellas. La mesa o agrupación de mesas que

se utilicen para este fin deberán ser acordes al número de personas, permitiendo que se respete la

distancia mínima de seguridad interpersonal. J) Se establecerá como horario de cierre de los

establecimientos la 1:00 horas como máximo, sin que puedan admitirse nuevos clientes a partir de las

00:00 horas.?

Mediante esta Orden se incorpora al ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón el conjunto de

medidas contenidas en la Declaración de Actuaciones Coordinadas en materia de salud pública para

responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-

19, aprobada por el Ministerio de Sanidad, mediante Orden de 14 de agosto de 2020, previo acuerdo

del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, así como se procede a integrarlas, junto a las

restantes medidas de salud pública de alcance general adoptadas por el Departamento de Sanidad, en

la Orden SAN/474/2020 (...).

- ORDEN SAN/885/2020, de 15 de septiembre, por la que se actualizan y refunden las medidas de

prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia

COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Aragón. Apartado Quinto. 1 y 2 sobre régimen de aforos.

- ORDEN SAN/959/2020, de 7 de octubre, por la que se adoptan medidas en materia de salud

pública para la contención del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en el municipio de Zaragoza.

Apartado Cuarto. 2. A) En los establecimientos de hostelería y restauración para consumo en el local, el

aforo máximo en su interior será el 50% del aforo total y en las terrazas no podrá superar el 75% del

aforo total, en ambos casos sólo se permitirá el consumo en mesa. Se establece como horario de cierre

de estos establecimientos la 1:00 como máximo, sin que puedan admitirse nuevos clientes a partir de

las 00:00 horas. Se garantizará una distancia mínima entre mesas o agrupaciones de mesas de 1,5

metros, con un máximo de 10 personas por mesa o agrupación de ellas.

- DECRETO-LEY 7/2020, de 19 de octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se establece el

régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón. Establece en

su artículo 29: ? a) En los establecimientos de hostelería y restauración el horario de funcionamiento no

podrá exceder de las 23:00 horas, a excepción de los servicios de entrega de comida a domicilio. a1) El

aforo máximo para consumo en el interior de los establecimientos será el 50% de máximo autorizado.

a2) El consumo será siempre sentado en mesa, tanto en el interior como en terrazas. Las barras podrán

ser usadas por las personas consumidoras exclusivamente para pedir y recoger su consumición. a3) El

aforo máximo de las terrazas será el 50% del máximo autorizado. a4) Los grupos de mesas en el

interior y en terrazas, no podrán superar las 6 personas, con distancia interpersonal de 1,5 metros entre

sillas de diferentes mesas?.

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- DECRETO-LEY 8/2020, de 21 de octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se modifican

niveles de alerta y se declara el confinamiento de determinados ámbitos territoriales en la Comunidad

Autónoma de Aragón. Establece el nivel de alerta 3 en todos los municipios y el confinamiento

perimetral en los municipios de Huesca, Teruel y Zaragoza con fecha de efecto 22 de octubre de 2020.

- DECRETO de 26 de octubre de 2020, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se

establecen medidas en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco de lo

establecido en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma

para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. Restringe la entrada y

salida de personas del territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón a partir de las 00:00 horas del

día 27 de octubre de 2020 hasta las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020.

- DECRETO-LEY 9/2020, de 4 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se modifica el

Decreto-ley 7/2020, de 19 de octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se establece el régimen

jurídico de la alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón. Su Disposición final

primera modifica el artículo 32. 1. a1, a2, a3, a4, a5, a6, a8, sobre medidas restrictivas dirigidas a la

hostelería y restauración.

- LEY 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria

para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón. Anexo III, punto 6, sobre medidas adicionales de

higiene y limpieza en la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y restauración.

- ORDEN SAN/1256/2020, de 14 de diciembre, por la que se declara el nivel de alerta 3 ordinario

en el conjunto del territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón y se establecen modulaciones en

relación con su aplicación a determinadas actividades. Artículo segundo introduce modulaciones en la

regulación de actividades establecida en el artículo 32.1 de la Ley 2/2020, de 3 de diciembre, por la que

se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón:

a) En los establecimientos de hostelería y restauración, el porcentaje de aforo máximo permitido

establecido en las letras a1) (interior) y a4 (terraza) de la letra a) del artículo 32.1 de la mencionada Ley,

queda fijado en el 30% y el 100%, respectivamente.

- ORDEN SAN/1/2021, de 4 de enero, por la que se establecen modulaciones en relación con la

aplicación del nivel de alerta sanitaria 3 agravado. Artículo segundo. Establece el régimen de alerta 3

ordinaria con una serie de modulaciones que afectan a horarios de actividad y a los aforos (letras a1,

a2, a3, a4 de la letra a) y letras b), c) d) y e).

- Decreto de 15 de enero de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se

establecen medidas en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real

Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la

propagación de infecciones causadas por el Sars-CoV-2 y del Real Decreto 956/2020, de 3 de

noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.

- ORDEN SAN/3/2021, de 15 de enero, por la que se modifica la ORDEN SAN/1/2021, de 4 de

enero, por la que se establecen modulaciones en relación con la aplicación del nivel de alerta sanitaria 3

agravado.

- Decreto de 27 de enero de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se

establecen medidas en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real

Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la

propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y del Real Decreto 956/2020, de 3 de

noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.

- Orden SAN/10/2021, de 27 de enero, por la que se establecen medidas específicas de

modulación en relación con la aplicación del nivel de alerta sanitaria 3 agravado en los municipios de

Alcañiz, Calatayud y Teruel.

- Decreto de 3 de febrero de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica

el Decreto de 15 de enero de 2021, por el que s establecen medidas en el ámbito territorial de la

Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que

se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2 y del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el prorroga el estado de alarma.

- ORDEN SAN/24/2021, de 3 de febrero, por la que se prorrogan las modulaciones establecidas en

relación con la aplicación del nivel de alerta 3 agravado.

- Decreto de 9 de febrero de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica

el Decreto de 15 de enero de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la

Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que

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se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCov-2 y del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.

- ORDEN SAN/34/2021, de 9 de febrero por la que se modifica la ORDEN SAN/1/2021, de 4 de

enero, por la que se establecen modulaciones en relación con la aplicación del nivel de alerta sanitaria 3

agravado, y se amplía el periodo de vigencia de medidas específicas en los municipios de Alcañiz,

Calatayud y Teruel.

- ORDEN SAN/45/2021, de 15 de febrero, por la que se excluye al municipio de Calatayud del

ámbito de aplicación de la ORDEN/SAN/10/2021, de 27 de enero, por la que se establecen medidas

adicionales en relación con la aplicación del nivel de alerta sanitaria 3 agravado en los municipios de

Alcañiz, Calatayud y Teruel.

- Decreto de 24 de febrero de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica

el Decreto de 15 de enero de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la

Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que

se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2, y del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.

- ORDEN SAN/65/2021, de 24 de febrero, sobre niveles de alerta sanitaria y modulación de

medidas aplicables en diferentes ámbitos territoriales de la Comunidad Autónoma de Aragón.

- Decreto de 1 de marzo de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica el

Decreto de 15 de enero de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la

Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que

se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCov-2, y el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.

- ORDEN SAN/86/2021, de 3 de marzo, de declaración del nivel de alerta sanitaria 3 ordinario y

modulación de medidas aplicables en el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón.

- Decreto de 10 de marzo de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica

el Decreto de 15 de enero de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la

Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que

se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2, y del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.

- Decreto de 18 de marzo de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se

establecen medidas de ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real

Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la

propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y del Real Decreto 956/2020, de 3 de

noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.

- ORDEN SAN/173/2021, de 17 de marzo, por la que se establecen modulaciones en relación con

la aplicación del nivel de alerta sanitaria 3 ordinario a las actividades de ocio y tiempo libre juvenil,

centros de ocio infantil y educación no formal.

- ORDEN SAN/218/2021, de 25 de marzo, por la que se modifica parcialmente la ORDEN

SAN/86/2021, de 3 de marzo, de declaración de nivel de alerta sanitaria 3 ordinario y modulación de

medidas aplicables en el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón.

- Decreto de 6 de abril de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se establecen

medidas adicionales en el municipio de Tarazona en el marco del Decreto de 18 de marzo de 2021, del

Presidente del Gobierno de Aragón; del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara

el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2; y del

Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.

- ORDEN SAN/283/2021, de 6 de abril, por la que se restablece el nivel de alerta sanitaria 3

agravado en ámbitos territoriales determinados de la Comunidad Autónoma y se aprueban

modulaciones en relación con su aplicación.

- Decreto de 9 de abril de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se establecen

medidas en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto

926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de

infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que

se prorroga el estado de alarma.

- Decreto de 13 de abril del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica el Decreto

de 9 de abril de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la Comunidad

Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el

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Dictamen n.º 10/2024

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estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y del Real

Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.

- ORDEN SAN/331/2021, de 13 de abril, por la que se establece el nivel de alerta sanitaria 3

agravado en ámbitos territoriales determinados de la comunidad autónoma y se aprueban modulaciones

en relación con su aplicación.

- Decreto de 21 de abril de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica el

Decreto de 9 de abril de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la

Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que

se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCov-2, y del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.

- ORDEN SAN/379/2021, de 21 de abril, por la que se establece el nivel de alerta sanitaria 3

ordinario en el municipio de Cuarte de Huerva.

- Decreto de 29 de abril de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica el

Decreto de 9 de abril de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la

Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que

se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCov-2, y del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.

- ORDEN SAN/409/2021, de 29 de abril, por la que se establece el nivel de alerta sanitaria 3

agravado en el municipio de Jaca y en la Comarca de las Cinco Villas y se restablece el nivel de alerta

sanitaria 3 ordinario en la Comarca de La Litera.

- Decreto de 3 de mayo de 2021, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se modifica el

Decreto de 9 de abril de 2021, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la

Comunidad Autónoma de Aragón en el marco del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que

se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCov-2, y del Real Decreto 956/20202, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.

- ORDEN SAN/432/2021, de 3 de mayo, por la que se establece el nivel de alerta sanitaria 3

agravado en el municipio de Calatayud y en las comarcas de la Ribera Alta del Ebro, Valdejalón y

Campo de Cariñena y se restablece el nivel de alerta sanitaria 3 ordinario en el municipio de Fraga.

- DECRETO-LEY 2/2021, de 7 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que se modifica la Ley

3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control

de la pandemia COVID-19 en Aragón.

- ORDEN SAN/452/2021, de 7 de mayo, por la que se modifica la ORDEN SAN/86/2021, de 3 de

marzo, de declaración de nivel de alerta sanitaria 3 ordinario y modulación de medidas aplicables en el

territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón.

- ORDEN SAN/496/2021, de 14 de mayo, de declaración de nivel de alerta sanitaria 2 y

modulación de medidas aplicables en la provincia de Teruel.

- ORDEN SAN/497/2021, de 14 de mayo, por la que se levanta el confinamiento perimetral y se

restablece el nivel de alerta sanitaria 3 ordinario en la comarca de Campo de Cariñena.

- ORDEN SAN/498/2021, de 14 de mayo, por la que se modifica la ORDEN SAN/86/2021, de 3 de

marzo, de declaración de nivel de alerta sanitaria 3 ordinario y modulación de medidas aplicables en el

territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón.

- ORDEN SAN/519/2021, de 20 de mayo, por la que se levanta el confinamiento perimetral y se

restablece el nivel de alerta sanitaria 3 ordinario en el municipio de Calatayud y la comarca de

Valdejalón y determinadas zonas de salud de las comarcas de las Cinco Villas, Campo de Borja y

Ribera Alta del Ebro.

- ORDEN SAN/557/2021, de 27 de mayo, por la que se establecen las condiciones para el reinicio

de las pruebas deportivas no oficiales y de las actividades deportivas oficiales no competitivas en los

niveles de alerta sanitaria 3 ordinario y 2.

- ORDEN SAN/558/2021, de 27 de mayo, por la que se establecen modulaciones en relación con

la aplicación de niveles de alerta sanitaria a las actividades de ocio y tiempo libre juvenil, centros de

ocio infantil y educación no formal.

- ORDEN SAN/559/2021, de 27 de mayo, por la que se levanta el confinamiento perimetral y se

restablece el nivel de alerta sanitaria 3 ordinario en el municipio de Jaca y zona de salud de Sádaba en

la comarca de las Cinco Villas.

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Dictamen n.º 10/2024

20

- ORDEN SAN/591/2021, de 3 de junio, de declaración de nivel de alerta sanitaria 2 y modulación

de medidas aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza. Artículo segundo. 1. a) y m).

- ORDEN SN/592/2021, de 3 de junio, por la que se levanta el confinamiento perimetral en

municipios de las comarcas de las Cinco Villas, Campo de Borja y Ribera Alta del Ebro.

- ORDEN SAN/690/2021, de 16 de junio, por la que se modifica la ORDEN SAN/591/2021, de 3 de

junio, de declaración de nivel de alerta sanitaria 2 y modulación de medidas aplicables en las provincias

de Huesca, Teruel y Zaragoza. Modifica el apartado 1 del artículo segundo, letra a), añadiendo dos

párrafos finales sobre servicios de buffet o autoservicio.

- ORDEN SAN/753/2021, de 30 de junio, de declaración de nivel de alerta sanitaria 1 y modulación

de medidas aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza. Artículo cuarto. 1. a) y quinto. 1.

a) y h).

- DECRETO-LEY 4/2021, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se modifica la Ley

3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control

de la pandemia COVID-19 en Aragón, para el establecimiento del nivel de alerta sanitaria 2 en la

Comunidad Autónoma de Aragón.

- ORDEN SAN/790/2021, de 8 de julio, de modulación de medidas del nivel de alerta sanitaria 2

aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza.

- ORDEN SAN/861/2021, de 22 de julio, por la que se modifica la ORDEN SAN/790/2021, de 8 de

julio, de modulación de medidas de nivel de alerta sanitaria 2 aplicables en las provincias de Huesca,

Teruel y Zaragoza. Modifica el apartado 1 del artículo quinto, letra a), n) y o).

- ORDEN SAN/914/2021, de 23 de julio, por la que se adoptan medidas de limitación de la

movilidad en horario nocturno por razones de salud pública para la contención del rebrote de COVID-19

en los municipios de Huesca, Jaca, Monzón y Barbastro.

- RESOLUCIÓN de 2 de agosto de 2012, de las Cortes de Aragón, por la que se ordena la

publicación del Acuerdo de convalidación del Decreto-ley 4/2021, de 8 de julio, por el que se modifica la

Ley 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria 2 en la

Comunidad Autónoma de Aragón.

- DECRETO-LEY 6/2021, de 15 de septiembre, del Gobierno de Aragón, por el que se modifica la

Ley 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el

control de la pandemia COVID-19 en Aragón, para la suspensión de fiestas, verbenas y otros eventos

populares durante el mes de octubre de 2021.

- ORDEN SAN/1132/2021, de 15 de septiembre, de modulación de medidas del nivel de alerta

sanitaria 2 aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza. Artículo quinto. 1. a) y n).

- ORDEN SAN/1338/2021, de 21 de octubre, de declaración del nivel de alerta sanitaria 1 y de

levantamiento y modulación de las restricciones aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y

Zaragoza. Levanta las restricciones de aforo, horario o actividad previstas en la Ley 3/2020, de 3 de

diciembre. Quedan levantadas las limitaciones de aforo, horario o actividad que se recogen en los

anexos I y III de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre. Entrada en vigor, el 23 de octubre de 2021.

- ORDEN SAN/1388/2021, de 28 de octubre, de declaración del nivel de alerta sanitaria 1 en el

municipio de Caspe.

- ORDEN SAN/1561/2021, de 23 de noviembre, por la que se adoptan medidas específicas para el

control de la pandemia COVID-19 en Aragón.

- Orden SAN/1665/2021, de 10 de diciembre, por la que se adoptan medidas específicas para el

control de la pandemia COVID-19 en Aragón. Artículo cuarto. Requerimiento de certificado COVID: ?1.

Los titulares o responsables de establecimientos, actividades o espectáculos o eventos, deberán

requerir para la participación o el acceso a los mismos la acreditación de alguna de las circunstancias

siguientes: a) haber recibido la pauta completa de vacunación COVID-19,?..; b) haberse recuperado de

la infección por SARS-C0V-2 diagnosticada?.c) disponer de una prueba diagnóstica de infección activa

negativa realizada por profesionales sanitarios en centros o establecimientos autorizados??. 2. La

acreditación requerida en el apartado anterior será exigida en los supuestos siguientes: a) Con carácter

general, en los establecimientos de hostelería, restauración y ocio nocturno (salas de fiestas,

discotecas, pubs, salas de baile, salas de conciertos) y asimilados, así como en los de juego y

apuestas, cuyo aforo máximo permitido sea igual o superior a cincuenta personas. En los

establecimientos de ocio nocturno y asimilados cuyo aforo sea inferior a cincuenta personas, se

requerirá a partir de las 21 horas.? (En vigor hasta las 00:00 horas del día 8 de enero de 2022, sin

perjuicio de su posible revisión por parte de la autoridad sanitaria autonómica).

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Dictamen n.º 10/2024

21

- ORDEN/SAN/1180/2021, de 28 de diciembre, de modulación de las restricciones del nivel de

alerta sanitaria 2 aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza. Artículo quinto introduce

modulaciones en la regulación de actividades establecidas en el artículo 29 de la Ley 3/2020, de 3 de

diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia

COVID-19 en Aragón, en particular, en el caso del sector de hostelería y restauración, en la letra a).

- ORDEN SAN/1/2022, de 5 de enero, por la que se prorroga la vigencia de las medidas

específicas para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón. Primero: ?Se amplía el ámbito

temporal de vigencia de la Orden SAN/1665/2021, de 10 de diciembre, por la que se adoptan medidas

específicas para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón, establecido en su artículo tercero,

hasta las 00:00 horas del día 8 de febrero de 2022?. Segundo: ?La aplicación de la referida Orden

quedará sujeta a lo establecido en el Auto de 17 de diciembre de 2021, de la Sala Tercera (Sección

Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictado en procedimiento de Derechos

Fundamentales número 864/2021, por el que se acuerda la suspensión cautelar de la exigencia de la

exhibición del ?certificado COVID? en los siguientes supuestos: a) En los establecimientos de hostelería

y restauración ? artículo cuarto. 2. a) -.?.

- ORDEN SAN/20/2022, de 4 de febrero, de declaración del nivel de alerta sanitaria 1 y de

levantamiento y modulación de las restricciones aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y

Zaragoza. Artículo primero: ?A la entrada en vigor de la presente Orden, en el conjunto del territorio de

las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza, será de aplicación el nivel de alerta sanitaria 1, con el

régimen previsto en la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, y las previsiones establecidas en esta Orden?.?.

Artículo cuarto: ?1. Se procede al levantamiento de todas las limitaciones de aforo, horario o actividad

previstas en la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, que no queden expresamente recogidas en esta Orden.

2. Quedan igualmente levantadas las limitaciones de aforo, horario o actividad que puedan recogerse

en los anexos I y III de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, sin perjuicio de mantener aquellas condiciones

de higiene llamadas a preservar la seguridad en establecimientos y espectáculos. 3. El funcionamiento

de todos los establecimientos públicos y el desarrollo de espectáculos públicos y actividades recreativas

se ajustará a los términos contenidos en su licencia municipal o autorización administrativa y al régimen

propio establecido para cada actividad.? Artículo sexto: 2. Los responsables de establecimientos,

espectáculos o actividades podrán exigir a los asistentes a los mismos, al amparo del derecho de

admisión contemplado en el Reglamento de admisión de espectáculos públicos, actividades recreativas

y establecimientos públicos, aprobado por Decreto 23/2010, de 23 de febrero, del Gobierno de Aragón,

la acreditación de alguna de las circunstancias señaladas en el apartado anterior? (sobre requerimiento

de ?certificado COVID? cuya vigencia temporal concluía a las 00:00 horas del día 8 de marzo de 2022).

- ORDEN SAN/223/2022, de 8 de marzo, por la que se modifica la ORDEN SAN/20/2022, de 4 de

febrero, de declaración del nivel de alerta sanitaria 1 y de levantamiento y modulación de las

restricciones aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza. Se permite el normal

desenvolvimiento de las diferentes actividades y se contemplan medidas voluntarias de prevención en

establecimientos, espectáculos o actividades, al amparo del derecho de admisión, que corresponde

adoptar a los responsables de los mismos en relación con el ?certificado COVID?.

La aprobación de la normativa relacionada ha incorporado en su articulado, de manera reiterada,

en relación con el coste derivado de las mismas, la siguiente previsión: ?De conformidad con lo

establecido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, los gastos

derivados de la adopción de las medidas previstas en esta Orden correrán a cargo de la persona o

empresa responsable?.

Los daños y perjuicios reclamados se circunscriben al periodo que abarca desde el 14 de marzo

de 2020 hasta la fecha de finalización de la adopción de medidas restrictivas y limitativas a la actividad

económica por causa del Covid 19 y se fundamenta en la aplicación de las distintas medidas previstas

en las medidas contenidas en el Real Decreto por el que se declara el primer estado de alarma;

disposiciones normativas posteriores a la primera declaración del estado de alarma, dictadas en un

periodo que se caracteriza por la centralización de la lucha sanitaria frente a la pandemia en la

Administración General del Estado, que se prolongó hasta la casi conclusión del segundo estado de

alarma.

En conclusión, la actividad económica de hostelería y restauración en la Comunidad Autónoma de

Aragón, resultó prohibida durante la vigencia del primer estado de alarma, desde el 14 de marzo hasta

el 20 de junio de 2020, resultando permitida, a partir del 23 de junio de 2020, con limitaciones de aforo y

horario pero en ningún momento puede hablarse de una paralización total de su actividad por las

medidas acordadas por la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

No obstante, durante el periodo de tiempo reclamado es preciso diferenciar la situación y el

régimen jurídico aplicable:

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Dictamen n.º 10/2024

22

Desde el período comprendido entre el momento en el que decayó el primer estado de alarma y la

declaración del segundo estado de alarma (21 de junio de 2020 hasta el 25 de octubre de 2020).

Con la aprobación del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de

prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-

19, se sentaron las bases para combatir la pandemia en todo el territorio español tras el levantamiento

del estado de alarma y, de conformidad con su artículo 2.3 hasta que ?el Gobierno declare de manera

motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación

de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el

COVID-19?.

En el marco de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio y de la ORDEN

SND/414/2020, de 16 de mayo para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional

establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la

transición hacia una nueva normalidad, la Comunidad Autónoma de Aragón aprobó la ORDEN

SAN/474/2020, de 19 de junio, por la que se adoptan medidas de prevención, contención y coordinación

para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID19 en la Comunidad Autónoma

de Aragón.

El objeto de la misma era establecer las medidas de prevención necesarias para hacer frente a la

crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19, tras la superación de la fase III del Plan para la

transición hacia una nueva normalidad, en el marco establecido por el Real Decreto-ley 21/2020, de 9

de junio.

Con fecha de 14 de agosto de 2020, el Ministerio de Sanidad aprobó una declaración de

actuaciones coordinadas en Salud Pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada

del incremento de casos positivos por COVID-19, correspondiendo a las diferentes Comunidades

Autónomas incorporar el conjunto de medidas previstas en ella a su ordenamiento jurídico, a través del

procedimiento que se estimase más oportuno, en atención a la naturaleza de tales medidas. En ella se

incluían medidas relacionadas con la distancia mínima interpersonal en el servicio en barra, la distancia

mínima entre mesas y el establecimiento de un horario de cierre de los establecimientos.

En Aragón se optó por aprobar la ORDEN SAN/749/2020, de 17 de agosto, sobre actuaciones en

materia de salud pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de

brotes epidémicos de COVID-19, con el objeto de dar publicidad, para general conocimiento, y por ser

de obligado cumplimiento, a la Orden comunicada del Ministro de Sanidad, de 14 de agosto de 2020,

cuyo contenido íntegro se incorporó en Anexo a la precitada Orden.

La aprobación de esta Orden tiene la particularidad de que está fundamentada en el Real Decretoley

21/2020 que modificó el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del

Sistema Nacional de Salud, en el que se regula la figura de la Declaración de Actuaciones Coordinadas,

en cuanto instrumento de coordinación destinado a establecer un mínimo común de medidas que

deberán ser adoptadas por las Comunidades Autónomas en el ámbito competencial que les es propio.

La aprobación de la declaración de actuaciones coordinadas corresponde al Ministerio de

Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las

Comunidades Autónomas directamente afectadas. La declaración de actuaciones coordinadas obliga a

todas las partes incluidas en ellas.

Tal y como señala la exposición de motivos de la ORDEN SAN/749/2020, la Declaración de

Actuaciones Coordinadas aprobada por el Ministerio de Sanidad viene referida a un ámbito material en

el que la Administración General del Estado tiene atribuidas funciones de coordinación general de

sanidad, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias, y ha de desplegar los

efectos previstos en el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema

Nacional de Salud, asegurando un mínimo común normativo de aplicación por el conjunto de las

Comunidades Autónomas, que habrá de trasladarse al ordenamiento jurídico propio de cada

Comunidad Autónoma. La responsabilidad por la adopción de medidas de limitación de horarios y

restricción de aforos que afectaban al sector de hostelería y restauración no puede imputarse a esta

Administración o, al menos, no de manera exclusiva, puesto que la medida acordada tiene su origen en

una Orden del Ministerio de Sanidad.

En esta primera fase la legitimación pasiva no corresponde exclusivamente a la Comunidad

Autónoma de Aragón, pues la decisión de las medidas que afectan a la actividad de hostelería y

restauración fue adoptada en el marco de una de estas actuaciones coordinadas que encajarían en los

supuestos de responsabilidad concurrente previstos en el artículo 33 de la LRJSP.

Durante este período de tiempo (21 de junio de 2020 hasta el 25 de octubre de 2020) no puede

hablarse de una responsabilidad exclusiva de esta Administración en la adopción de las medidas que

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Dictamen n.º 10/2024

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afectan a la actividad desarrollada por la reclamante ya que las medidas sanitarias han sido aprobadas

por las Comunidades Autónomas de acuerdo con los parámetros comunes dictados por el Estado.

Tras la aprobación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el segundo

estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, que

estaría vigente (según la Resolución de 29 de octubre de 2020, del Congreso de los Diputados, de

autorización de la prórroga del estado de alarma) desde el día 25 de octubre de 2020 hasta el día 9 de

mayo de 2021.

Esta norma estatal establece la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario

nocturno, la limitación de la entrada y salida de las Comunidades Autónomas y ciudades con estatuto

de autonomía y las limitaciones a la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y

privados.

En este segundo período (25 de octubre a 9 de mayo), la reclamación de responsabilidad

patrimonial que se formula trae causa, entre otras disposiciones normativas, de decisiones adoptadas

por el Gobierno de Aragón en el ejercicio de una competencia que no es propia de quien la dicta, sino

que le ha sido asignada a través de la delegación articulada en el Real Decreto 926/2020, de 25 de

octubre, por el que se declara el estado de alarma.

La sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 183/2021 de 27 de octubre de 2021,

recurso nº 5342/2020, declara la nulidad de la designación de los presidentes de las CCAA y de las

Ciudades Autónomas como autoridades competentes delegadas para la gestión de las medidas

anticovid. Tal delegación contraviene la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma,

excepción y sitio, y desconoce la esencia de la posición institucional del Congreso y del Gobierno, y de

las relaciones entre ambos órganos, con ocasión y durante la vigencia de un estado de alarma y de su

prórroga.

(...)

En definitiva, la STC 183/2021 concluye que ni de los trabajos parlamentarios que precedieron a la

aprobación de la LOAES, ni tampoco del texto del artículo 7 de dicha ley orgánica es posible, sin entrar

en contradicción con aquel, la delegación efectuada que debe calificarse como nula de pleno derecho y

en consecuencia todas las resoluciones dictadas durante la vigencia del segundo estado de alarma

deben entenderse aprobadas directamente por el Consejo de Ministros como autoridad supuestamente

delegante, al permanecer vigente el artículo 2.1 del Real Decreto 926/2020:

?1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación?.

Desde el 25 de octubre de 2020 hasta el día 9 de mayo de 2021 no existe título de imputación de

responsabilidad patrimonial a esta Administración autonómica ya que la designación de los presidentes

de las Comunidades Autónomas como autoridades competentes delegadas para la gestión de las

medidas frente al COVID-19 ha sido calificada por la STC 183/2021 como nula de pleno derecho y en

consecuencia todas las resoluciones dictadas durante la vigencia del segundo estado de alarma deben

entenderse dictadas directamente por el Consejo de Ministros como autoridad supuestamente

delegante, al permanecer vigente el artículo 2.1 del Real Decreto 926/2020.

Esta Administración sólo puede responder de los eventuales daños que se dicen causados por la

aplicación de las medidas adoptadas en determinados períodos muy concretos (desde el 21 de junio al

25 de octubre de 2020), y sería concurrente con la de la Administración General del Estado. No

responderá de los eventuales daños que se dicen causados por la aplicación de medidas adoptadas por

otra Administración pública diferente.

(...)

Noveno.- Examen de los requisitos de la responsabilidad patrimonial del artículo 32 de la LRJSP

que la reclamante fundamenta en los perjuicios en la actividad económica que desarrolla

(RESTAURANTE), a causa de las medidas que se adoptaron por las distintas Administraciones, en

relación con el sector de la hostelería, por la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

(...)

A) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y EL RESULTADO

DAÑOSO Y LA FUERZA MAYOR.

No existe la relación de causalidad entre los daños que se dicen sufridos y las medidas adoptadas

por la Administración autonómica porque concurre un supuesto de fuerza mayor.

La calificación de la pandemia como caso de fuerza mayor hace quebrar el nexo causal entre el

daño y el funcionamiento del servicio público necesario para declarar la responsabilidad administrativa

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Dictamen n.º 10/2024

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según los artículos 32.1 y 34. 1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público.

En este caso concurren todos los requisitos para apreciar que la existencia, formalmente

declarada por la Organización Mundial de la Salud, de una pandemia mundial (recordemos que la OMS

elevó, el 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19

a pandemia internacional), es causa de fuerza mayor, pues fue imprevisible según el estado actual de la

ciencia. Además, este hecho, aun siendo hipotéticamente previsible fue, sin embargo, inevitable y la

causa que lo ha motivado es extraña e independiente de la actuación administrativa.

La aplicación de los elementos de la responsabilidad patrimonial al caso presente, del perjuicio

alegado por la reclamante, permite deducir que el evento que, en sentido estricto, ha sido el originador

de la presente reclamación de responsabilidad patrimonial ha sido la pandemia causada por el virus

SARS-C0V-2, causante de la enfermedad denominada COVID-19. La fuerza mayor se define como un

elemento exterior que rompe el vínculo causal entre la actuación administrativa y el daño producido y se

caracteriza por ser imprevisible, irresistible y ajena a la voluntad de quien invoca, correspondiendo su

prueba a la Administración actuante.

Para hacer frente a esta situación, calificada por el Gobierno de España como grave y

excepcional, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se procedió a declarar el estado de

alarma en todo el territorio nacional.

(...)

Resulta obvio que no ha sido el Covid-19 quien determinó directa e inmediatamente las

restricciones a la actividad del establecimiento de la reclamante sino las medidas adoptadas por el

Gobierno de la Nación y por esta Administración para hacer frente a la situación extraordinaria de

emergencia y necesidad provocada por la pandemia. Sin embargo, también es evidente desde el punto

de vista jurídico que tales medidas son imputables a la propia pandemia como causa eficiente.

Resulta difícil imaginar que la actividad del establecimiento de la reclamante se habría mantenido

al mismo nivel de los ejercicios precedentes a pesar de que las circunstancias eran radicalmente

distintas en uno y otro caso (con una pandemia mundial en fase de expansión) y de que una de las

medidas principales de contención aplicadas por todos los países, también en España, ha sido la

recomendación/orden (según los casos) de quedarse en casa dirigida al conjunto de la ciudadanía, es

decir, a los potenciales clientes de la reclamante.

La crisis generada por el COVID-19 puede encuadrarse en la definición de fuerza mayor en la

medida en que esta enfermedad ha surgido por una causa extraña al funcionamiento de los servicios

públicos y ha generado daños que, aún en el supuesto de haberse adoptado cualesquiera otras

medidas de prevención, no se puede asegurar que se hubieran podido evitar. Efectivamente, el virus no

ha cerrado los establecimientos ni ha limitado después su aforo, pero la pandemia originada por el virus

ha exigido la actuación excepcional de los poderes públicos frente a la misma.

(...)

B) SOBRE LA ANITUJURIDICIDAD DEL DAÑO

(...)

Cabe recordar que las restricciones a la apertura y los aforos limitados se implantaron en todos los

sectores (...) por lo que el daño ha sido soportado por todos los sectores económicos cuya actividad no

fue considerada esencial.

La reclamante pudo realizar su actividad en nuestra Comunidad Autónoma a partir del 23 de junio

de 2020, con limitaciones de aforo y horario, pero en ningún momento puede hablarse de una

paralización total de su actividad por las medidas acordadas por esta Administración.

La reclamante tiene el deber de soportar el perjuicio derivado de las medidas preventivas,

limitaciones de los aforos y de las restricciones a su actividad empresarial, al haber sido acordadas por

la autoridad competente, amparadas en la legislación sanitaria y de salud pública estatal y autonómica,

debidamente motivadas y justificadas por la protección de un bien jurídico superior como es el derecho

a la salud consagrado en el artículo 43 de la Constitución, que encomienda a los poderes públicos la

protección de la salud pública. Por tanto, el daño soportado por la reclamante no es antijurídico, pues

deriva de actuaciones impuestas por la legalidad vigente.

(...) se puede afirmar que las medidas de restricción de aforos y limitación de horarios estaban

amparadas por la normativa estatal y autonómica en materia de salud pública. Así, la sentencia del

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4ª, 833/2022, de 22 de

junio 2022, por la que se resuelve el recurso de casación n.º 5690/2021, interpuesto por la Comunidad

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Dictamen n.º 10/2024

25

Autónoma de Aragón contra la sentencia n.º 164/2021, de 20 de mayo, dictada por la Sección Primera

de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el

procedimiento ordinario n.º 286/2020, promovido frente a la Orden SAN/841/2020, de 9 de septiembre,

por la que se modifica parcialmente la Orden SAN/474/2020, de 19 de junio, por la que se adoptan

medidas de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por

la pandemia COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Aragón.

(...)

Conforme con la legislación vigente de sanidad y salud pública, el poder público respondió a las

necesidades creadas por la pandemia con medidas legales y reglamentarias, medidas que difícilmente

podían preverse en la legislación precedente y que, lógicamente, debían adaptarse a la situación

pandémica dinámica vigente. Todo ello en aras de activar cuantos mecanismos de prevención,

contención y coordinación sanitaria resultaran precisos.

Así, las medidas adoptadas para contener el brote epidémico se enmarcaron en lo establecido en

la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que habilita

a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas que se consideren necesarias en

caso de riesgo de carácter transmisible; poniéndolo en relación con el artículo 26 de la Ley 14/1986, de

25 de abril, General de Sanidad, que en la misma línea prevé que las autoridades sanitarias adoptarán

las medidas preventivas que estimen necesarias; o con el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de

octubre, General de Salud Pública respecto de las medidas especiales y cautelares a adoptar por las

Administraciones Públicas cuando concurran motivos de gravedad o urgencia en materia de salud

pública. Este último precepto, como ya se ha señalado, traslada el coste de las medidas a quienes

deban soportarlas, al señalar que los gastos derivados de las medidas adoptadas correrán a cargo de la

persona o empresa responsable.

(...)

En el ámbito autonómico, la adopción de medidas debe ponerse en relación con el artículo 77.55

del Estatuto de Autonomía de Aragón, así como con los artículos 38 y 60.2.b) de la Ley 6/2002, de 15

de abril, de Salud de Aragón, y con el artículo 14.2 de la Ley 5/2014, de 26 de junio, de Salud Pública

de Aragón, que facultan al titular del Departamento competente en materia de Sanidad para adoptar

medidas preventivas de protección de la salud cuando exista o se sospeche razonablemente la

existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud en el territorio de la Comunidad

Autónoma de Aragón.

La STC 148/2021, de 14 de julio, declara, por una parte, inconstitucionales y nulas determinadas

medidas, entre ellas, las restricciones a la libertad de circulación recogidas en los apartados 1, 3 y 5 del

artículo 7 del Real Decreto 463/2020. Por otra parte, considera conforme a la Constitución Española

(CE) las medidas adoptadas en el artículo 10, puntos 1, 3 y 4 en relación a la libertad de empresa,

preceptos en los que se establecía la suspensión de la apertura al público de locales y

establecimientos, salvo los considerados esenciales, así como la suspensión de la apertura al público

de museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como los locales y establecimientos en los que se

desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio y las de hostelería y

restauración. Por tanto, respecto de las medidas de limitación y restricción de las actividades

económicas reguladas en el artículo 10 del Real Decreto 463/2020, la sentencia afirma su

constitucionalidad (...).

Además, el Tribunal Constitucional modula los efectos resultantes de la declaración de

inconstitucionalidad señalando, en su Fundamento jurídico último, lo siguiente:

?c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la

inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones

de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.

3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.?

(...)

Los informes técnicos aportados justifican el hecho de que los beneficios derivados para el interés

general de estas medidas que afectan a la hostelería y restauración son superiores a los perjuicios que

causan; se trata de evitar la afluencia masiva de público en espacios cerrados. Es decir, son medidas

razonables establecidas por disposiciones administrativas que vinculan a todos y que resultan de

obligado cumplimiento, lo que constituye a todos los efectos un deber jurídico de soportar sus efectos o

consecuencias.

Las Administraciones, no obstante, y al ser conscientes del indudable impacto económico de las

medidas adoptadas, ha acompañado las restricciones de medidas de apoyo de todo tipo a los diferentes

sectores de actividad, tanto con medidas de seguridad laboral como con ayudas económicas directas, lo

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Dictamen n.º 10/2024

26

que parece un instrumento más acorde con la realidad de los hechos, y coherente con el sacrificio

impuesto para contener la pandemia.

El fundamento de la razonabilidad de las medidas adoptadas, en relación con las restricciones

fijadas a la hostelería y restauración, queda claramente expresado en los informes aportados al

procedimiento; las restricciones a la apertura y los aforos limitados se implantaron en todos los sectores

a que se refieren las disposiciones objeto de la reclamación, es decir, en centros comerciales, tiendas y

establecimientos de comercio minorista, los lugares de culto, los locales de ocio, ocio nocturno, como

cines, teatros y espectáculos, la hostelería (bares, restaurantes y cafeterías), gimnasios, actividades

deportivas, actividades de ocio infantil, centros de educación y formación no formal,? por lo que el

daño fue soportado por casi todos los sectores económicos cuya actividad no fuera esencial. Cada una

de las medidas adoptadas ha tenido un carácter temporal, siendo objeto de revisión y de modificación

cada semana o mes, según fuera evolucionando la situación epidemiológica, sanitaria y la presión

hospitalaria de la Comunidad Autónoma de Aragón.»

Decimoprimero.- La Consejera de Sanidad solicitó del Consejo Consultivo de

Aragón dictamen preceptivo, mediante escrito de fecha 12 de junio de 2023, adjuntando

propuesta de resolución, copia del expediente administrativo y relación índice de los

documentos que lo conforman.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

I

Competencia del Consejo Consultivo

1 La disposición final tercera de la Ley 5/2021, de 29 de junio, de Organización y Régimen

Jurídico del Sector Público de Aragón (LRJSPAr) ha modificado el artículo 15.10 de la Ley

1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón (LCCA, en adelante). La reforma

entró en vigor el 2 de octubre de 2021 y modifica el umbral a partir del cual es preceptivo el

dictamen del Consejo Consultivo en los casos de «reclamaciones administrativas de

indemnización de daños y perjuicios», que pasa de 6.000 a 50.000 euros según la cuantía

de la indemnización solicitada.

2 La necesidad de dictamen preceptivo del órgano consultivo en estos procedimientos está

prevista en la legislación de procedimiento administrativo común. El art. 81.2 de la LPAC,

dispone que «cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a

50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica (...) será

preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de

la Comunidad Autónoma».

3 La entrada en vigor de la LRJSPAr plantea un problema de derecho transitorio. Sin

embargo, en esta ocasión, al tratarse de una reclamación superior a 300.000 euros, tanto en

la legislación anterior, como la actual, era preceptiva la emisión del oportuno dictamen por el

Consejo consultivo.

4 En función de lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la LCCA, resulta competente la

Comisión para la emisión del dictamen.

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Dictamen n.º 10/2024

27

II

Legislación aplicable

5 El procedimiento de responsabilidad patrimonial se inició por reclamación de fecha 14 de

junio de 2021, por lo que resulta de aplicación la ya citada LPAC, así como la LRJSP.

III

Plazo y cuestiones formales

6 Debemos comenzar por hacer referencia al plazo para el ejercicio de la acción. El artículo

67.1 de la LPAC establece que «el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el

hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo». Según la

entidad reclamante, los actos que han causado los perjuicios indemnizables son las

medidas adoptadas por la administración en cada caso competente desde la declaración del

primer estado de alarma como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-

19; cuando se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial, el 15 de marzo de

2021, no había transcurrido un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma

ni, por lo tanto, de las medidas adoptadas durante el mismo, por lo que este órgano

consultivo considera que todavía no había prescrito el derecho a reclamar.

7 La reclamación ha sido planteada por quien ostenta legitimación a tal efecto. Se trata de la

entidad que ha sufrido los efectos de las medidas adoptadas por la administración, ?DSR?

S.L., que ha actuado por medio de sus administradores, tal y como consta en los

documentos aportados, quienes otorgan su representación al letrado mencionado en los

antecedentes de hecho de este dictamen.

8 Por lo demás, y dejando a un lado lo relativo a la legitimación pasiva, que analizaremos más

detenidamente, la tramitación realizada por la Administración Autonómica se ha atenido, en

líneas generales, a lo que marca el ordenamiento jurídico vigente, desarrollándose los

trámites previstos por éste y ofreciéndose el trámite de audiencia a la entidad interesada.

9 No obstante, debemos señalar que observamos alguna irregularidad:

10 En primer lugar, no consta que se haya dado traslado a la entidad reclamante del segundo

informe emitido por el Jefe de Servicio de Vigilancia en Salud Pública, en fecha 4 de abril de

2023. Obsérvese que el trámite de audiencia fue anterior a la emisión de este informe y, por

ello, no estaba incluido en la relación de documentos comunicada a la interesada.

11 El informe controvertido tenía por objeto el análisis de los efectos de los confinamientos

perimetrales acordados por el Gobierno de Aragón (ver antecedente de hecho duodécimo).

Tras un análisis del conjunto de los expedientes que, como éste, se refieren a

reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administración autonómica por las

medidas adoptadas para hacer frente a la pandemia, hemos podido constatar que aquel

informe se solicitó por el instructor en algunos de dichos procedimientos, en los que los

interesados basaban su solicitud precisamente en que los perjuicios sufridos traían causa

de los confinamientos perimetrales. Se puede deducir que, dado que se disponía de dicho

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Dictamen n.º 10/2024

28

informe, se decidió incorporarlo a todos los expedientes relativos a reclamaciones de

responsabilidad patrimonial, se hubiese alegado o no tal circunstancia.

12 El interesado tiene derecho a que se le dé vista del expediente, lo que incluye todos los

documentos que estén incorporados al mismo, por lo que, si se decidió introducir aquel

informe, se debió dar traslado del mismo a la entidad reclamante.

13 No obstante, a juicio de este órgano consultivo, esta irregularidad en el procedimiento no

tiene efecto invalidante, pues ni la entidad reclamante ha presentado argumentos en

relación con la cuestión objeto del informe, ni la propuesta de resolución ha tenido en cuenta

su contenido, por lo que podemos considerar que no se ha producido la indefensión de la

interesada.

14 Por último, ha transcurrido el plazo máximo de seis meses para resolver expresamente este

procedimiento, por lo que la reclamante podría haber entendido que su reclamación ha sido

desestimada por silencio administrativo. No obstante, este Consejo Consultivo debe emitir

su dictamen, pues, de acuerdo con el artículo 21 de la LPAC, la Administración está

obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos, sin

vinculación alguna al sentido negativo de aquel silencio (artículo 24.3.b) de la LPAC).

IV

Determinación de la autoridad competente y legitimación pasiva de la Comunidad

Autónoma de Aragón

15 El brote epidémico de COVID-19 dio lugar a una crisis sanitaria que fue declarada

pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020.

Era una situación sin precedentes y excepcional, con una rápida transmisión del virus y un

elevado número de ciudadanos contagiados, que derivó en una elevada presión sobre los

servicios públicos sanitarios. Estas circunstancias hicieron necesaria la adopción de

medidas también excepcionales por parte de las administraciones públicas, en el marco de

sus competencias, con restricciones de derechos fundamentales y, entre otras, de la

libertad de empresa.

16 A lo largo de la tramitación del expediente se ha planteado la necesidad de delimitar la

autoridad competente para adoptar las medidas restrictivas que afectaron a la hostelería y

restauración y que constituyen el objeto de esta reclamación de responsabilidad patrimonial.

Según la LPAC, la reclamación se debe dirigir a la administración pública responsable, algo

que no resulta sencillo de concretar en nuestro caso porque muchas medidas que se

adoptaron durante la pandemia lo fueron indistintamente por la Administración General del

Estado y por las Comunidades Autónomas, como autoridades delegadas o en el marco de

sus competencias. En cualquier caso, la eventual responsabilidad concurrente de varias

administraciones en la producción del daño no debería ser un obstáculo para formular la

reclamación, como se deduce del artículo 33 de la LRJSP.

17 La propuesta de resolución sometida a dictamen explica así esta responsabilidad

concurrente de la Comunidad Autónoma de Aragón con la Administración General del

Estado:

«(...)

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Dictamen n.º 10/2024

29

Sexto.- La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón en cuanto titular de las

competencias en materia de salud púbica en los términos del artículo 71.55ª del Estatuto de Autonomía

de Aragón, y de conformidad con la Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón, y la Ley 5/2014, de

26 de junio, de Salud Pública de Aragón. No obstante, desde el 21 de junio de 2020, esto es, desde el

momento en que decae el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no

puede hablarse de una responsabilidad exclusiva de esta Administración en la adopción de las medidas

que afectan a la actividad desarrollada por la reclamante ya que las medidas sanitarias cuestionadas han

sido aprobadas por el Estado o por las Comunidades Autónomas de acuerdo con los parámetros

comunes dictados por el Estado o por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de una competencia

que les han sido asignadas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el

estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2. No se trata

de fórmulas conjuntas de actuación sino de actuaciones propias del Estado o de las Comunidades

Autónomas en virtud de la distribución o delegación competencial establecida. Y tampoco entre el 21 de

junio de 2020 hasta la declaración del segundo estado alarma el 24 de octubre de 2020, no puede

afirmarse que la responsabilidad respecto del perjuicio causado a la reclamante recaiga exclusivamente

sobre la Comunidad Autónoma, habida cuenta de la aprobación de la ORDEN SAN/749/2020, de 17 de

agosto, por la que se da publicidad a la Orden del Ministro de Sanidad de 14 de agosto de 2020, de

Declaración de Actuaciones Coordinadas en materia de salud pública.

Por lo expuesto en el presente fundamento y en el fundamento cuarto, durante la tramitación del

expediente se envió una comunicación a la Unidad de Seguimiento, Coordinación y Gestión de

Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial de la Secretaría General Técnica del Ministerio de

Hacienda y Función Pública, en virtud de lo dispuesto en el artículo 33.4 de la LRJSP.

(...)»

18 Para precisar la legitimación pasiva de la Comunidad Autónoma de Aragón habría que

distinguir las distintas etapas en la evolución de la pandemia que han afectado a los

establecimientos de hostelería y restauración, porque las competencias de las

administraciones públicas intervinientes han ido cambiando:

? La primera fase (del 14 marzo 2020 al 21 junio 2020) comienza con la

promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el

estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por

el COVID-19. Se adoptó entonces, entre otras medidas, la suspensión las

actividades de hostelería y restauración (artículo 10.4). Esta suspensión se

mantuvo durante todo el tiempo de vigencia del estado de alarma, que finalizó a las

00:00 horas del 21 de junio de 2020.

Durante este período se modificaron las reglas de competencia, alteración propia

de los estados de emergencia previstos en el artículo 116 de la Constitución

Española y desarrollados en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. La suspensión

del ejercicio de la actividad que desarrolla la reclamante tuvo origen directo en la

norma por la que se declaró el estado de alarma, sin intervención alguna de las

comunidades autónomas, por lo que se descartaría la legitimación pasiva de la

Comunidad Autónoma de Aragón en relación con esta medida.

? Finalizado el estado de alarma se abre una segunda fase o periodo intermedio en

la evolución de la crisis sanitaria y en el tipo de medidas adoptadas para hacerle

frente, que transcurre desde el 21 de junio de 2020 hasta el 25 de octubre de 2020.

Se restablece la legalidad ordinaria en lo relativo al reparto competencial entre las

diferentes administraciones públicas; pero la pandemia no ha terminado, por lo que

el Gobierno aprobó el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas

urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis

sanitaria ocasionada por el COVID-19, cuyo artículo 2.3 estableció que «una vez

finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto

555/2020, de 5 de junio, las medidas contenidas en los capítulos II, III, IV, V, VI y

VII y en la disposición adicional sexta serán de aplicación en todo el territorio

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Dictamen n.º 10/2024

30

nacional hasta que el Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la

evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación de

Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria

ocasionada por el COVID-19». Y los artículos 13 y 14 del Real Decreto-Ley

21/2020 establecían, en relación con las actividades de hostelería y restauración,

entre otras, la obligación de las administraciones competentes de asegurar en

aquellos ámbitos el cumplimiento de las normas de aforo, desinfección, prevención

y acondicionamiento que se determinen, así como la adopción de las medidas

necesarias para garantizar la distancia interpersonal mínima de 1,5 metros, evitar

aglomeraciones y prevenir los riesgos de contagio.

En este tiempo, las comunidades autónomas fueron adoptando medidas, de

diferente intensidad y duración, en relación con los distintos sectores de la

actividad económica, entre ellos, el de la hostelería y restauración. En el ámbito

territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón, la propuesta de resolución en el

Fundamento de Derecho Cuarto recoge una relación exhaustiva de las que

tuvieron un efecto directo en la situación de los establecimientos del sector citado,

que no consideramos necesario reiterar aquí. También debemos tener en cuenta

que en este periodo se adoptaron medidas en virtud de normas con rango de ley, lo

que será objeto de análisis en una consideración jurídica específica.

De manera que, en principio, la legitimación pasiva durante esta segunda etapa le

correspondería a la Comunidad Autónoma de Aragón. Sin embargo, se da una

circunstancia concreta en este periodo que vendría a matizar la afirmación anterior:

mediante Orden del Ministro de Sanidad de 14 de agosto de 2020 se aprueba la

declaración de actuaciones coordinadas para responder ante la situación de

especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-19, en cuyo

punto primero, apartado A), se estableció el cierre de discotecas, salas de baile y

bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo, añadiéndose asimismo

diversas restricciones (relativas a la distancia interpersonal y entre mesas o

agrupaciones de mesas, número máximo de personas por mesa y horario de

cierre) para los establecimientos de hostelería y restauración en su apartado B).

Por lo que se refiere a la autonomía aragonesa, a esta declaración de actuaciones

coordinadas se le dio publicidad a través de la Orden SAN/749/2020, de 17 de

agosto, publicándose en el Boletín Oficial de Aragón y entrando en vigor en la

misma fecha.

La figura de la declaración de actuaciones coordinadas está prevista en el artículo

65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional

de Salud, viene referida a un ámbito material en el que la Administración General

del Estado tiene atribuidas funciones de coordinación general de sanidad, de

acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias, y ha de

desplegar los efectos previstos en aquel precepto, asegurando un mínimo común

normativo de aplicación por el conjunto de las Comunidades Autónomas, que habrá

de trasladarse al ordenamiento jurídico propio de cada una de ellas.

Dado que, según los apartados 1 y 2 del artículo 65 de la Ley 16/2003, la

aprobación de la declaración de actuaciones coordinadas «corresponde al Ministro

de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de

Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas», y que «obliga a

todas las partes incluidas en ella», podemos estar de acuerdo con la propuesta de

resolución, en cuanto a que, en este segundo periodo, la responsabilidad no

corresponde exclusivamente a la Comunidad Autónoma de Aragón, pues el

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Dictamen n.º 10/2024

31

establecimiento de restricciones para los establecimientos del sector de la

hostelería y restauración no se adoptó por ésta de manera unilateral.

? La tercera fase se inicia con la promulgación del Real Decreto 926/2020, de 25 de

octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de

infecciones causadas por el SARS-CoV-2, hasta su finalización, que tuvo lugar a

las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021, tras el transcurso de la prórroga

decretada. La declaración del segundo estado de alarma no supuso la suspensión

generalizada de actividades empresariales no esenciales ni el confinamiento de la

población, pero se introdujeron restricciones importantes como la limitación de la

libertad de circulación de las personas en horario nocturno, de entrada y salida en

las comunidades autónomas y de permanencia de grupos de personas en espacios

públicos y privados.

En este segundo estado de alarma la autoridad competente fue el Gobierno de la

Nación y los presidentes de las comunidades autónomas eran «autoridades

competentes delegadas» habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la

Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones necesarias para la aplicación de

lo previsto en el Real Decreto 926/2020, según dispone su artículo 2.3.

Aunque el Real Decreto 926/2020 no estableció el cierre de los locales dedicados a

la hostelería y a la restauración o la suspensión de su actividad, sí limitó (con

algunas excepciones) la circulación de personas en horario nocturno, entre las

23:00 y las 6:00 horas, permitiendo a las comunidades autónomas modificar

únicamente el momento de comienzo y finalización de dicha limitación con una

hora de margen. Esto es, al contrario de lo que ocurría con otras limitaciones

previstas, las autoridades delegadas autonómicas no podían flexibilizar o

suspender la que afectaba a la circulación de personas en horario nocturno. Y esta

limitación tuvo, lógicamente, impacto directo en una actividad como la hostelería,

que se vio limitada de facto con esta medida.

Durante la vigencia de este segundo estado de alarma, consideramos que la

legitimación pasiva tampoco corresponde en exclusiva a la Comunidad Autónoma

de Aragón. La Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 183/2021, de 27 de octubre

(ECLI:ES:TC:2021:183), dictada en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto

contra diversos artículos del Real Decreto 926/2020, señala que «dicha delegación

no responde a lo que es propio de un acto de tal naturaleza (...), que implica que el

delegante, en cuanto titular y responsable de la potestad atribuida, establezca, al

menos, los criterios o instrucciones generales que deba seguir el delegado para la

aplicación de las medidas aprobadas; para el control que haya de ejercer durante

su aplicación; y, por último, para la valoración y revisión final de lo actuado».

Por lo tanto, son inconstitucionales, entre otros, los artículos del Real Decreto

926/2020 que permitían a las autoridades competentes delegadas fijar limitaciones

en cuanto al contenido de las medidas o su modulación. Pero la propia sentencia

delimita el alcance de tal pronunciamiento: «Esta declaración de

inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y

disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin

perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los

órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de

pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general

aplicable y a lo establecido, específicamente, en el art. 40. Uno LOTC [Ley

Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional]».

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Dictamen n.º 10/2024

32

Por lo tanto, a juicio de este órgano consultivo, a pesar de la declaración de

inconstitucionalidad del mecanismo de delegación de competencias, no se puede

descartar la legitimación pasiva de la Comunidad Autónoma de Aragón en las

reclamaciones de responsabilidad patrimonial por daños causados por las medidas

adoptadas en esta fase.

? La última fase se inicia cuando finalizó la vigencia del segundo estado de alarma, el

9 de mayo de 2021, siendo a partir de entonces la Comunidad Autónoma de

Aragón la que adopta diversas medidas de distinta intensidad en cuanto al ejercicio

de la actividad de hostelería y restauración, en esta ocasión simplemente

restrictivas (de aforo, horarios o actividad), alternándose con algunos periodos de

plena libertad, hasta que ésta se estableció definitivamente a partir de la Orden

SAN/223/2022, de 8 de marzo.

19 En definitiva, podemos considerar que la Comunidad Autónoma de Aragón está legitimada

pasivamente en lo relativo a la reclamación objeto de este dictamen por los daños causados

como consecuencia de las medidas adoptadas a partir de la finalización del primer estado

de alarma; pero se produce la responsabilidad concurrente (en caso de que se acreditase

que se dan los restantes requisitos necesarios) de la Administración General del Estado,

dada la declaración de actuaciones coordinadas aprobada por el ministro de Sanidad

durante el segundo de los periodos antes definidos y las medidas contenidas en la norma

por la que se declaró el segundo estado de alarma (tercer período).

20 En aplicación de lo dispuesto en el artículo 33.4 de la LRJSP para los casos de

responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas, la instructora debió remitir la

reclamación de responsabilidad a la Unidad de Seguimiento, Coordinación y Gestión de

Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial del Ministerio de Hacienda y Función

Pública, para que, en un plazo de quince días, pudiera exponer lo que considerara

procedente. En todo caso, consta por otros expedientes que la Administracion General del

Estado, en casos de que sí fue remitida, haya hecho uso de esta posibilidad.

V

Delimitación del objeto de la reclamación y requisitos generales para la exigencia de

responsabilidad patrimonial

21 A la vista del procedimiento tramitado, el Consejo Consultivo ha de pronunciarse sobre si

procede estimar o no la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en nombre

de la entidad ?DSR? S.L., titular de un establecimiento dedicado a la actividad de

restaurante. La entidad reclamante pretende el resarcimiento de los daños causados por las

medidas adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón para hacer frente a la crisis

sanitaria causada por el COVID-19, en concreto, las relativas a la hostelería y restauración,

actividades que se vieron suspendidas o fuertemente restringidas a consecuencia de la

pandemia. Las causas concretas de petición de responsabilidad patrimonial se concretan en

una actuación tardía de los poderes públicos, una discriminación a la actividad concreta de

restauración y hostelería y en la implantación de medidas sin base científica.

22 El artículo 81.2 de la LPAC determina el contenido del dictamen preceptivo del órgano

consultivo, que «deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad

entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la

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Dictamen n.º 10/2024

33

valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con los

criterios establecidos en esta Ley».

23 La institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración se reconoce en el

artículo 106.2 de la Constitución española, al disponer que «los particulares, en los términos

establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». Y la configuración

legal de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se recoge en los

artículos 32 y siguientes de la LRJSP.

24 Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración,

según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen de Derecho

Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo:

1º) La producción de una lesión, en el sentido de daño antijurídico, que los

reclamantes no tengan el deber jurídico de soportar.

2º) Que la lesión sea evaluable económicamente e individualizado en relación con

una persona o grupo de personas.

3º) Que la lesión sufrida por los reclamantes sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a

efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal.

4º) Que la lesión no se hubiera producido por fuerza mayor.

5º) Que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un

año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la

indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo).

25 El Consejo Consultivo de Aragón ha emitido diversos dictámenes con anterioridad sobre

reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administración autonómica presentadas

por los titulares de diversos negocios dedicados al sector del hostelería y restauración. Todos

ellos fueron favorables a las propuestas de resolución, que planteaban la desestimación de

las reclamaciones al no concurrir un daño antijurídico.

26 Con posterioridad a la emisión de este conjunto de dictámenes, la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Supremo se ha pronunciado en un nutrido conjunto de recursos

planteados por empresarios de diversos sectores económicos, entre ellos, el de la hostelería y

restauración, como en el caso sometido ahora a dictamen. Valgan por todas la Sentencia n.º

1360/2023, de 31 de octubre (ECLI:ES:TS:2023:4431), Sentencia n.º 1468/2023, de 17 de

noviembre (ECLI:ES:TS:2023:4882) y la Sentencia n.º 1568/2023, de 27 de noviembre

(ECLI:ES:TS:2023:5115), entre otras. Todas ellas vienen a desestimar recursos

presentados por los titulares de establecimientos de hostelería y restauración contra la

desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños

causados por el cierre de su establecimiento durante el primer estado de alarma. Aunque

algunas de las cuestiones y aspectos que entran en juego no se ajustan al caso que es

objeto de nuestro dictamen, estas sentencias también analizan la antijuridicidad del daño, lo

que incluye un juicio sobre el cumplimiento del principio de precaución y las características

de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida de suspensión de la actividad de

hostelería y restauración durante el primer estado de alarma, que son plenamente

aplicables al caso que aquí dictaminamos.

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Dictamen n.º 10/2024

34

27 Tomaremos como referencia la primera de las sentencias citadas (STS n.º 1360/2023) y a

ella nos remitiremos al tratar algunas de las cuestiones que plantea esta reclamación de

responsabilidad patrimonial.

VI

Sobre el requisito del daño efectivo y su valoración

28 El primer requisito para que la reclamación de responsabilidad patrimonial pueda prosperar

es que se acredite la producción de un daño, que, según el artículo 32.2 de la LRJSP,

«habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas». Vamos a analizar si concurre en el caso sometido a nuestro

dictamen.

29 La reclamante pretende una indemnización por el lucro cesante, es decir, por las ganancias

o beneficios dejados de obtener, como consecuencia del cierre decretado por la

administración competente y las restricciones impuestas al sector de la hostelería y

restauración. La jurisprudencia recuerda que el lucro cesante se ha de apreciar de modo

prudente y restrictivo y exige para ello una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de

obtener, quedando excluidas de resarcimiento las meras expectativas o ganancias dudosas

o hipotéticas (por todas, STS 535/2015, ECLI:ES:TS:2015:535).

30 En su escrito de reclamación, la entidad reclamante hace una valoración del daño sufrido

cuantificándolo en 326.341 euros. Pese a que solicita indemnización hasta que

desaparezcan las medidas tomadas por la Administración no solicita aumento de dicha

cifra.

31 Para la determinación de dicha cifra no existe justificación alguna mediante informe pericial

que permita determinar la citada cifra con un mínimo de rigor. La reclamante se limita a

adjuntar documentación de impuestos y contable sin ningún apoyo explicativo. Aporta

impuestos relativos al Impuesto del Valor Añadido, libros de facturas e impuesto de

sociedad. Sin embargo, se echa en falta un análisis detallado de los ingresos obtenidos en

situaciones estacionales similares de años anteriores, con relación de ingresos brutos,

gastos fijos y variables. Igualmente debería haberse manifestado por la actora la relación de

ayudas percibidas, así como el expediente de ERTE correspondiente a los trabajadores. No

consta ningún esfuerzo probatorio para determinar la citada cifra.

32 Por otra parte, sorprende la cifra reclamada de más de 325.000 euros con la petición de un

préstamo ICO por importe de 78,000 euros. En definitiva, la prueba aportada es

absolutamente insuficiente y difusa. No desglosa cantidades por distintos períodos y

circunstancias que permitan valorar con un criterio económico las verdaderas pérdidas

sufridas, dado que existieron fases de restricción parcial y otras de restricción total que

hubiesen permitido cierta comparativa.

33 Dado que esta reclamación se presentó 15 de marzo de 2021, es entendible que la

reclamante no pudiera valorar todos los perjuicios causados, al tratarse de daños

continuados y extenderse aquella situación durante un largo periodo de tiempo. Lo que

resulta sorprendente es que, con ocasión del trámite de audiencia, no hubiera añadido nada

al respecto. Obsérvese que el trámite de audiencia tuvo lugar en marzo de 2023, esto es,

más de un año y medio después de la finalización del segundo estado de alarma, tiempo en

el que la entidad reclamante pudo retomar su actividad de hostelería, intercalándose

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35

algunos periodos en los que subsistía alguna restricción de horarios y aforos con otros de

plena libertad. La aportación de la documentación económica desglosada, sistematizada y

actualizada, permitiría comprobar la evolución de sus ingresos y gastos durante todo este

período, y determinar si la estimación de la indemnización realizada en el escrito inicial era

razonable, o si se trataba de expectativas dudosas o hipotéticas e injustificadas.

34 A lo que debemos añadir que las distintas administraciones públicas, entre ellas la

Comunidad Autónoma de Aragón, han aprobado medidas de fomento para paliar el

quebranto económico sufrido por las entidades del sector de la hostelería y restauración. Es

evidente que el importe de cualquier tipo de ayuda o subvención debe minorarse del

eventual perjuicio sufrido.

35 Sin embargo, no se ha aportado documento alguno en este sentido por la reclamante, y

tampoco se ha incorporado al expediente el informe solicitado por la instructora del

procedimiento al Departamento de Hacienda y Administración Pública. No obstante, en la

propuesta de resolución se hace referencia a que la reclamante percibió la cantidad de

19.885,40 euros como ayuda directa en la 2ª convocatoria en virtud de la orden

HAP/1755/2021, de 23 de diciembre, por la que se resuelve la convocatoria de la línea

covid de ayudas directas a autónomos y empresas a los que se refiere el Título I del Real

Decreto Ley 5/2021 de 12 marzo, de medias extraordinarias de apoyo a la solvencia

empresarial en respuesta la pandemia Covid -19. Del mismo modo no se ha aportado

resolución alguna referente al ERTE de empleados que con seguridad disminuyeron el

importe de los gastos fijos y variables de la entidad

36 En cualquier caso, el importe de cualquier tipo de ayuda o subvención que se hubiera

percibido por la reclamante debería tenerse en cuenta para determinar la indemnización

final en una eventual resolución estimatoria de la reclamación de responsabilidad

patrimonial.

37 En definitiva, podemos constatar el mínimo esfuerzo probatorio y argumentativo desplegado

por la reclamante en su escrito inicial de reclamación, que no ha sido subsanado durante el

trámite de audiencia; ello nos permite concluir que, aunque la mercantil no haya podido

ejercer con normalidad su actividad principal, lo cierto es que no ha acreditado el daño

cierto, individualizable y evaluable económicamente en los términos precisos y necesarios

en un procedimiento de responsabilidad patrimonial.

VII

Sobre la existencia de fuerza mayor

38 Tal y como hemos expuesto en la consideración jurídica quinta, uno de los requisitos exigidos

legalmente para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública es que la

lesión no se hubiera producido por fuerza mayor, de acuerdo con lo dispuesto en los

artículos 106.2 de la Constitución Española y 32.1 de la LRJSP.

39 Podemos definir la fuerza mayor como un elemento externo que rompe el nexo causal entre

la actuación administrativa y el daño producido y que se caracteriza por ser imprevisible,

irresistible y ajeno a la voluntad de quien la invoca. La fuerza mayor es un hecho externo y

ajeno al servicio público, frente al caso fortuito que engloba aquellos sucesos internos al

funcionamiento del servicio público. La fuerza mayor es irresistible: aun en el supuesto de

que se hubiera podido prever, no se habría podido evitar. Y externa es tanto como decir que

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36

la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio (STS

3815/1999, ECLI:ES:TS:1999:3815, FJ. 5).

40 Además, corresponde a la Administración la carga de probar la concurrencia de fuerza

mayor, en la medida en que de esa prueba depende que quede exonerada de

responsabilidad (SAN 1262/2011, ECLI:ES:AN:2011:1262).

41 En el caso sometido a dictamen, en la propuesta de resolución se afirma que concurre la

fuerza mayor, constituida por una pandemia mundial formalmente declarada por la

Organización Mundial de la Salud, que era «imprevisible según el estado actual de la

ciencia. Además, aun siendo hipotéticamente previsible, fue sin embargo inevitable y la

causa que lo ha motivado es extraña e independiente de la actuación administrativa».

42 Y se añade:

«no es posible desligar la condición de fuerza mayor que reviste la pandemia de las medidas adoptadas

por esta Administración para su prevención y control. La naturaleza de la pandemia determina el alcance

de las medidas adoptadas, siendo dicha circunstancia la que incide sobe el nexo causal que

correspondería establecer entre las medidas y el posible daño derivado de las mismas para poder valorar

la existencia de posible responsabilidad patrimonial, desapareciendo dicho nexo al venir motivadas las

medidas adoptadas por un hecho, como es la pandemia, que reviste el carácter de fuerza mayor.»

43 En dictámenes anteriores sobre casos análogos (ver, por todos, el Dictamen n.º 5/2023, de

1 de febrero), nos permitimos discrepar parcialmente de esta conclusión relativa a la

concurrencia de fuerza mayor y su impacto en estas reclamaciones de responsabilidad

patrimonial.

44 Decíamos en dichos dictámenes que podemos compartir que la pandemia originada por el

virus del COVID-19 se ajusta a las características definidas legal y jurisprudencialmente

para los supuestos de fuerza mayor, en la medida en que esta enfermedad ha surgido por

una causa extraña al funcionamiento de los servicios públicos y, además, ha generado

daños que ni siquiera adoptando las medidas de prevención exigibles se hubieran podido

evitar. Así lo indica el precedente que sentó la Audiencia Nacional en relación con los daños

causados por la huelga de controladores aéreos y la declaración del estado de alarma

decretada por el Gobierno (por todas, SAN 3562/2013, ECLI:ES:AN:2013:3562). Siguiendo

esta línea argumental, los contagios y fallecimientos que se produjeron a pesar de haberse

puesto todos los medios disponibles, y teniendo en cuenta el estado de conocimientos de la

ciencia, lo fueron por causa de fuerza mayor. Fueron daños irresistibles porque no se

podían haber evitado, aunque se hubiesen conocido. Por ello, en nuestra opinión, para

exonerar a las administraciones públicas por estos daños directamente provocados por el

virus bastaría con demostrar la observancia e idoneidad del protocolo médico aplicable.

45 Pero, aun reconociendo que la excepcionalidad de la situación generada por la pandemia

sanitaria exigía la adopción de medidas igualmente excepcionales, ello no permite, a juicio

de este órgano consultivo, excluir una eventual responsabilidad patrimonial por cualquier

daño eventualmente sufrido por los ciudadanos en el marco de la crisis sanitaria del COVID-

19. Nuestra discrepancia con la propuesta de resolución radica en que sí consideramos

posible desligar la condición de fuerza mayor que reviste la pandemia de las medidas

adoptadas por la administración para su prevención y control.

46 En primer lugar, porque las medidas que las autoridades competentes adoptaron para hacer

frente a la pandemia no son hechos extraños o ajenos al funcionamiento de los servicios

públicos. Y, en segundo lugar, porque la exclusión de responsabilidad que implica la fuerza

mayor no alcanza a los daños adicionales generados en ciertos ámbitos o sectores de

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37

actividad que fueron objeto de regulación a lo largo de la pandemia, y cuyo impacto podía

variar en función de que se hubieran tomado unas u otras medidas. Precisamente en el

caso objeto de nuestro dictamen, la reclamante señala como causa de sus perjuicios las

medidas adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón, en concreto, el cierre o

suspensión de la actividad de hostelería y restauración y las intensas restricciones

impuestas durante la pandemia, medidas concretas de aforos, de distancias y de cierres,

que no constituyen fuerza mayor capaz de excluir, por sí mismas, la responsabilidad

patrimonial.

47 Y este ha sido también el criterio seguido por la ya citada STS n.º 1360/2023, por la que se

desestima un recurso presentado por la mercantil titular de un establecimiento de hostelería

y restauración contra la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños causados por el cierre de su establecimiento durante el primer

estado de alarma. Así, en su fundamento de derecho décimo, se dispone lo siguiente:

«A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta

a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el

momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros

momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.

Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las

autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-

2, no pudo serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición,

como sus efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se

producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de

actividad de las Administraciones Públicas.

Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la

pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables

en su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños

la fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían

la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter

imprevisible e inevitable.

No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las

Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley

33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y que con base a este principio la mera existencia de

indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera

incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la

actividad sobre la que concurran.

Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa

remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su

desarrollo.

Ello así porque cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor,

ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el

comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever

determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos,

para minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la

base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del

daño. No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales

(artículo 103 CE), y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones

de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.

Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la

pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá

ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente

imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser

juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad,

proporcionalidad o duración.

Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la

responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable,

[Link]

https://www.who.int/es/news-room/detail/30-01-2020-statement-on-the-second-meeting-of-the-international-health-regulations-(2005)-emergency-committee-regarding-the-outbreak-of-novel-coronavirus-(2019-ncov)

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Dictamen n.º 10/2024

38

esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo

hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los

posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades

con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están

legalmente obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad.

De este modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la

aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los

estándares de actuación conocidos en ese momento, podría apreciarse la necesaria relación de

causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto

necesario para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación

de indemnizar.»

48 Expuesto lo anterior, este órgano consultivo mantiene su criterio y considera que no concurre

ningún supuesto de fuerza mayor, en los términos antes expresados, que rompa el nexo

causal entre el funcionamiento del servicio público y los daños padecidos por la entidad

reclamante.

VIII

Sobre el carácter antijurídico del daño

49 Es imprescindible analizar si aquellas medidas a las que la reclamante imputa el eventual

daño causado se han adoptado en el marco de las competencias de la Comunidad

Autónoma de Aragón y, sobre todo, si estamos ante un daño antijurídico que el reclamante

no tenía el deber de soportar (artículo 34 LRJSP).

50 Se señala en el escrito de reclamación que la pérdida de beneficios por los establecimientos

del sector de hostelería y restauración se debe a la tardía reacción de los poderes públicos

que se debieron anticipar al mes de marzo de 2020, a la discriminación de la actividad de

hostelería y la falta de base científica de determinadas medidas impuestas. En concreto y

respecto al establecimiento concreto pretende tener medidas extraordinarias al tener unas

dimensiones de altura, de tamaño y de ventilación que hubiesen permitido la actividad sin

riesgo.

51 Debemos destacar que, en este punto, la reclamación es absolutamente imprecisa y carente

de esfuerzo probatorio. En cuanto a la primera de las causas alegadas sobre la falta de

anticipación, debemos recordar que la mayoría de los países de nuestro entorno tomaron

medidas en fechas muy similares a la declaración del estado de alarma en marzo de 2020.

Italia, fue el primer país europeo en convertirse en el epicentro de la pandemia y fue

también el primer en declarar el estado de emergencia sanitaria el 31 de enero. La medida

respondía a la declaración de emergencia de salud pública realizada por la OMS un día

antes, en la que el organismo advertía que todos los países debían estar preparados para

adoptar medidas de contención, como la vigilancia activa y la detección temprana, aunque

también precisaba que con la información disponible en ese momento, «el Comité no

recomienda imponer ninguna restricción a los viajes o el comercio». La mayoría de los

países de nuestro entorno declaró los estados de alarma o emergencia en fechas muy

similares. Albania lo hizo el 24 de marzo, Francia el 21 de marzo, Dinamarca el 12 de

marzo, Finlandia el 17 de marzo.

52 La reclamante se limita a realizar dicha afirmación, pero no concreta ni justifica con un

mínimo fundamento que tiempo de anticipación hubiese sido el correcto. Por otra parte,

resulta contradictorio querer anticipar las medidas y el cierre de concentraciones o

[Link]

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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Dictamen n.º 10/2024

39

espectáculos para posteriormente criticar las medidas concretas instauradas en la

hostelería. No existe ninguna base que permita considerar cuanto tiempo se hubiesen

disminuido las medidas de haberse comenzado antes. Debe tenerse en cuenta que la gran

medida efectiva contra la propagación del virus fueron las vacunas y que, en consecuencia,

hasta su desarrollo e implantación debieron establecerse medidas más restrictivas de

aislamiento, ceses de actividades, limitaciones de encuentros públicos y privados,

confinamientos territoriales, etc.

53 En segundo lugar, la reclamación se basa en la discriminación del sector de hostelería y

restauración, pero nuevamente vuelve a no concretar los motivos por lo que dicho sector

debió tener unas medidas más relajadas, similares a las de otras actividades esenciales, que

hubieran conllevado menos perjuicios para la reclamante.

54 En primer lugar, debemos destacar que la legitimación pasiva de la Comunidad Autónoma

de Aragón en relación con los daños supuestamente causados durante el primer estado de

alarma consecuencia de la crisis sanitaria estaría descartada, pues la suspensión de las

actividades de hostelería y restauración se produjo de manera directa en aplicación de lo

dispuesto en el artículo 10.4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, sin intervención

alguna de la Comunidad Autónoma de Aragón.

55 Y, aunque, por lo expuesto, es innecesario entrar a analizar si esta medida en concreto fue

legítima, pues no concurre el requisito de la legitimación pasiva, nos parece conveniente

hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 148/2021, de 14 de julio

(ECLI:ES:TC:2021:148), dictada en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra

diversos artículos del Real Decreto 463/2020, y que estimó parcialmente el recurso por,

entre otras razones, el instrumento de excepción empleado, que debió ser el estado de

excepción y no el estado de alarma efectivamente declarado.

56 Pese a la estimación parcial del recurso, el artículo 10.4 del Real Decreto 463/2020, que es

el precepto concreto que establece la suspensión de las actividades de hostelería y

restauración, no fue declarado inconstitucional. Es más, en relación con ésta y otras

medidas previstas en la norma, la sentencia citada señala:

«La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los

apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley

Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES), y no resultó desproporcionada, por lo que se

rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en la

medida en que cuentan con suficiente respaldo constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los

ciudadanos como a los poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de

soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger.»

57 Y añade:

«(...) la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020 no deriva del contenido material de las

medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento

jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se

añade que, habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que

puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la

inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad (...).

(...) al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad

apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad

patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 3.2 de la Ley

Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.»

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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Dictamen n.º 10/2024

40

58 Y, en el mismo sentido, se pronuncia el Tribunal Constitucional en su Sentencia n.º 183/2021,

de 27 de octubre (ECLI:ES:TC:2021:183), dictada en el recurso de inconstitucionalidad

interpuesto contra diversos artículos del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el

que se declaró el segundo estado de alarma. Recordemos que el recurso fue estimado por

la duración de la prórroga autorizada en el Congreso de los Diputados y por la regulación

del régimen de delegación que efectuó el Gobierno de la Nación en los presidentes de las

Comunidades Autónomas.

59 Pero, las medidas concretas restrictivas de derechos fundamentales previstas en el real

decreto (limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, de

entrada y salida en las comunidades autónomas y de permanencia de grupos de personas

en espacios públicos y privados) fueron declaradas constitucionales «por haber quedado

circunscritas aquellas a lo que el bloque de constitucionalidad (art. 116 y LOAES) ha

dispuesto para el estado de alarma, habiéndose ajustado al principio de proporcionalidad en

su determinación».

60 En relación con la declaración de este segundo estado de alarma, como antes expusimos,

la Comunidad Autónoma de Aragón carece de legitimación pasiva, al menos en cuanto a las

medidas directamente establecidas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, sin

perjuicio de lo que luego expondremos en cuanto a las medidas adoptadas como autoridad

competente delegada.

61 Examinemos, a continuación, las disposiciones adoptadas por la Comunidad Autónoma de

Aragón, en las que se daría el requisito de legitimación pasiva, para determinar si concurre o

no la antijuridicidad del daño alegado por la entidad reclamante.

62 Desde una perspectiva general, podemos afirmar que la decisión de suspender la actividad

de hostelería y restauración, así como la de someterla a restricciones más o menos intensas,

produce efectos en el libre ejercicio de la actividad de las empresas del sector, y así se refleja

en la exposición exhaustiva recogida en la propuesta de resolución, que contiene una relación

de todos los instrumentos aprobados y las medidas concretas contenidas en ellos en relación

con este sector.

63 Pero debemos analizar cuál es la cobertura legal en la que se amparan dichas medidas y si

éstas se ajustan a los parámetros contenidos en las normas que las legitiman, para

determinar si concurre o no el deber de la reclamante de soportar las mencionadas

limitaciones al ejercicio libre de su actividad empresarial.

64 La entidad reclamante señala como fundamento de su pretensión la doctrina general de la

responsabilidad patrimonial. No cita en su reclamación lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley

Orgánica 4/1981, de 4 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES),

que establece que «quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y

disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en

su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables,

tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes». En

cualquier caso, el artículo 3.2 de la LOAES no viene a establecer un régimen singular de

responsabilidad patrimonial, pues el artículo 116.6 de la Constitución Española dispone que

«la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio

de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las

leyes», y, en el mismo sentido, el artículo 3.2 de la LOAES establece in fine el «derecho a

ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes».

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Dictamen n.º 10/2024

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65 De acuerdo con la STS n.º 1360/2023, «la remisión que efectúa el artículo 3.2 ?a lo

dispuesto en las leyes? solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de

la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento».

Debemos, por lo tanto, tener en cuenta el régimen jurídico de responsabilidad patrimonial

de la Administración Pública previsto en el artículo 106.2 de nuestro texto constitucional,

antes citado, y su desarrollo legal recogido en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP.

66 Y uno de los requisitos esenciales para que concurra la responsabilidad patrimonial de la

Administración Pública es el de la antijuridicidad del daño, esto es, tal y como señala el

artículo 34.1 de la LRJSP (y, de modo similar, el artículo 32.1) «sólo serán indemnizables

las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber

jurídico de soportar de acuerdo con la Ley».

67 Por ello, resulta imprescindible determinar al amparo de qué normas se han dictado las

medidas supuestamente causantes del daño alegado y si la reclamante tiene el deber de

soportar éste.

68 Es preciso partir de lo establecido en el artículo 43 de la Constitución Española, cuyo

apartado primero reconoce el derecho a la protección de la salud, y que dispone en su

apartado segundo que «compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a

través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios». No podemos

olvidar que este derecho a la protección de la salud está íntimamente ligado con el derecho

a la integridad física, y, en última instancia, el derecho a la vida, reconocidos ambos como

derechos fundamentales en el artículo 15 de nuestro texto constitucional.

69 La Comunidad Autónoma de Aragón tiene la competencia exclusiva en materia de sanidad

y salud pública, tal y como se establece en el artículo 71.55ª del Estatuto de Autonomía de

Aragón, que añade que «la Comunidad Autónoma participará, de acuerdo con el Estado, en

la planificación y la coordinación estatal en lo relativo a sanidad y salud pública».

70 Y el desarrollo legislativo del derecho a la salud se encuentra en diversas normas, citadas a

continuación, con reproducción de los preceptos que serían de aplicación al caso analizado:

71 En el ámbito estatal, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en

materia de salud pública, cuyo artículo 3 dispone:

«la autoridad sanitaria (...) podrá adoptar las medidas (...) que se consideren necesarias en caso de

riesgo de carácter transmisible».

72 El artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad:

«1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y

extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen

pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de

actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y

cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin

perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija

la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.»

73 Y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, cuyo artículo 54 dispone que:

«Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales

en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de

extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades

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Dictamen n.º 10/2024

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autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar

cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley».

74 Las medidas que puede adoptar la autoridad competente en aplicación de lo anterior se

enumeran en el apartado 2, en el que se incluye la suspensión del ejercicio de actividades.

75 Y, en el plano autonómico, se debe tener en cuenta el artículo 38 de la Ley 6/2002, de 15

de abril, de Salud de Aragón:

«1. Las administraciones públicas de Aragón, en el marco de sus respectivas competencias, establecerán

y acordarán limitaciones preventivas de carácter administrativo respecto de aquellas actividades públicas

y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud.

2. Asimismo, adoptarán cuantas limitaciones, prohibiciones, requisitos y medidas preventivas sean

exigibles en las actividades públicas y privadas que directa o indirectamente puedan suponer riesgo

inminente y extraordinario para la salud. En este sentido, podrán decretar la suspensión del ejercicio de

actividades, el cierre de empresas o sus instalaciones y la intervención de medios materiales y

personales que tengan una repercusión extraordinaria y negativa para la salud de los ciudadanos,

siempre que exista o se sospeche razonablemente la existencia de este riesgo.

3. Las medidas previstas en el apartado 2 que se ordenen con carácter obligatorio, de urgencia o de

necesidad, deberán adaptarse a los criterios expresados en la Ley General de Sanidad y a la Ley

Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.»

76 Y la Ley 5/2014, de 26 de junio, de Salud Pública de Aragón, cuyo artículo 14 establece las

competencias del departamento responsable en materia de salud como superior autoridad

sanitaria de la Comunidad Autónoma a los efectos previstos en dicho texto legal. Y sus

artículos 75 y 77 disponen la habilitación para la intervención urgente por razones de salud

pública, así como una relación no exhaustiva de las distintas medidas especiales y cautelares

que se pueden adoptar por las autoridades competentes sobre instalaciones o autoridades en

estos casos.

77 Vemos, por tanto, que las medidas consistentes en la suspensión de la actividad de hostelería

y restauración o la introducción de diversas restricciones, más o menos intensas, a su libre

ejercicio por los empresarios del sector, están, en principio, amparadas por la normativa en

materia de salud pública, tanto estatal como autonómica, y que, además, han sido adoptadas

por la autoridad competente, el Departamento de Sanidad, en el ejercicio de las funciones

que tiene legalmente encomendadas.

78 Y, dado que estas medidas en materia de salud pública, en función de su variable intensidad,

pueden tener una grave incidencia en los derechos de los ciudadanos, como el de la libertad

de empresa, debemos analizar si aquéllas respetan todos los principios que inspiran el

régimen jurídico que hemos mencionado.

79 Nos referimos a los principios rectores recogidos en el artículo 3 de la Ley 5/2014, de Salud

Pública de Aragón, de manera prácticamente idéntica a la ley estatal en la materia (Ley

33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública), entre los que destacamos, a los

efectos que aquí nos interesan, el de pertinencia:

«d) Principio de pertinencia. Las actuaciones de salud pública atenderán a la magnitud de los problemas

de salud que pretenden corregir, justificando su necesidad de acuerdo con los criterios de

proporcionalidad, eficiencia y sostenibilidad. La protección de la salud pública prevalecerá con respecto a

los intereses económicos y de otra naturaleza que puedan verse afectados por las medidas adoptadas

con dicho objetivo.»

80 y el de precaución:

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CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Dictamen n.º 10/2024

43

«f) Principio de precaución. La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave en la

salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo,

determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.»

81 Es preciso recordar que las medidas adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón

tenían como objetivo hacer frente a una situación excepcional de crisis sanitaria y

epidemiológica sin precedentes, consecuencia de una pandemia mundial por la COVID-19.

Tras el levantamiento del primer estado de alarma, periodo de confinamiento domiciliario de la

población y suspensión generalizada de las actividades no esenciales, se dio paso a una

nueva etapa, en la que se debía controlar la evolución epidemiológica, evitar la aparición y

propagación de brotes y, por consiguiente, la elevación del número de ciudadanos

contagiados, que, a su vez, podría generar una desmesurada presión sobre los servicios

públicos sanitarios, asociada a un incremento de la morbilidad y la mortalidad, afectando,

por tanto, al derecho de todos a la salud y, por consiguiente, al derecho a la integridad física

y a la vida.

82 Esto es, las sucesivas medidas tomadas por la Comunidad Autónoma de Aragón tratan de

buscar el equilibrio entre las necesarias actuaciones de salud pública y la reactivación

económica tras la conclusión del primer estado de alarma y las medidas de confinamiento

aplicadas durante el mismo.

83 Es fundamental que nos centremos en el principio de precaución, que ha sido interpretado

ampliamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, valga aquí por todas la

Sentencia n.º 152/2014, de 10 de abril, dictada en el caso Acino AG contra la Comisión

Europea, que dispone que:

«en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud

humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la

realidad y la gravedad de tales riesgos (véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 9 de

septiembre de 2003, Monsanto Agricoltura Italia y otros (...); de 26 de mayo de 2005, Codacons y

Federconsumatori (...), y de 12 de enero de 2006, Agrarproduktion Staebelow (...).

Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado, en particular en la sentencia de 23 de

septiembre de 2003, Comisión/Dinamarca (...), que la valoración del riesgo no puede basarse en

consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos que también ha precisado que, cuando resulta

imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza

insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y, sin embargo,

persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud pública en el supuesto en que se materialice el

riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas (sentencias del Tribunal de

Justicia Comisión/Dinamarca, antes citada, apartado 52, y de 28 de enero de 2010, Comisión/Francia

(...), apartado 93).»

84 Y es importante destacar a quién corresponde la carga de probar que las medidas adoptadas

se ajustan a los principios que rigen la actuación en materia de salud pública. En relación con

este aspecto se pronuncia la ya citada STS n.º 1360/2023, estableciendo lo siguiente:

«La carga de acreditar que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a los

principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las administraciones públicas, a través de

criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la

resolución a que se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública,

que enfatiza con expresiones tales como "con carácter excepcional", "cuando así lo requieran motivos de

extraordinaria gravedad o urgencia."

Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba,

debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación,

idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado

en este proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas

restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.»

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Dictamen n.º 10/2024

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85 Si nos centramos en aquellas decisiones que afectaron al sector la hostelería y

restauración, este órgano consultivo considera que las mismas son respetuosas con los

principios antes expuestos, pues eran necesarias, pertinentes, proporcionadas y ajustadas

al principio de precaución.

86 Ello se deduce, por una parte, de lo expresado en las exposiciones de motivos de las

disposiciones adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón, pues en la gran mayoría

de ellas se hace referencia concreta a la situación epidemiológica que existía en el

momento de su aprobación, incluyendo la determinación de los principales indicadores al

respecto: la aparición de brotes de enfermedad, ámbitos en los que se producen, incidencia

en cuanto al número de casos de personas infectadas y número de hospitalizados.

87 Y, por otra parte, se desprende de lo explicado ampliamente en el informe emitido por el

Jefe de Servicio de Vigilancia en Salud Pública.

88 En dicho informe se describe la enfermedad causada por la COVID-19 y el mecanismo de

transmisión del virus. Y, con apoyo en diversos documentos de organismos y autoridades

nacionales e internacionales y de la literatura científica al respecto, concluye que los

establecimientos de hostelería y restauración implican un elevado riesgo de contagio;

podemos destacar aquí algunos párrafos:

«La transmisión de la infección COVID-19 producida por el virus SARS-CoV-2 se produce

mayoritariamente a través de gotas respiratorias emitidas al hablar, toser, estornudar, cantar o gritar. Las

medidas de prevención y control de la transmisión pasan necesariamente por el uso de mascarilla,

mantener distancias de seguridad y mantener una buena ventilación de estancias y locales.

Los establecimientos de hostelería en general se consideran como de mayor riesgo de transmisión de

Covid 19. La mayor posibilidad de interacción social, el que sea frecuente el ambiente festivo, y el que

sea frecuente el consumo de alcohol hace que sea más difícil que en otros establecimientos garantizar el

cumplimiento estricto de las medidas de prevención y control de la infección, incluso aunque se

establezcan medidas como la distancia de seguridad en las mesas, disponibilidad de soluciones

hidroalcohólicas de limpieza y otras medidas. En los establecimientos de restauración por otra parte

requieren necesariamente la retirada de la mascarilla para comer y beber, con lo que pierden eficiencia y

puede aumentar la posibilidad de contactos estrechos. Además, no siempre es posible establecer quiénes

han sido esos contactos para realizar la investigación epidemiológica, ya que es frecuente que no se sepa

hasta qué punto lo han sido, o si se sabe no es fácil localizarlos o directamente es imposible por no tener

disponibles listados de personas.

Otras medidas como la toma de temperatura han mostrado su escaso valor de cara a la prevención, ya

que la fiebre es sólo uno de varios síntomas clínicos posibles, puede tener corta duración o no

presentarse en muchos casos, y no necesariamente está presente cuando empieza la transmisibilidad. La

ausencia de fiebre no indica necesariamente que una persona está infectada o es capaz de transmitir la

enfermedad. Por su parte la medición de CO2 con dispositivos automáticos sirve para medir la

concentración del gas, pero no detecta necesariamente transmisión de virus. Estas dos medidas por tanto

no pueden tomarse en consideración para la apertura condicionada de locales de hostelería.»

89 Se explican en dicho informe los motivos por los que medidas alternativas a las realmente

implantadas, menos gravosas para los negocios, no serían eficaces en este sector. Del

mismo modo, se justifica la adopción de medidas distintas, más intensas, en el ámbito de la

hostelería y la restauración, por las características de la actividad y del modo en que se

producen las interacciones sociales, lo que lo hace susceptible de provocar un mayor

número de contagios y de dificultar la vigilancia del cumplimiento de las medidas

preventivas y el rastreo de los brotes epidémicos, circunstancias que no se dan (o se

producen en menor medida) en otros sectores de actividad.

90 Las medidas fueron pertinentes porque atendían a la magnitud de los problemas de salud que

se pretendían corregir y su necesidad se justificó de acuerdo con los criterios de

proporcionalidad, eficacia y sostenibilidad. Recordemos que la protección de la salud pública

CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN

Dictamen n.º 10/2024

45

prevalece sobre los intereses económicos y de otra naturaleza que puedan verse afectados.

No está de más recordar que, para minorar la afectación económica que suponía la medida

de suspensión para los establecimientos de hostelería y restauración, se aprobaron

diversas medidas de fomento, y que la entidad reclamante fue beneficiaria de alguna de

ellas.

91 Las disposiciones se ajustaron a los principios de prevención, pues se adoptaron con el

objetivo hacer frente a una situación excepcional de crisis sanitaria y epidemiológica sin

precedentes, consecuencia de una pandemia mundial, y de precaución, porque resultaba

evidente la afectación grave en la salud de la población y, por lo tanto, en los derechos

fundamentales a la integridad física y a la vida, y se adaptaron a cada fase en la evolución

epidemiológica, valorando en cada momento la situación de urgencia o incertidumbre

requerida.

92 Lo recogido en dicho informe incorporado al expediente no queda desvirtuado por las

afirmaciones contenidas en el escrito de reclamación, sin que la entidad reclamante realice

el más mínimo esfuerzo probatorio en este sentido. Y, recordemos, la carga de la prueba

cuando entra en juego el principio de precaución, según los pronunciamientos del Tribunal

Supremo, le corresponde a la reclamante, quien debe acreditar que las medidas adoptadas

no cumplen los principios necesidad, idoneidad y razonabilidad.

93 La administración autonómica actuó conforme al principio de precaución, en una situación de

riesgo para la salud de todos, que ponía en peligro importantes derechos fundamentales,

motivo por el que estaba obligada a actuar adoptando las medidas tendentes a evitar o

mitigar la propagación del virus. Esto es, se daba la probabilidad de un perjuicio real para la

salud de todos en caso de que el riesgo existente llegara a materializarse, por lo que el

principio de precaución o cautela justifica las medidas restrictivas, que constituyen una

manifestación de la actuación de la administración autonómica en el ejercicio de sus

competencias en este ámbito amparada por la normativa en materia de salud pública antes

citada.

94 En el mismo sentido se pronuncia la STS n.º 1360/2023, cuando señala:

«Cabe recordar que cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un

campo que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a circunstancias de ignorancia o

incertidumbre. Pues bien, en materia de salud pública este rango de incertidumbre y de azar se constituye

en un riesgo para la salud que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al

imponer la toma de medidas necesarias para prevenir el daño.

La consecuencia de la aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar

responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas tendieron a mitigar o evitar

la propagación de los contagios, siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque

posteriormente se pudiese demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la

incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo.

Sin perjuicio de lo expuesto, la suspensión temporal de actividades propias de los establecimientos de

hostelería es una manifestación de la potestad de ordenación general de la actividad en cuestión,

justificada por las circunstancias excepcionales que se estaban viviendo, tras la comprobación de que la

eliminación de actividades grupales frenaba la tendencia ascendente de la expansión descontrolada del

virus.

En definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible

por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana

derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios

sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad.

Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población (artículo 15 CE) y el

derecho a la protección de la salud pública (artículo 43 CE), otorgan cobertura constitucional y legitiman,

las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas, lo que se revela suficiente para

rechazar la vulneración de la libertad de empresa prevista en el artículo 38 C.E.»

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Dictamen n.º 10/2024

46

95 Del mismo modo deben recordarse los antecedentes a los que se ha hecho alusión en el

informe de la Letrada de los Servicios Jurídicos reproducido en otros recientes dictámenes

de este Consejo Consultivo (véase por todos el Dictamen nº 72/2023): a la crisis de las

vacas locas, al caso del aceite de orujo de oliva y a la crisis padecida por el contagio del

virus del Ébola.

«Con ocasión de la crisis de las vacas locas, citaremos dos pronunciamientos judiciales; la sentencia n.º

240/2013 de la Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de

Justicia de Aragón, que resuelve a favor de la Comunidad Autónoma, concluyendo en su Fundamento de

Derecho Séptimo y Octavo lo siguiente:

?(..) Cuando tomó la decisión preventiva de asegurar que pudieran ser analizados los canales de los animales

procedentes de los centros en los que se había encontrado el pienso prohibido, contaba con los datos precisos para

acordar tal medida. Justificada así la prevención tomada, no cabe entender que fuera desproporcionada, pues se limitó

tan solo a adoptar la menos perjudicial de las medidas posibles, como lo era comprobar, una vez sacrificados en el

momento habitual lo animales, si podían o no ser portadores de enfermedad peligrosa para el consumidor humano.

Estando, por tanto, ante un legal y normal funcionamiento de los servicios públicos no resta sino considerar que los

posibles efectos perniciosos que pudiera tener respecto de la demandante corresponde asumirlos a ella misma (..)?

También resulta destacable la Sentencia del Tribunal de Justicia, en el asunto C-157/96 de 5 de mayo de

1998TJCE 5-5-98, EDJ 4234 (caso National Farmers Union) que apela al principio de precaución que

supone que cuando subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las

personas, las Instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se

demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos.

Este principio de precaución se encuentra regulado en nuestro derecho en el artículo 3.d) de la Ley

33/2011, General de Salud Pública que prevé que la existencia de indicios fundados de una posible

afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el

carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que

concurran. En su aplicación práctica, este principio supone que no cabrá derivar responsabilidad por la

adopción de dichas medidas, aunque posteriormente se mostraran como innecesarias.

Sobre la responsabilidad patrimonial derivada de la adopción de medidas cautelares en el contexto de la

alerta alimentaria originada por el aceite de orujo de oliva son numerosas las sentencias del Tribunal

Supremo que analizaban los requisitos que deben concurrir para poder apreciar responsabilidad de la

Administración.

(...)

Es decir, el Tribunal Supremo fija como doctrina legal que; no puede afirmarse, con carácter general, que

los daños derivados de las medidas acordadas por las autoridades sanitarias en caso de que exista o se

sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud y resulten

necesarias para garantizar la protección de la salud de los ciudadanos, no son antijurídicos. Habrá de

resolverse en cada caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes en las actuaciones de la

Administración, si debe producirse o no una reparación en la situación patrimonial del afectado por la

adopción de estas medidas.

Sobre estos asuntos relacionados con el aceite de orujo el Tribunal Supremo resolvió mediante un

recurso de casación para unificación de doctrina (sentencia de la Sección 6ª, de 15 de enero 2010,

recurso 367/2007 que cuando se produjo la alerta alimentaria existían informes anteriores a nivel

internacional que ponían de manifiesto los posibles riesgos existentes para la salud, produciéndose la

alerta no como consecuencia de una simple actuación de oficio de las autoridades sanitarias españolas,

sino provocada por la difusión en medios de comunicación de la República Checa sobre el peligro del

consumo de aceite procedente de España al ser susceptible a largo plazo de producir células

carcinógenas. La inmediatez entre la alerta y la Orden Ministerial por la que se acuerda la inmovilización

demuestra la diligencia de la Administración y la no antijuridicidad del daño.

Finalmente, y aun cuando la situación epidemiológica y sanitaria en España a lo largo de los años 2020 y

2021, no es comparable por su magnitud con la crisis padecida por el contagio del virus del Ébola

podemos traer a colación la Sentencia 21/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo

Contencioso administrativo, Sección 10ª, de 10 de enero, recurso n.º 785/2015, en la que el Tribunal se

pronunció sobre las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias de la Comunidad de Madrid.»

96 También es preciso analizar otra perspectiva del asunto, que es la generalidad de las

medidas adoptadas por la administración autonómica. Si se examinan las distintas

disposiciones aprobadas, se puede constatar que tienen múltiples destinatarios, de muy

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Dictamen n.º 10/2024

47

diversos sectores económicos o de actividad. Lógicamente, puede haber alguna medida con

particularidades concretas que produzca una afección de mayor o menor intensidad en algún

sector, por las circunstancias que lo caracterizan, pero ello no impide concluir que no estamos

ante un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses legítimos, sino ante una carga

colectiva, que ha afectado al conjunto de la sociedad y de los distintos ámbitos de la actividad

económica.

97 La tan citada STS n.º 1360/2023 alcanza la misma conclusión en relación con las

disposiciones adoptadas durante el primer estado de alarma, que establecían restricciones

para numerosos sectores económicos, aunque con efectos distintos en algunos de ellos:

«(...) lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma

tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores

económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta

sentencia al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por

el recurrente. La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su

diferente intensidad desde el punto de vista de la carga que supone su aplicación, en sí misma no permite

establecer la distinción querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la

aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que

nunca resultan por igual afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de

normas de excepción.

En nuestro caso, además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de

actividad estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos

sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que

soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los

ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron

con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron

ampliamente- pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de

una antijuridicidad que aquí no es predicable.

En cuanto a las ayudas públicas, basta reparar en las numerosas normas dictadas a raíz de la pandemia

al objeto de mitigar los graves perjuicios económicos producidos a amplios sectores de nuestra

sociedad.»

98 Por otra parte, es preciso tener en cuenta el apartado 3 del artículo 54 de la Ley 33/2011, de

4 de octubre, General de Salud Pública, cuando dispone:

«3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y

extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación

de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el

presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.»

99 A este precepto se remiten todas las órdenes aprobadas por el Departamento de Sanidad

para la adopción de las medidas en esta materia, así como las normas de rango legal a las

que luego nos referiremos, al incluir en su articulado la referencia al «coste de adopción de

las medidas», con el siguiente contenido:

«De conformidad con lo establecido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de

Salud Pública, los gastos derivados de la adopción de las medidas previstas en esta Orden correrán a

cargo de la persona o empresa responsable.»

100 Y la misma referencia se contiene en las órdenes de convocatoria de ayudas y

subvenciones para paliar los efectos de la crisis sanitaria, en las que se regula la «limitación

de efectos de las ayudas», con el siguiente texto:

«La aprobación de estas bases reguladoras y de las ayudas convocadas en esta Orden no afectan en

modo alguno al deber jurídico de los beneficiarios de soportar los costes derivados de las medidas

especiales y cautelares de salud pública establecido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de

octubre, General de Salud Pública, ni implican reconocimiento de responsabilidad patrimonial alguna de

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Dictamen n.º 10/2024

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la administración pública, por ningún concepto ni cuantía, que pudiera pretenderse derivada de su

actuación para gestionar la pandemia COVID-19.»

101 El artículo 54.3, a juicio del Tribunal Supremo, viene a establecer el principio general de que

existe obligación de soportar los gastos derivados del cumplimiento de las medidas

impuestas por la autoridad pública en el ámbito sanitario, con el objetivo de preservar el

derecho a la salud de todos, ante situaciones de riesgo para la misma; por lo tanto, si estas

medidas se aprueban cumpliendo con los principios rectores que imperan en este ámbito,

sus efectos sobre derechos de los particulares no pueden constituir un daño antijurídico, sin

perjuicio de las medidas de fomento, subvenciones o ayudas que se aprueben para paliar o

minorar aquellos perjuicios.

102 En definitiva, las medidas acordadas por la Comunidad Autónoma de Aragón y, en

concreto, la suspensión o restricción de la actividad de hostelería y restauración, se

ajustaron al marco competencial en materia de salud pública y fueron respetuosas con sus

principios rectores.

103 Fueron adoptadas con el objeto de preservar el derecho a la salud de todos, y, por lo tanto,

el derecho a la integridad física y a la vida, en un contexto excepcional de crisis sanitaria y

epidemiológica sin precedentes, en un ámbito concreto, el de la hostelería y restauración,

que, por sus características, puede dar lugar a un aumento exponencial de los contagios y

dificultar el cumplimiento de las medidas preventivas.

104 Por último, debemos referirnos al carácter singular que pretende la recurrente respecto de

sus dimensiones concretas, altura de techos o ventilación. La recurrente viene a manifestar

que el criterio exclusivo del aforo carece de base científica. Sin embargo, debemos

remitirnos al Informe de la Dirección General de Salud pública que recoge los criterios

técnicos que justifican un análisis diferente en dicho sector, respecto de otros como colegios

cines o teatros y también los protocolos, documentos de prevención y control que avalan el

mayor riesgo de contagio en dicha actividad, así como las publicaciones científicas

referentes al riesgo de enfermedad en dicho sector. Ninguno de dichos criterios,

publicaciones o protocolos ha sido contradicho por la reclamante. Y debe considerarse que

las medidas debieron adoptarse por sectores, sin que puede pretenderse una regulación

específica para cada establecimiento concreto, con una alturas, ventilaciones o anchuras

diferentes. Por otra parte, difícilmente se puede intuir que estando limitadas las actividades

de restauración, la apertura de un solo establecimiento con unas medidas más laxas

hubiese animado a la población a su uso cuando la población en general mantuvo actitudes

de prudencia y de cuidado individual. Y, en todo caso, las medidas se consideran ajustadas

para un establecimiento de dichas características. La alegación sobre bares más pequeños

o cerrados sin ventilación podría provocar haber aplicado medidas todavía más restrictivas

o totales en aquellos establecimientos diminutos, pero no en la relajación de las medidas en

los más amplios. La única aportación del reclamante es una nota de prensa con fotografías

realizada ante el Ayuntamiento de Zaragoza en la que se propone al Gobierno de Aragón,

en base a un supuesto informe no aportado, la implantación de medidas en relación con la

aireación de los bares. No consta ningún criterio ni apoyo técnico de tal afirmación.

105 En definitiva, puede concluirse que la Administración ha actuado razonablemente. El actuar

administrativo en el ejercicio de sus potestades en la crisis sanitaria del covid fue objeto de

una aplicación razonable de las normas en las que fundamentó su actuación.

106 Y por ello concluimos que no ha quedado acreditada la existencia de un daño antijurídico y

que no se dan los requisitos necesarios para que la reclamación de responsabilidad

patrimonial pueda prosperar.

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Dictamen n.º 10/2024

49

IX

Consideraciones específicas sobre algunas disposiciones adoptadas por la

Comunidad Autónoma de Aragón

107 Es preciso realizar un estudio específico de algunas de las disposiciones adoptadas en el

ámbito autonómico aragonés que, por diversos motivos, han sido anuladas por el Tribunal

Superior de Justicia de Aragón, y si este hecho tiene efectos en la conclusión que con

carácter general que alcanzamos en la consideración jurídica anterior.

108 Nos referiremos exclusivamente a aquellas disposiciones respecto de las que ya haya

recaído una resolución judicial firme de anulación de la que este órgano consultivo tenga

conocimiento, sin entrar a analizar aquellas otras que se encuentran pendientes de fallo

judicial.

109 Podemos comenzar con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Aragón n.º 256/2023 de 21 de julio

(ECLI:ES:TSJAR:2023:1231), por la que se estima parcialmente el recurso contenciosoadministrativo

interpuesto por dos asociaciones del sector de la hostelería, anulando la

disposición primera c) y segunda a) de la Orden SAN/703/2020, de 5 de agosto, por cuanto

restringían el horario de funcionamiento en establecimientos de hostelería y restauración en

todo Aragón a la 01:00. Entendió el TSJA que esta medida de restricción horaria, aplicable

con carácter general para todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón, no tenía

fundamento ni era proporcionada, en un contexto normativo que diseñaba y aplicaba un

tratamiento desigual por territorios, como desigual era la evolución territorial de la

enfermedad; tampoco se explicaba el beneficio derivado de una reducción de horario en

media hora respecto del fijado en licencia.

110 Podría parecer, en principio, que los negocios del sector no tendrían el deber de soportar

los efectos perjudiciales derivados de esta medida restrictiva del horario de apertura de los

establecimientos de hostelería y restauración, al ser anulada por resultar desproporcionada,

constituyendo un daño antijurídico en aplicación, en sentido contrario, de lo expuesto en la

consideración jurídica anterior.

111 Sin embargo, debemos de hacer dos observaciones que nos hacen llegar a la conclusión

contraria.

112 Por una parte, porque, por Auto de 7 de agosto de 2020, el TSJA acordó como medida

cautelar provisionalísima la suspensión de la disposición segunda a) de la Orden

SAN/703/2020, por la que se restringía el horario de funcionamiento en establecimientos de

hostelería y restauración en todo el territorio de Aragón a la 01:00, suspensión que se

acordó mantener como medida provisional por Auto del TSJA de 13 de agosto de 2020

(ECLI:ES:TSJAR:2020:216A). Esto es, dado que la Orden SAN/703/2020 se publicó en el

Boletín Oficial de Aragón el 5 de agosto de 2020, y que su punto cuarto establecía que

produciría efectos desde el mismo día de su publicación, podemos concluir que la extensión

de la limitación horaria a todo el territorio autonómico establecida en su disposición segunda

a) solamente produjo efectos durante dos días, desde el 5 hasta el 7 de agosto de 2020,

fecha en la que se suspendió de forma provisionalísima. De manera que el eventual daño

que esta concreta medida pudo haberle causado a la entidad reclamante se vería minorado

casi en su totalidad.

113 Pero, por otra parte, la disposición primera c) de la Orden SAN/703/2020, que también fue

anulada por la STSJA n.º 256/2023, venía a modificar el artículo 4.2.a) de la Orden

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Dictamen n.º 10/2024

50

SAN/642/2020, de 24 de julio. Esta Orden SAN/642/2020 tenía por objeto establecer las

medidas especiales en materia de salud pública para la contención del brote epidémico de

la pandemia COVID-19 en las Comarcas de Bajo Cinca, Bajo Aragón-Caspe, Monegros y

Comarca Central. Recordemos que el establecimiento del que es titular la reclamante está

ubicado en el municipio de Zaragoza y, por lo tanto, pertenece a la Comarca Central, por lo

que le resultaba de aplicación la Orden SAN/642/2020, que establecía un régimen agravado

de medidas en relación con otros territorios.

114 Pues bien, en su redacción original, el artículo 4.2.a) de la Orden SAN/642/2020 disponía

que «en los establecimientos de hostelería y restauración el horario de funcionamiento no

podrá exceder de las 24:00 horas». Y la disposición primera c) de la Orden SAN/703/2020,

modifica el precepto citado, pasando a señalar que «en los establecimientos de hostelería y

restauración el horario de funcionamiento no podrá exceder de las 01:00 horas». Esto es, el

precepto anulado por TSJA establecía, en este aspecto concreto, un régimen más

beneficioso para los establecimientos del ramo ubicados en los territorios de su ámbito de

aplicación, por lo que, dado que no fue objeto de suspensión como medida cautelar, la

entidad reclamante, durante el tiempo de vigencia del precepto anulado, pudo evitar la

aplicación de la medida original prevista en la Orden SAN/642/2020, más restrictiva de su

actividad. Los preceptos controvertidos, tanto el anulado de la Orden SAN/703/2020 como

el modificado de la Orden SAN/642/2020, estuvieron en vigor hasta el 4 de septiembre de

2020, sin que le conste a este órgano consultivo que este último haya sido objeto de

anulación judicial, por lo que, como antes decíamos, durante el breve periodo de vigencia

del precepto anulado de la Orden SAN/703/2020, la entidad reclamante se benefició de un

régimen menos restrictivo. De hecho, este fue el argumento empleado por el TSJA en su

Auto de 7 de agosto de 202 para no acceder a la suspensión del precepto impugnado como

medida cautelar provisionalísima, al indicar «lo que supone [la modificación prevista en la

disposición primera c) de la Orden SAN/703/2020] es una rebaja en la intensidad de la

medida, de suerte que tampoco se genera mayor perjuicio».

115 Si la Orden SAN/642/2020, que no ha sido objeto de anulación, no es susceptible de

producir la responsabilidad patrimonial de la administración autonómica, en aplicación de

los criterios generales expuestos en la consideración jurídica anterior, mucho menos lo será

un precepto de otra disposición que, aun siendo posteriormente anulado, durante su

vigencia minoró las limitaciones al desempeño de la actividad de hostelería y restauración.

116 Debemos, a continuación, analizar conjuntamente otras dos disposiciones que fueron objeto

de anulación: nos referimos a los Decretos del Presidente del Gobierno de Aragón de 27 de

noviembre y de 18 de diciembre de 2020, por los que se establecen medidas en el ámbito

territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco de lo establecido en el Real

Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el (segundo) estado de alarma

para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y en el Real

Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.

117 Como explicamos, la declaración del segundo estado de alarma supuso esencialmente la

adopción de tres limitaciones: la de la libertad de circulación de las personas en horario

nocturno, la de entrada y salida en las comunidades autónomas y la de permanencia de

grupos de personas en espacios públicos y privados.

118 Señalábamos, además, que la autoridad competente era el Gobierno de la Nación y los

presidentes de las comunidades autónomas eran «autoridades competentes delegadas»

habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones

y disposiciones necesarias para la aplicación de lo previsto en el Real Decreto 926/2020,

según dispone su artículo 2.3.

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Dictamen n.º 10/2024

51

119 Aunque no se establecían medidas concretas en relación con cada uno de los sectores de

actividad, como ocurrió durante el primer estado de alarma, la limitación de la circulación de

personas en horario nocturno, entre las 23:00 y las 6:00 horas, prevista en su artículo 5.1,

tuvo un impacto directo en una actividad como la hostelería, que se vio limitada de facto con

esta medida.

120 Los presidentes autonómicos, como autoridades competentes delegadas, podían modificar

únicamente el momento de comienzo y finalización de dicha limitación con una hora de

margen, según se disponía en el artículo 5.2.

121 El régimen de delegación de competencias del Gobierno de la Nación en los presidentes

autonómicos, en concreto, entre otros, el artículo 5.2 del Real Decreto 926/2020, fue

declarado inconstitucional por la citada Sentencia n.º 183/2021, de 27 de octubre. Y esta

declaración de inconstitucionalidad motivó la estimación de los recursos contenciosoadministrativos

interpuestos contra los Decretos de 27 de noviembre y de 18 de diciembre

de 2020, pues el Presidente del Gobierno de Aragón no tenía competencia para dictarlos,

según falló la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en sus

sentencias n.º 324/2022, de 21 de julio (ECLI:ES:TSJAR:2022:1063) y n.º 45/2023, de 24

de enero (ECLI:ES:TSJAR:2023:52).

122 Sin embargo, las medidas concretas restrictivas de derechos fundamentales previstas en el

Real Decreto 926/2020 fueron declaradas constitucionales «por haber quedado

circunscritas aquellas a lo que el bloque de constitucionalidad (art. 116 y LOAES) ha

dispuesto para el estado de alarma, habiéndose ajustado al principio de proporcionalidad en

su determinación».

123 Y los Decretos de 27 de noviembre y de 18 de diciembre de 2020, en relación con la

limitación de la circulación de personas en horario nocturno, mantuvieron el mismo periodo

horario de dicha restricción, esto es, entre las 23:00 y las 6:00 horas, sin hacer uso del

margen de modificación que permitía el artículo 5.2 del Real Decreto 926/2020,

posteriormente declarado inconstitucional. Únicamente se introduce una variación en el

Decreto de 18 de diciembre de 2020, pues se dispone un régimen menos restrictivo para los

días señalados de las fiestas navideñas.

124 Esto es, ambos decretos establecían exactamente la misma restricción en cuanto a la

libertad de circulación de personas en horario nocturno que el Real Decreto 926/2020 en el

que se basaban. Si las medidas sustantivas recogidas en este último fueron consideradas

constitucionales, debe decirse lo mismo respecto del contenido material de aquellos

decretos, que no venían a poner a los establecimientos de hostelería y restauración en una

peor posición que la derivada del instrumento de declaración del segundo estado de alarma.

Por ello, consideramos que no existe un daño antijurídico derivado de los decretos

aprobados por el presidente autonómico, a pesar de su anulación por falta de competencia.

X

Responsabilidad patrimonial derivada de actos legislativos

125 Como hemos indicado anteriormente, algunas de las medidas que restringieron la actividad

de los establecimientos de hostelería y restauración fueron adoptadas por la Comunidad

Autónoma de Aragón mediante normas con rango de ley.

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Dictamen n.º 10/2024

52

126 Nos referimos, en concreto, a las siguientes normas:

? Decreto-ley 7/2020, de 19 de octubre, por el que se establece el régimen jurídico

de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón. Esta

norma configura tres niveles de alerta y los confinamientos perimetrales en

Aragón.

? Decreto-ley 8/2020, de 21 de octubre, que modifica niveles de alerta y declara el

confinamiento de determinados ámbitos territoriales en la Comunidad Autónoma

de Aragón.

? Decreto-ley 9/2020, de 4 de noviembre, que modifica el Decreto-ley 7/2020.

? Ley 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de

alerta sanitaria para el control de la pandemia Covid-19 en Aragón. Esta ley

deroga los decretos-leyes anteriores, estableciendo el mismo régimen jurídico

contenido en el Decreto-ley 7/2020.

? Decreto-ley 2/2021, de 7 de mayo, Decreto-ley 4/2021, de 8 de julio y Decreto-ley

6/2021, de 15 de septiembre, todos ellos modificativos de la Ley 3/2020, de 3 de

diciembre.

127 La denominada responsabilidad patrimonial del Estado legislador deriva del principio

general de responsabilidad de los poderes públicos previsto en el artículo 9.3 de la

Constitución Española. Y su configuración legal se contiene en el artículo 32 de la LRJSP,

cuyos apartados 3 y 4 establecen lo siguiente:

«3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de

toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos

de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se

establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.

La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que

concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada

inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.

b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión

Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.

4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional,

procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme

desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se

hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.»

128 Debemos analizar si las normas con rango de ley antes citadas reúnen los requisitos

previstos en los apartados del artículo 32 reproducidos, requisitos que no se exigen cuando

se trata de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

129 En primer lugar, en cuanto al requisito de que el derecho a la indemnización «se establezca

en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen», podemos

afirmar que no concurre en ninguna de las disposiciones legales a las que nos referimos.

Más bien al contrario, pues en todas ellas (salvo las modificativas de otras anteriores) se

recoge un precepto sobre el «coste de adopción de las medidas», con el siguiente

contenido:

«De conformidad con lo establecido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de

Salud Pública, los gastos derivados de la adopción de las medidas previstas en esta ley correrán a

cargo de la persona o empresa responsable.»

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Dictamen n.º 10/2024

53

130 Es la misma referencia que se contenía en las disposiciones sin rango legal aprobadas por

la administración autonómica, tal y como explicamos en las consideraciones jurídicas

previas, a la que nos remitimos.

131 Tampoco se cumplen los requisitos alternativos de que la norma con rango de ley haya sido

declarada inconstitucional o contraria al Derecho de la Unión Europea, pues este órgano

consultivo no tiene conocimiento de ninguno de estos extremos, únicamente se tiene

constancia de dos cuestiones de inconstitucionalidad planteadas contra algunos preceptos

de la Ley 3/2020 y el Decreto-ley 4/2021, que fueron inadmitidas por el Tribunal

Constitucional.

132 Y, por último, debemos referirnos a la exigencia de que los particulares no tengan el deber

jurídico de soportar el daño, requisito éste común al del régimen general de responsabilidad

patrimonial de las Administraciones Públicas. Es decir, se requiere aquí que el acto

legislativo produzca un daño antijurídico.

133 En relación con este aspecto nos remitimos al análisis expuesto en la consideración jurídica

del estudio del daño antijurídico, pudiendo concluir, como hacíamos allí, que no se da la

antijuridicidad del daño, pues las medidas previstas en las disposiciones legales tienen la

misma naturaleza sustantiva que las impuestas por la administración autonómica.

134 Baste decir ahora que las normas citadas, promulgadas para preservar el derecho a la

salud de todos, tienen por objeto regular el régimen jurídico de la alerta sanitaria para el

control de la pandemia, estableciendo, entre otros aspectos, un sistema de tres niveles de

alerta, conteniendo cada uno de ellos diversas restricciones en función de la concreta

situación epidemiológica. Se trata de restricciones que afectan de modo generalizado a un

amplio número de sectores económicos y de actividad y que, por tanto, constituyen una

carga colectiva, sin que se aprecie la existencia de un sacrificio patrimonial singular para los

titulares de negocios del sector de la hostelería y restauración, sin perjuicio de que,

lógicamente, pueda darse una diferente intensidad en la afección que suponen aquellas

medidas en función de las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, como

ocurre en la aplicación de cualquier norma jurídica.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente

DICTAMEN:

Que se informa favorablemente la propuesta de resolución, por la que se plantea

desestimar la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración,

formulada por ?DSR? S.L., por ausencia de legitimación pasiva en relación con los daños

derivados de las medidas adoptadas por los instrumentos de declaración de los estados de

alarma, y por inexistencia de daño antijurídico en el caso de perjuicios ocasionados por las

restricciones adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón.