Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 10/2007 de 21 de febrero de 2007

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico

Universitario "Lozano Blesa" de Zaragoza.

Contestacion

Número Expediente: 229/2006

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia:

Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

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DICTAMEN 10 / 2007

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de

la Administración derivada de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Clínico

Universitario ?Lozano Blesa? de Zaragoza.

ANTECEDENTES

Primero .-R.C. en escrito fechado el día 24 de junio de 2004, dirigido al Consejero de

Salud y Consumo. que tuvo entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón el día

12 de julio del mismo año (folios 1 a 8), formuló una reclamación por responsabilidad

patrimonial de la Administración Sanitaria con motivo de la atención que le fue dispensada

en el Hospital Clínico Universitario ?Lozano Blesa? de Zaragoza,

Segundo .- En los hechos expuestos en el citado escrito de reclamación se hace

referencia, en su inicio, al proceso relacionado con las intervenciones quirúrgicas que le

fueron practicadas desde el día 2 de febrero de 2001, que describe de la forma siguiente:

?Fue intervenida quirúrgicamente, al habérsele diagnosticado un cáncer de mama

derecha, con posterior quimioterapia coadyuvante. Posteriormente presentó capsulitis

retráctil en la mama derecha que precisó recambio de prótesis mamaria derecha.

Tras la última intervención quirúrgica, concretamente el 10 de octubre de 2002 (sic), al

despertar de la anestesia, (el escrito está redactado en tercera persona) R.C. notó

una notable falta de sensibilidad y fuerza en la extremidad superior izquierda

acompañada de fuerte dolor.

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Fue valorada por el neurólogo con clínica de parestesia en 1º dedos de la mano

izquierda + paresia fuerza 1/5 y distal 3/5, bicipital, con abolición de reflejo tricipital.

Plexopatía braquial superior izquierda por compresión postural durante anestesia.

De los informes médicos que constan en el historial de la paciente, así como del

informe emitido por el Doctor G., experto en valoración de daño corporal, aportado

como doc. Uno, se colige sin lugar a dudas que la causa de los problemas

manifestados hasta el momento fueron debidos a una complicación posquirúrgica por

compresión postural durante la anestesia en la intervención del día 11 de octubre de

2002, derivándose de ello una plexopatía braquial superior izquierda.

Desde ese momento, podemos afirmar que sí que hubo una causa lesiva con

intensidad suficiente para provocar lesiones locales, lo que en definitiva nos

lleva a afirmar con rotundidad la existencia de un nexo de causalidad médicolegal

en este supuesto ?.

Esta situación ha dado lugar a que la paciente, hoy reclamante, haya necesitado de

tratamiento médico y rehabilitador, además de tener una limitación física causante de

múltiples complicaciones y molestias en su vida diaria, que ha afectado a su aseo personal

al precisar ayuda para ello, a las tareas domésticas, a sus desplazamientos urbanos, a la

posibilidad de llevar objetos de peso, incluso para su alimentación ordinaria, lo que ha dado

lugar a un déficit de su calidad de vida por otros problemas físicos sobrevenidos (cefaleas,

insomnio, problemas gástricos, etc).

El resultado de los daños para la paciente, según se especifica en el escrito de

reclamación, se ha traducido en: 1)- 470 días de incapacidad; 2)- Secuelas consistentes en

una plexopatía del miembro superior izquierdo, lo que ha conllevado déficit de movilidad,

déficit de fuerza, dolor neuropático, trastorno de adaptación y perjuicio estético; 3) ?

Pérdida parcial de su capacidad funcional global; 4) ? Daños psicológicos (que se

describen); 5) - daño moral, y 6) ? perjuicios económicos.

La indemnización solicitada aparece cuantificada, ?hasta la fecha de presentación de

esta reclamación?, en 210.000 ?.

Tercero.- En los fundamentos de derecho de la reclamación se alega la competencia

del titular del Departamento de Salud y Consumo y la legitimación de la reclamante, se

hace mención a la tramitación a seguir, y como derecho material se invoca, los artículos

106 de la Constitución, 139, 141,142 y concordantes de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia

del Tribunal Supremo con cita de algunas sentencias.

En el mismo escrito se incluye una solicitud de ?práctica de prueba en la instrucción

del expediente para acreditar todas las cuestiones fácticas planteadas? en el cuerpo del

escrito.

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Cuarto.- Con el escrito de reclamación se ha aportado un informe del Médico G.,

Master en Valoración del Daño Corporal, fechado el día 21 de mayo de 2004 (folios 9 a 20),

cuya conclusión final es del siguiente tenor literal:

La informada a consecuencia de una malposición quirúrgica: ?...Plexopatía braquial

superior izquierda por compresión postural durante la anestesia...? (ya indicada por los

médicos intervinientes y justificada-argumentada en este informe médico precedente)

sufrió un afectación/compresión braquial izquierda (afectación motora y sensitiva del

miembro superior) que ha determinado una serie de deficiencias derivadas de dicha

complicación y que tras un periodo de incapacidad de 470 días tiene afectada su

capacidad laboral, y otras actividades habituales realizadas por la lesionada y también

secuelas de carácter físico y psíquico.

Analizado el proceso entendemos:

- Que estas secuelas no hubieran tenido lugar con haber evitado la posición y/o

maniobras quirúrgicas intempestivas.

- Que el daño causado ha sido externo a los propios actos de la cirugía prevista.

En el mismo informe se detallan los conceptos que se consideran han de servir de

base para la indemnización a través de la atribución de puntos a cada uno ellos y que son

los siguientes:

Incapacidad: 470 días (iniciación 11.10.02 ? estabilización 16.03.04, reduciéndose el

resultado por el cómputo del periodo de incapacidad subsiguiente a la intervención

quirúrgica de base).

Déficit de movilidad: 7 puntos;

Déficit de fuerza: 4 puntos.

Dolor neuropático: 8 puntos;

Trastorno de adaptación: 8 puntos y

Perjuicio estético: 5 puntos.

Por la fórmula que se aplica el resultado asciende a 26 puntos, más 5 puntos por el

perjuicio estético (31 puntos), a lo que ha de añadirse la valoración del sufrimiento físico (5

puntos) y el dolor psíquico soportados por la paciente.

Quinto.- El expediente remitido, correctamente ordenado y con un índice de

documentos, consta de 319 folios, de los que los comprendidos entre los números 61 y 261

corresponden a fotocopias compulsadas de la historia clínica aportada, que obra en el

Hospital Universitario Clínico ?Lozano Blesa?.

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Sexto.- En los informes emitidos por el Cirujano de la Unidad de Mama del Hospital

Clínico Universitario ?Lozano Blesa?, Dr. L. con fechas 10 de diciembre 2002 (folios 29 y 77)

y 24 de septiembre de 2004 (folios 59 y 60) se recoge el proceso que ha tenido la

enfermedad y los tratamientos de la paciente, ya que el segundo de estos informes

reproduce el texto del primero, pero adiciona las discrepancias que el informante sustenta

acerca del contenido del informe emitido por el Dr. G. de las que se destaca que ?la

posición quirúrgica de la paciente fue ortodoxa y es la que permite satisfacer las exigencias

de la intervención llevada a cabo (la misma que en las dos intervenciones previas ?se

refiere a las de 2 de febrero de 2001 y 18 de noviembre de 2001, previas a la de 11 de

octubre de 2002), añadiendo posteriormente que ?la posición quirúrgica adoptada está

estandarizada y avalada por la práctica quirúrgica habitual en todo el mundo? y que ?no

hubo ninguna maniobra quirúrgica intempestiva, sino todo lo contrario, exquisito y

meticuloso cuidado en las maniobras de disección, muy alejadas ?por cierto- de la

localización anatómica donde se produjo el daño (braquial, según los informes de

neurología)?. Además, continúa diciendo el informante, ?la afirmación de plexopatía braquial

izquierda por compresión postural durante la anestesia es poco verosímil, por la

localización y protección anatómica del plexo braquial, sin embargo, manifiesta, ?en lo que

estoy completamente de acuerdo es que se produjo un daño y que sido externo a los propios actos de la cirugía prevista>>?.

También se hallan en el expediente fotocopias compulsadas de informes de alta del

Servicio de Cirugía B fechados los días 13 de diciembre de 2000 (folios 47 y 113), 18 de

septiembre de 2001 (folio 101) y 13 de octubre de 2002 (folios 36 y 100), expedidos por el

mencionado Cirujano de la Unidad de Mama, Dr. L. si bien carece de firma el primero. Pues

bien, en el primero de estos informes de alta se señala que a la paciente se le practicó una

biopsia estereotáxica de mama y, como consecuencia del resultado, en el segundo de los

estos informes se indica que el día 2 de febrero de 2001 fue intervenida para practicarle

una mastectomía subcutánea bilateral axilar derecha con implantes de silicona; por los

dolores opresivos en la mama derecha se inicia clínica de este dolor y se lleva a cabo una

exploración que da como resultado ?capsulitis retráctil?, por lo que es intervenida el día 18

de septiembre de 2001 para efectuarle ?un recambio protésico derecho por ?capsulitis

retráctil?, lo que también se recoge en el tercero de los informes, habiendo sido nuevamente

intervenida quirúrgicamente el día 11 de octubre de 2002 procediéndose a la retirada de las

prótesis y a la exéresis subtotal del tejido fibroso de la ?capsulitis retráctil?. Es el apartado 5

??Actividad asistencial? donde se hizo constar que ?al despertar de la anestesia se

comprueba la ausencia de motilidad E.S.I., acompañada de parestesia. Valorada por

neurología corresponde clínicamente a un problema de plexo (arreflexia de extremidad

superior izquierda) de etiología no filiada: ¿Neurotoxicidad por QT +

compresión/elongación?, que va remitiendo, observándose hoy motilidad y fuerza normal

en la mano, movimiento de pronosupinación y actividad de tríceps braquial, así como

sensibilidad hasta tercio proximal de antebrazo?.

A requerimiento de la Inspección Médica (folio 242), aparece en el expediente la

copia, no firmada, de un informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital Clínico

Universitario, ?Lozano Blesa? que tiene pié de firma de la Dra. V. (folio 243), con fecha 11

de junio de 2002, en el que se dice: ?Desde la capsulitis (repetida) a la paciente le quedará

una limitación funcional del hombro de unos 40º - 60º, tanto para la abducción como para la

flexión, lo que dificultará todas las maniobras que conllevan esa movilidad.- Al mismo

tiempo tiene contraindicados todos los movimientos repetitivos de mantenimiento de

5

postura y de transporte y carga de objetos pesados?. Asimismo existe en el expediente otro

informe, no firmado, con pié de firma de la Dra. V., del citado Servicio de Rehabilitación, de

fecha 15 de enero de 2003 (folio 249), en el que se indica que la paciente, ahora

reclamante, ?en la actualidad sigue en tratamiento Cinesitarápico, persistiendo limitación de

los últimos 30º - 40º en ambos hombros para flexión y abducción. Persistiendo un balance

muscular deficitario en E.S.I.?.

En un posterior informe del mismo Servicio y de la misma Dra. (folio 227), igualmente

carente de firma, de fecha 3 de marzo de 2004, dirigido al Servicio de Atención al Paciente,

en el que, enlazando con el anterior, se recoge en los tres últimos párrafos:

?De nuevo se inicia cinesiterapia con ganancias discretas de movimiento y fuerza, el

31-01-03: E.M.G. baja amplitud N Circunflejo izqdo. Se mantiene tratamiento. Se

repite de nuevo E.M.G. 27-XI-03: amplitud potencia motor N. Circunflejo izqdo. Se

encuentra en límites inferiores a la normalidad.

Se mantiene tratamiento, vista el día 3-XII-03, por mejoría estacionaria estando en

ese momento el B.A. del hombro dock. Con limitación últimos grados de flexión y

abducción, igual que el izqdo. Con B.M. del dcho. Normal y B.M. de izqdo. 2/3.

Dada la patología de la paciente C.A. de mama dcha. Y paresia residual brazo izqdo.

La paciente tendrá contraindicados los movimientos repetitivos de mantenimiento,

postura, transporte y carga de objetos pesados y por E.S.I. Las limitaciones

consiguientes a su paresia?.

También existe en la documentación del expediente una fotocopia de un informe de la

Dra. L., Médico Adjunto de Neurocirugía, fechado el día 9 de junio de 2003 (folios 27, 28 y

74), según el cual en la fecha en que se emite ?la clínica ha mejorado de forma lenta

persistiendo cervicobraquialgia izda., junto con adormecimiento y dolor en dedos 2º y 3º de

mano izda., y disminución de fuerza en dicha extremidad?. En el apartado del informe sobre

la exploración neurológica se dice: ?paresia de predominio proximal en extremidad superior

izda., con incapacidad para separar el brazo > 40º, disminución de fuerza en flexión y

extensión de codo 4/5, conservando los movimientos de pinza de la mano (4+/5) y la

extensión de muñeca y dedos (5/5)?. En siguiente apartado -E.N.G.- se indica: ?Se aprecia

baja amplitud de la respuesta motora en circunflejo izdo. (a músculo deltoides), que es

claramente asimétrica respecto a la derecha? y, por último, bajo el epígrafe ?Impresión

diagnóstica?, se recoge la siguiente: ?Plexopatía braquial superior izquierda por compresión

postural durante la anestesia ?, con indicación de que la paciente debe seguir tratamiento

del dolor, diagnóstico que también aparece en el boletín de ?evolución clínica? (folios 70 a

72).

Con fechas 8 de enero de 2003 y 27 de noviembre de 2003, figuran en el expediente

dos informes de Electroneurografía de la Dra. A. del Servicio de Neurofisiología Clínica

(folios 244 y 245 y 246) cuyas conclusiones son las siguientes: en el primero se indica que

?no se observan anomalías excepto una baja amplitud en la respuesta motora de n.

circunflejo izquierdo (a.m. deltoides? que es claramente asimétrica respecto a la derecha?, y

en el segundo la conclusión tiene este texto: ?Evolución favorable respecto al control

anterior, de enero pasado. La amplitud potencial motor n. circunflejo izquierdo se encuentra

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en límites inferiores de la normalidad. El resto de los nervios explorados muestran

parámetros dentro de los límites fisiológicos?.

Finalmente, se halla incorporado al expediente un informe, fechado el día 3 de

diciembre de 2003, suscrito por el Dr. C. de la Unidad de Salud Mental ?Rebolería? (folio

49), en el que después de referirse al proceso de la enfermedad de la paciente, en el último

párrafo emite su criterio al decir:

?Desde el punto de vista psicológico en la exploración psicopatológica no se objetiva

un trastorno psiquiátrico en el sentido estricto presentando fundamentalmente una

REACCIÓN O TRASTRONO DE ADAPTACIÓN con sentimientos y emociones

reactivas a su limitación física y reacciones catastrofistas ante la evidencia de su

minusvalía física (hay que tener en cuenta es una persona muy independiente y como

resulta comprensible le ha constado aceptar su situación funcional; la cual por otra

parte impresiona que va mejorando progresivamente)?.

Séptimo.- Consta asimismo en el expediente un informe de la Inspección Médica,

emitido por R.L. y fechado el día 31 de mayo de 2005 (folios 266 a 271), en el que, después

de la introducción y antecedentes y del análisis del proceso asistencia, se emite un juicio

crítico de los hechos en el que, entre otros extremos, se recogen los siguientes:

La intervención se llevó a cabo con la paciente en decúbito supino y brazos en cruz

sin extensión, ya que no hubo que acceder a ninguna axila, y aunque el informe del

cirujano avala una adecuada posición quirúrgica y la inexistencia de maniobras

quirúrgica intempestivas, lo cierto es que la inmediata aparición del cuadro (nada más

despertarse de la anestesia) así como el diagnóstico sin ambages efectuado por el

Servicio de Neurología (?...por compresión postural durante la anestesia?) apoyan el

criterio de que existe una relación causal con la postura de la paciente en la mesa del

quirófano. En este sentido, debemos poner de manifiesto que en ningún momento se

recoge por los neurólogos la necesidad de destacar otros cuadros que pudieran

remedar dicha clínica. Tampoco se aprecia en la documentación obrante indicio

alguno que sugiera dicho tipo de maniobras (la única incidencia recogida aparece en

el Protocolo de Anestesia: intubación dificultosa + por tratarse de una glotis anterior y

estrecha, se intuba con fiador).

Coincidimos con el cirujano en que ?se produjo un daño..... externo a los propios actos

de la cirugía prevista? pero sólo en tanto en cuanto no se trata de un efecto

secundario previsible ligado a la cirugía propiamente dicha, por lo que su aparición

debe orientaros hacia una posible causa yatrogénica (sic) ya que en modo alguno

debiera soportar la paciente.

El informe de Electroneurografía de fecha 27-Noviembre-2003 destacaba una

evolución favorable de la plexopatía braquial izquierda, la amplitud del potencial motor

del nervio circunflejo izquierdo se encontraba en límites inferiores a la normalidad, el

resto de los nervios explorados mostraban parámetros dentro de los límites

fisiológicos.

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Por lo que respecta a la capacidad funcional de la paciente, el informe del Servicio de

Rehabilitación de fecha 3-marzo-2004 destaca las limitaciones ya apuntadas en su

informe de 2-junio-2002 (previas a la intervención que dio origen al problema objeto

de reclamación) a las que hay que sumar las limitaciones propias de la Paresia

residual izquierda .

y se aportan las siguientes conclusiones:

1. Debemos poner en relación directa la intervención quirúrgica de fecha 11 de

octubre de 2002 de la que fue objeto R.C. y la aparición de una Plexopatía

Braquial en el lado izquierdo de la paciente.

2. Sentado el diagnóstico de ? Plexopatía Braquial por compresión postural

durante la anestesia ?, es presumible la deficiente acomodación de la que fue

objeto la interesada en la mesa de operaciones, por cuanto no impidió la aparición

de una complicación previsible como es el cuadro finalmente sucedido.

3. La ubicación segura de la paciente en la mesa de operaciones constituye una

parte de la asistencia sanitaria y toma en consideración toda una suerte de

procedimientos y cautelas preestablecidos cuya estricta observancia no han tenido

lugar en su totalidad en el presente caso, de ahí que podamos hablar de una

práctica no ajustada a la Lex Artis.

4. El citado desajuste parece estar en relación directa con la aparición de dicha

neuropatía periférica, no habiéndose podido constatar otras concausas o factores

externos a la actuación del servicio Público de Salud que explicasen lo acaecido.

Finaliza el informe de la Inspección Médica con la siguiente ?propuesta?: Debemos

reconoce que existe responsabilidad patrimonial de la Administración Autonómica en

el cuadro resultante de Plexopatía Braquial Izquierda de la reclamante (....) como

consecuencia de la actuación del Servicio Público de Salud.

Octavo.- En el informe emitido por los Drs. D., I., O. y C., de la Asesoría médica

Dictamed, a solicitud de ASJUSA, de fecha 27 de julio de 2005, después de las referencias

al motivo de la demanda, de incluir un resumen de los hechos y de verter consideraciones

médicas, se formulan las siguientes conclusiones con los números 7 a 17 ?las seis primeras

están relacionas con el proceso anterior a la tercera intervención quirúrgica de la que se

deriva la reclamación- :

7. La paciente presenta dolor y disminución de la capacidad funcional por la

cicatrización y la inflamación asociada a la capsulitis ya antes de la intervención de

10/10/02 (sic), con necesidad de tratamiento rehabilitador.

8. Presenta una complicación infrecuente tras la tercera intervención (10/10/02):

plexopatía braquial izquierda.

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9. La etiología de este tipo de lesiones es multifactorial, siendo sólo uno de los

factores la posición en el quirófano, por presión y elongación del plexo (además de

condiciones anatómicas intrínsecas al paciente, factores metabólicos,

nutricionales, medicación, etc.).

10. No hay ningún dato en la historia ni en los protocolos anestésicos, quirúrgicos o de

enfermería que hagan pensar en alguna incidencia determinante de la lesión.

11. Por la clínica, la relación temporal en cuanto a la aparición de los síntomas y el

estudio ENMG podemos pensar en una posible relación causa-afecto entre la

intervención y la lesión del plexo braquial.

12. La complicación es detectada precozmente y se disponen los medios diagnósticos

y terapéuticos sin demora (incluyendo la valoración por los especialistas

adecuados: neurología y rehabilitación).

13. La lesión detectada en la EMG es parcial y de bajo grado, siendo inseparable una

adecuada recuperación.

14. En este caso se interrelacionan dos problemas que condicionan la impotencia

funcional que presenta la paciente: factores inflamatorios-cicatriciales y la lesión

del plexo braquial.

15. La recuperación del problema neurológico es casi completa en las últimas

revisiones, como demuestra la situación la EMG y el hecho de que el

funcionalmente es casi similar la situación del miembro superior izquierdo respecto

al derecho (en el que no hubo ningún tipo de lesión).

16. Dada la evolución de la enferma es esperable una recuperación ad integrum o

cuasi ad integrum, sin secuelas relevantes en cuanto a la plexopatía del braquial

se refiere.

17. Del estudio de la documentación remitida podemos concluir que los profesionales

que atendieron a R.C. en el HCULB de Zaragoza lo hicieron de acuerdo a la ?lex

artis?, no evidenciándose signos de ?mala praxis? en ninguna de sus actuaciones.

Noveno.- La reclamante, a su escrito fechado el día 31 de agosto de 2006, con

entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón el día 12 de septiembre siguiente,

ha adjuntado una fotocopia de un informe suscrito por M.C. Médico de Familia del Centro

de Salud Seminario (Atención Primaria ? Sector II de Zaragoza), fechado el día 28 de julio

de 2006 en el literalmente se dice (folio 319):

Paciente con antecedentes de parálisis plexo-braquial izquierdo posquirúrgica

(exéresis de prótesis de mama) en 20 de octubre de 2002 (sic).

Después de diversos tratamientos, la paciente mejoró parcialmente quedando paresia

residual.

9

Desde entonces presenta:

- falta de movilidad.

- pérdida de fuerza

- dolor continuo en el brazo izquierdo.

Este proceso también repercute en región cérvico-dorsal, presentando algias y

contracturas que le obligan a coger IT de larga duración con frecuencia.

En la actualidad está en tratamiento rehabilitador.

Décimo.- En relación con el trámite de audiencia aparece en el expediente un escrito

encabezado con el nombre de la reclamante, con firma muy distinta a la de ella y

marginado en la primera hoja con la de su Abogada (folios 303 a 310).

En este escrito se solicita la nulidad como prueba del informe de Dictamed, sin

perjuicio de verter alegaciones relacionadas con el contenido de este informe, y se

reconocen únicamente como válidos los informes del Dr. G. y del Inspector Médico,

finalizando con la reiteración de la declaración de la responsabilidad patrimonial de la

Administración Sanitaria.

Undécimo.- La Consejera de Salud y Consumo con escrito de fecha 10 de noviembre

de 2006, que tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de

Aragón el día 14 siguiente, remitió el expediente y una propuesta de Resolución ?de

conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el que se regula el procedimiento de las

reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, aprobado por el Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo?, parcialmente estimatoria de la reclamación.

En la aludida propuesta se recogen, en primer lugar, los antecedentes, la tramitación

seguida y los hechos que se consideran acreditados, y, a continuación, se efectúan

consideraciones jurídicas en cuatro ?fundamentos de derecho?, en los que, después de

aludir a la competencia de la titular del Departamento de Salud y Consumo para adoptar la

resolución que ponga fin al procedimiento instruido y a los requisitos legales para que

pueda ser reconocido el derecho a una indemnización por responsabilidad patrimonial de la

Administración, se recogen los criterios jurisprudenciales y del Consejo de Estado sobre la

relación de causalidad entre los hechos y los daños alegado, y es en el tercero de estos

fundamentos se examinan los motivos en los que se fundamenta la reclamación, que se

contrastan con los citados requisitos legales y criterios jurisprudenciales, llegándose a la

conclusión de que ?si bien ha existido una buena praxis médica en lo referente al

tratamiento del carcinoma así como su precoz detección y seguimiento de la enfermedad, lo

cierto es que del acto quirúrgico de 11 de octubre de 2002 derivó un daño externo a los

propios de la cirugía prevista, no tratándose de efecto secundario en la realización de la

capsulotomía, sino que debe considerarse, y de esta forma lo indica el médico inspector,

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como causa yatrogénica (sic) cuyas consecuencias no deben ser soportadas por la

paciente. Por lo que existiendo una relación causal entre la plexopatía braquial izquierda y

la postura adoptada en la mesa quirúrgica, al no existir otra causa explicable en la aparición

de la patología, debe reconocerse la existencia de una responsabilidad patrimonial de la

Administración?.

Como consecuencia de este reconocimiento, en el último de los fundamentos de

derecho de la propuesta se efectúa una cuantificación de la indemnización, estimada en un

10 % sobre la puntuación máxima (45 puntos ? 73.000 ?, a razón 1.481,03 ? el punto) que

para la plexopatía braquial aparece fijada en el capítulo 7 del Anexo de valoración de la Ley

30/1995, por lo que la indemnización a favor de la reclamante reconocida en la propuesta

asciende a 7.300 ?, porcentaje basado en la existencia previa a la intervención quirúrgica

de 11 de octubre de 2002 de una limitación funcional, agravada en esta intervención, ?si

bien se da una importante mejoría en su evolución, de tal manera que puedan considerarse

mínimas las secuelas que puedan quedar en la reclamante?, todo ello con apoyo en los

informes del Servicios de Rehabilitación del Hospital Clínico Universitario ?Lozano Blesa? de

11 de junio de 2002 y 1 de marzo de 2004 y en el resultado de la electroneurografía que el

fue efectuada el día 27 de noviembre de 2003.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

El Dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que

legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, y según el

artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón (en

lo sucesivo LPGA), aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, esta Comisión

habrá de emitir Dictamen preceptivo en los procedimientos que se instruyan sobre

?reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios? cuando el importe de la

indemnización reclamada exceda de 1.000 ? (art. 24 de la Ley 26/2001, de 28 de

diciembre), precepto que ha de ponerse en relación con los artículos 12.1 del Reglamento

de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad

Patrimonial, aprobado por el R.D. 429/1993, de 26 de marzo (RPRPAP), y 12.2.a) del

Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica, aprobado por el

Decreto 132/1996, de 11 de julio (en adelante ROFCJA).

Por tratarse de una reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de

la asistencia sanitaria prestada en un centro hospitalario público, corresponde la emisión

del Dictamen a la Comisión Permanente en virtud de lo dispuesto en los artículos 64.1, en

relación con el artículo 63.1 de la LPGA y 21.1 del ROFCJA.

11

II

Como ha quedado indicado en el antecedente quinto de este Dictamen, el expediente

aparece foliado, se ha incluido un índice de documentos, y gran parte de éstos son

originales o fotocopias compulsadas.

Esta Comisión, a la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan

las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, ha de pronunciarse acerca de

si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por R.C.. Por mandato

del artículo 12.2 del RPRPAP, se ha de concretar específicamente en este Dictamen, si

procede entrar a considerar las cuestiones de fondo, sobre la existencia o no de relación de

causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados, con

estimación, en su caso, de las cuantías y modo de la indemnización, con base en los

criterios legales aplicables.

III

En el Derecho español vigente y en relación con la institución de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, el artículo 106.2 de la Constitución atribuye a los

particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (Vid. S.T.S. de

24 de enero de 2006), y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento

Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo

sucesivo LPAC), también citados en el escrito complementario del inicial de reclamación, y

las normas con ellos concordantes, así como las que los desarrollen, lo que constituye una

garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque, como ha significado la

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2004, en el valor de la justicia, pilar del

Estado social y democrático de Derecho.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 9 de noviembre de

2004 (f.d. tercero) y 27 de junio de 2006 (f.d. cuarto), ?a los fines del artículo 106. 2 de la

Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de junio de 1989, y 22 de marzo de 1995)

ha homologado como servicio público toda actuación, gestión o actividad o tareas propias

de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado

lesivo?, cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de un

modo determinado (Vid. también la Sentencia del T. S. de 22 de noviembre de 1991).

El legislador ordinario, al ejercitar la potestad de configuración de la responsabilidad

patrimonial de las Administraciones Públicas que la Constitución le encomienda, extrae las

debidas consecuencias de los principios que el concepto de responsabilidad comporta. Así

es como se ciñe la obligación de soportar el daño a la existencia de algún elemento que

extraiga del ámbito de los deberes del perjudicado dicha carga. Con ello se integra el

elemento de antijuridicidad que debe acompañar a cualquier daño para que su producción

genere por parte de aquel sujeto al que puede imputarse causalmente la obligación de

resarcirlo.

12

Esta Comisión de forma reiterada viene señalando que los requisitos para una

declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada

formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre

la materia (Vid. las Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 ?f.d. cuarto-;

25 de junio de 2002 -f.d. cuarto-; 22 de octubre de 2004 ?f.d. tercero- y 9 de noviembre de

2004 ?f.d. tercero-), junto a la no prescripción del plazo para reclamar, pueden articularse

resumidamente, al igual que en la ya mencionada Sentencia del T. S. de 27 de junio de

2006, en la forma siguiente:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e

individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los servicios

públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin

intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su

propia conducta.

Pero antes de entrar a considerar las cuestiones directamente relacionadas con la

reclamación efectuada, se estima conveniente aportar a este Dictamen, en relación con los

requisitos señalados, que el Tribunal Supremo en recientes Sentencias ha expuesto su

consolidada doctrina en la forma siguiente (Sentencias de 24 de enero de 2004 ?antes

citada- y 14 de febrero de 2006):

La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de

responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra

una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea

real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la

Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el

funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor

(Ss. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005).

Por lo que se refiere a las características del daño, que es el requisito cuestionado en

este recurso, la Ley 30/92, establece que el daño alegado habrá de ser efectivo,

evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1) que sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no

tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la

referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio

1988 , 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: «esa

responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la

lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el

deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la

13

Administración de indemnizar>> (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-

10-2003).

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria, la

jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión

(que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino

que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la

actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o

en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración

garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que en el caso

de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de

los daños causados.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de

2001, señala que «en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la

Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al

elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y

el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico

se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir,

de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la

intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado

del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está

ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición

legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar

legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado

aquilatado en este precepto» (f.d. segundo de la S. de 14 de febrero de 2006) .

Habida cuenta de la referencia a la Constitución que se ha hecho al inicio de esta

Consideración Jurídica, se estima conveniente recordar que el artículo 41 de aquélla obliga

a los poderes públicos a mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los

ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones

de necesidad y, de forma específica, en el artículo 43 se reconoce el derecho a la

?protección de la salud?, con la precisión de que ?compete a los poderes públicos organizar

y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios

necesarios?, algo muy distinto a conservar la salud o a recuperarla en caso de su pérdida,

dando lugar en caso contrario a la responsabilidad de la Administración sanitaria, pero este

derecho no está incluido entre los constitucionalmente calificados como fundamentales,

teniendo un contenido programático como uno de los principios rectores de la política social

y económica que ha trascendido al ordenamiento jurídico dando lugar a un conjunto de

Leyes de las que, por razón de materia, se destacan las Leyes estatales 14/1986, de 25 de

abril, General de Sanidad, 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del

Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación

Clínica, y 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, y

la Ley autonómica 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón, debiendo distinguirse

aquellos supuestos en los que concurran prestaciones de servicios sanitarios que con

arreglo a los criterios legales anteriormente señalados den lugar a la responsabilidad

patrimonial de las Administraciones Públicas.

14

IV

Al no cuestionase la legitimación de R.C. para ejercer el derecho a reclamar,

atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LPAC, la primera cuestión que ha de

examinarse al analizar la documentación remitida es si el escrito de reclamación ha sido

presentado en plazo. En este punto, el artículo 142.5 de la LPAC dispone: ?En todo caso, el

derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o

psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la

determinación de las secuelas?. Pues bien, habiendo presentado el escrito de reclamación

el día 22 de julio de 2004 y al estar los daños alegados especialmente referidos, como

máximo al día 3 de diciembre de 2003, fecha que el Servicio de Rehabilitación del Hospital

Clínico Universitario ?Lozano Blesa? reconoce que la mejoría de la paciente está

estacionaria y señala las secuelas (folio 227 del expediente y antecedente sexto de este

Dictamen), es evidente que no había transcurrido el plazo legal para el ejercicio del derecho

a reclamar ante la Administración sanitaria.

Desde la perspectiva formal, ha de señalarse que formuladas alegaciones en el

trámite de audiencia, consta en el expediente el rechazo de las mismas por el Secretario

General Técnico del Departamento de Salud y Consumo en escrito fechado el día 26 de

mayo de 2006 (folios 311 y 312).

A su vez, el artículo 6.1 del RPRP establece que el escrito de reclamación, con el que

se iniciará el procedimiento, irá acompañado de cuantos documentos e informaciones se

estimen oportunos y ?de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda

valerse el reclamante?, exigencia reglamentaria que ha de ponerse en correspondencia con

el artículo 9 del mismo Reglamento, vinculado con el anterior, e incluso con el artículo 11.

No obstante haberse propuesto en el escrito de reclamación una prueba tan genérica como

la expresada en éste, ?práctica de prueba en la instrucción del expediente (sic) para

acreditar las cuestiones fácticas planteadas?, se ha aportado al mismo la historia clínica de

la reclamante obrante en el Hospital Clínico Universitario ?Lozano Blesa? y además, se

destaca la existencia de un informe médico adjuntado con el escrito de reclamación como

medio de prueba de una mala praxis clínica y de valoración de la indemnización

relacionada con los daños sufridos (folios 9 a 20 del expediente y antecedente segundo de

este Dictamen).

V

Sin perjuicio de reconocer la existencia de un daño efectivo, individualizado, y

evaluable económicamente, la cuestión a considerar se centra en determinar si se produjo

una lesión como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal de los servicios

sanitarios, que los reclamantes no tengan del deber de soportar y la existencia del

necesario nexo de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada y el daño alegado.

15

Sobre tales cuestiones se estima adecuado hacer referencia, en primer lugar, a los

abundantes pronunciamientos jurisprudenciales sobre los necesarios límites de la

responsabilidad patrimonial objetiva, y para ello se considera de interés reproducir el cuarto

párrafo del fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de

octubre de 2004:

Conviene recordar aquí, cómo la Jurisprudencia de esta Sala ha matizado

declaraciones anteriores acerca de la responsabilidad patrimonial objetiva de las

Administraciones Públicas por el funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos que llevaría a una situación insostenible por irreal. Y así en Sentencia de

catorce de octubre de dos mil tres declaramos, con cita de otras anteriores como las

de 30 de septiembre del mismo año, de 13 de septiembre de 2002, y en los

reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la

Sentencia de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), que «la prestación por la

Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de

aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente

sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas,

convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de

prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que

pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo

contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema

providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico». Y, en la

sentencia de 13 de noviembre de 1997 ( recurso 4451/1993), también afirmamos

que «Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la

Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es

menos que ello no convierte a la Administración, en un responsable de todos los

resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones

públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean

consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla».

En consecuencia el motivo no puede prosperar porque la carga de la prueba no

puede pechar, como se pretende, sobre la Administración, sino que será quien

desea obtener la reparación que cree justa, como consecuencia de la a su juicio

inadecuada prestación del servicio público, quien acredite que se produjo un

acontecimiento que desencadenó un daño imputable al funcionamiento del servicio

en cualquiera de sus manifestaciones, para que de ese modo se pueda achacar ese

daño a la Administración como responsable de aquél.

Y ya sobre la asistencia sanitaria, la Sentencia del mismo Tribunal de 17 de mayo

de 2004 indicó (f.d. quinto):

Nos parece necesario recordar también ?conectando con lo que más arriba hemos

dicho sobre los riesgos de una exacerbación de esa naturaleza objetiva de la

responsabilidad que nos ocupa? que el hecho de que en el ordenamiento jurídico

español la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté

configurada como objetiva apunta al dato de que no es necesario la concurrencia de

dolo o culpa en el agente, y no permite extraer la consecuencia de que deba

declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de que el resultado lesivo se

haya producido con ocasión de la actuación de un centro sanitario público. No sería

16

razonable ?antes al contrario: sería manifiestamente absurdo? entender que esa

objetivación determina que, por ejemplo, la Administración deba responder siempre

que en una clínica gestionada por ella y de ella dependiente fallece un enfermo .

Con posterioridad, el Tribunal Supremo en la Sentencia del de 10 de mayo de 2005 ha

señalado (f.d. cuarto. B):

Tal como está fundamentada la sentencia impugnada, podría entenderse que basta

con que no se consiga la finalidad que se pretende alcanzar con un acto sanitario

para que, sin más, haya que condenar a la Administración a indemnizar al reclamante.

No es así, y esto lo dicta el mismo sentido común. Porque, como este Tribunal

Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada ?y que, por lo reiterada, excusa la

cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones

Públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice,

que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser cometido en el

mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya

considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultase algún

daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso

que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y

que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el

deber de soportar.

Y más recientemente, el mismo Tribunal en el fundamento de derecho cuarto de su

Sentencia de 21 de noviembre de 2006, además de reiterar lo ya recogido en la Sentencia

de 14 de febrero de 2006, precedentemente reproducida de forma parcial, ha señalado:

La recurrente se apoya en una concepción del carácter objetivo de la responsabilidad

patrimonial que no se corresponde con la doctrina de esta Sala, que tratándose de la

responsabilidad patrimonial derivada de la prestación sanitaria viene declarando que

no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad

objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio

de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta,

independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya

que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso.

VI

Cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un

encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o

conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquél en la salud convierte en

necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean

para conseguir el mejor resultado posible, medios que como ha tenido ocasión de significar

la jurisprudencia no pueden ser ilimitados. El criterio normativo aplicable se centra entonces

en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración

las circunstancias. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina

17

ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por

ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de

antemano (Vid. Sentencias del T.S. de 3 de octubre y 27 de noviembre de 2000 en las que

se da acogida a estos criterios, así como la de 14 de febrero de 2006 ?f.d. segundo), pues

como ha precisa la Sentencia de 10 de noviembre de 2005 (f.d. segundo ? último párrafo),

la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u

obtener un resultado positivo ya que la función de la Administración sanitaria pública ha de

entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el

estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, sin desconocer

naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso una

curación (Vid. asimismo las Sentencias del T.S. de 11 y 14 de abril de 2006 ?f.d. cuarto en

la primera y quinto en la segunda).

Como tantas veces ha indicado esta Comisión Jurídica en sus Dictámenes, y

recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de noviembre de 2006, es

jurisprudencia reiteradísima la que señala que el nexo causal se resiste a ser definido

apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado

relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine

qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se

considere consecuencia o efecto del precedente, sino que es necesario además que resulte

normalmente idóneo para determinar el concreto resultado, teniendo en consideración

todas las circunstancias del caso (Vid. asimismo la doctrina jurisprudencia sobre la causa

adecuada o eficiente reiteradamente recogida en los Dictámenes de esta Comisión

Jurídica, e incluida en la Sentencia del T.S. ?Sala de lo Civil- de 27 de enero de 2006).

Ante esta cuestión ha de considerarse que la asistencia médica prestada a R.C.

según los informes médicos que obran en el expediente no fue realizada de acuerdo con el

estado del saber en la actualidad, de modo que se considera que se está ante unos hechos

que constituyen un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida

en el artículo 141.1 de la LPAC, según el cual ?sólo serán indemnizables las lesiones

producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de

soportar de acuerdo con la Ley?, y la adición a este texto introducida por la Ley 4/1999, de

13 de enero, que ha venido a incorporar al derecho positivo la doctrina jurisprudencial

tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, al precisar que ?no serán

indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese

podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica

existentes en el momento de producción de aquéllos, sin que pueda perderse de vista,

como ha advertido, y recordado, el mismo Tribunal en la Sentencia de 28 de marzo de 2006

(f. d. segundo) que lo que excluye la antijuridicidad del daño, como título de imputación de

responsabilidad a la Administración, no es la falta de prueba de una aplicación incorrecta de

la técnica utilizada sino la acreditación y certeza de que dicha actuación sanitaria ha sido

correcta y ajustada a la lex artis .

En consecuencia, dado que no cabe partir de la acreditación y certeza de que la

prestación sanitaria no fue la causante del daño, sin distinguir para ello entre la intervención

quirúrgica en sentido estricto y las restantes actuaciones necesarias y complementarias de

la misma, no procede excluir la antijuridicidad del daño como título de imputación a la

Administración, ya que para que tal exclusión procediera sería necesaria la prueba y

justificación de que la actuación médica fue la adecuada con arreglo a lex artis, y recae

18

sobre la Administración sanitaria la carga de la prueba pues, como ha señalado el Tribunal

Constitucional en sus Sentencias 227/1991, de 28 de noviembre (f.j. 5), y 7/1994, de 17 de

enero (f.j. 6), ? cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes

del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del

proceso (art. 118 C.E.) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos

requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad ?, doctrina que

traspasada al procedimiento administrativo que nos ocupa trae consigo que la obligación de

probar debe conjugarse con el principio de facilidad de probar y esa facilidad es obvio que

en el supuesto que se dictamina la ha tenido la Administración sanitaria en lo referente a la

producción del daño causante de una lesión antijurídica, no así respecto a otros extremos

relacionados con la indemnización solicitada.

La procedencia de reconocer la existencia de un nexo de causalidad entre la

asistencia sanitaria prestada a la reclamante en el Hospital Clínico Universitario ?Lozano

Blesa? y el daño alegado como consecuencia de la intervención quirúrgica que se le

practicó el día 11 de octubre de 2002, resulta probada, no tanto por las alegaciones de la

reclamante y por el informe médico por ella aportado junto al escrito de reclamación, sino

por una valoración conjunta del contenido de los documentos que obran en el expediente, y

más concretamente, el de los informes, mencionados en síntesis o reproduciendo los

extremos que a juicio de esta Comisión tienen mayor importancia a efectos de prueba,

recogidos en los antecedentes sexto y séptimo de este Dictamen, correspondientes a

distintos servicios de la Administración sanitaria, sin desconocer el citado en el antecedente

octavo.

Del conjunto de informes a los que se ha hecho alusión se desprende la falta de una

coincidencia sobre la admisión de la existencia del mencionado nexo de causalidad, pues

estando especialmente referido el nexo causal a la posición de la paciente durante la

intervención quirúrgica, en tanto que el cirujano que la practicó asegura en su informe de 24

de septiembre de 2004 que ?la posición quirúrgica de la paciente fue ortodoxa y es la que

permite satisfacer las exigencias de la intervención llevada a cabo? y que ?la posición

quirúrgica está estandarizada y avalada por la práctica quirúrgica habitual en todo el

mundo?, estimando que ?la afirmación de plexopatía braquial izquierda por compresión

postural durante la anestesia es poco verosímil?, en el informe del Servicio de

Rehabilitación de 9 de junio de 2003 la ?impresión diagnóstica? es ?plexopatía braquial

superior izquierda por compresión postural durante la anestesia?, y en el del Inspector

Médico se pone en relación directa ?la intervención quirúrgica de fecha 11 de octubre de

2002 (....) y la aparición de una plexopatía braquial en el lado izquierdo de la paciente?, y se

estima que, sentado el diagnóstico de plexopatía por compresión postural durante la

anestesia, ?es presumible la deficiente acomodación de la que fue objeto la interesada en la

mesa de operaciones, por cuanto no impidió la aparición de una complicación previsible

como es cuadro finalmente sucedido?, precisando que los procedimientos y cautelas

preestablecidos, ?cuya estricta observancia no han tenido lugar en su totalidad en el

presenta caso?, da lugar a que pueda hablarse de una práctica no ajustada a la lex artis, y

de todo ello se desprende, según este informe, la procedencia de reconocer que ?existe

responsabilidad patrimonial de la Administración Autonómica?.

Finalmente, una valoración conjunta de las pruebas aportadas que obran en el

expediente, reseñadas en los antecedentes a las que se ha hecho referencia en esta

Consideración que se acaban de reproducir parcialmente o de citar, lleva a esta Comisión a

19

estimar que se ha acreditado la existencia de una inadecuada praxis que permite concluir

que no fue observada la lex artis ad hoc, por lo que ha existido el nexo de causalidad

necesario para la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria

pueda prosperar.

En resumen, a la vista de los hechos que constan en el expediente y de las

consideraciones jurídicas precedentes se aprecia: 1)- que ha sido solicitada la

indemnización dentro del plazo legalmente establecido por persona legitimada; 2)- que se

han cumplido las exigencias del procedimiento, en el que tiene especial relieve la audiencia

a la reclamante; 3)- que la asistencia sanitaria prestada a la Sra. en el Hospital Clínico

Universitario ?Lozano Blesa??, de Zaragoza fue la adecuada; 4)- que tal asistencia se prestó

no observar a lex artis ad hoc ; 5)- ) - que existe antijuridicidad del resultado que no deba ser

soportado por la reclamante; 6)- que hay nexo de causalidad entre la atención sanitaria que

le fue dispensada y lesión alegada; y, 7)- estos extremos motivan, por las consideraciones

jurídicas anteriormente vertidas, la procedencia de estimar la reclamación de indemnización

formulada; 8)- que sobre la cuantía de la indemnización ha de ser emitido criterio en este

Dictamen.

VII

En el escrito de reclamación se ha cuantificado la indemnización por las lesiones

alegadas en 210.000 ?, y en el informe médico adjuntado con este escrito quien lo ha

emitido cuantifica las secuelas en 31 puntos por los conceptos detallados en el antecedente

primero de este Dictamen, a los que se añaden 5 puntos por el sufrimiento físico soportado

por la paciente y un periodo de incapacidad de 470 días (en el folio 20 el periodo de

incapacidad es de 523 días) a incluir en la valoración, al igual que daños morales por ?dolor

psíquico?.

La cuantía de indemnización reclamada no es asumida en la propuesta de resolución

del Secretario General Técnico del Departamento de Salud y Consumo ? Instructor del

procedimiento- por la concurrencia de dos factores:

1. Existencia previa a la intervención quirúrgica de 11 de octubre de 2002 de

una limitación funcional de la paciente (40-60 grados en un hombro)

derivada de una capsulitis repetida (según resulta de los informes del

Servicio de Rehabilitación del Hospital de 11 de junio de 2002 y 1 de marzo

de 2004), con dolores también previos a la citada intervención quirúrgica.

2. Mejoría importante de la plexopatía braquial izquierda por compresión que

agravó la discapacidad preexistente a la intervención quirúrgica, acreditada

con el informe de 27 de noviembre de 2003 del Servicio de Rehabilitación

del Hospital.

Por todo ello, la estimación de indemnización, según la propuesta, será la resultante

de aplicar un porcentaje del 10 % sobre la puntación máxima de 45 puntos indicada en el

capítulo 7 del Anexo de la Ley 30/1995 (sic), aplicable como norma orientadora, con el

20

importe de cada punto fijado en la Resolución de la Dirección general de Seguros y Fondos

de Pensiones de 7 de enero de 2007.

Esta Comisión entiende que el porcentaje aplicado en la propuesta de resolución para

determinar el importe de la indemnización responde al criterio subjetivo del Instructor, lo

que, por supuesto, no supone que se comparta la valoración pretendida por la reclamante

con base en el informe médico aportado, pues la indemnización ha de cumplir con el

principio de la indemnidad del daño, pero no más, y para dar cumplimiento a este principio

no es suficiente reconocer su producción, es decir, probada la producción de un daño, con

inobservancia de la lex artis, lo que hace procedente el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, su fijación cuantitativa precisa de

prueba, tanto por lo respecta a las secuelas físicas, permanentes o no, como a los daños

morales, y sólo después podrá entra esta Comisión a enjuiciar tanto la indemnización

solicitada por la reclamante como la fijada en la propuesta de resolución elaborada por la

Administración.

En el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de

abril de 2005 se recoge el octavo de la Sentencia recurrida en casación en el que se dijo

que ?las cuantías que interesa, salvo en lo que atañe a las secuelas, carecen de una

mínima base probatoria. A estos efectos, la Sala tiene en cuenta el informe pericial

interesado por la Sala para la determinación de las secuelas del hijo de los actores. Ello es

así porque el informe, riguroso y fiable, no es un informe de parte (...)?. Al considerar el

Tribunal Supremo la Sentencia recurrida indica que ?una de las afirmaciones de la

sentencia en este fundamento y que la parte recurrente censura es ésta que volvemos a

transcribir ?ahora fuera de contexto-: las secuelas, carecen de un mínima base probatoria>>.- Lo que en esta frase leemos es

que si bien está probada la existencia de secuelas, la cuantía de las mismas, en cambio,

carece en absoluto de base probatoria.- (....) Si el baremo oficial que se utiliza como

parámetro es meramente orientativo, hay que probar por qué ?en el concreto caso

enjuiciado- ha de otorgarse la cuantía máxima, y la Sala de instancia, en uso de su libertad

estimativa, ha considerado que esa prueba no queda acreditada?.

Precisamente, la Sala de instancia practicó una primera prueba pericial y,

posteriormente, suspendió el señalamiento para votación y fallo para practicar un nuevo

reconocimiento judicial por un especialista, que el propio Tribunal Supremo califica en su

Sentencia como ?detalladísimo, extenso, minucioso, e incluso añade un epígrafe final,

respecto a la valoración actual de las secuelas ?pese a que no se le había solicitado- y para

ello se apoya en la puntuación que la Ley 30/1995?, añadiendo seguidamente:

Pues bien, la Sala de instancia, que ha manejado ambos dictámenes, y a la que no

cabe negar que ha puesto la máxima diligencia en hacerse con datos suficientes para

formar su convicción acerca de la interpretación jurídica de los hechos; que los ha

analizado con un detalle encomiable en los fundamentos precedentes; la Sala de

instancia ?decimos?, en uso de su libertad estimativa, ha llegado a la conclusión de

que las secuelas están perfectamente probadas, y que, puesto que ? como la propia

parte reconoce? el baremo de la repetidamente citada Ley 30/1995 ?y cualquiera otro

que hubiere podido manejar, añadimos nosotros? no es vinculante y tiene un valor

meramente orientativo, (que es, por cierto, lo que este Tribunal Supremo tiene

reiteradamente dicho) ha hecho una valoración a tanto alzado. Y claro es que lo a

21

hecho teniendo a la vista la valoración hecha por el perito. Pudo muy bien haber

copiado la relación de secuelas, asignando a cada una de ellas un valor cuya suma

arrojara esa cifra de 50.000.000 de ptas. ¿Es que, acaso, si así hubiera procedido, la

parte recurrente se hubiera dado por satisfecha? Este Tribunal de casación ?que ha

estudiado el asunto como suele hacerlo siempre: con atención y esmero? ha obtenido

la convicción de que el Tribunal de instancia ha dado una solución arbitrada, hecha

según su libre arbitrio, pero no arbitraria. El ejercicio que ha hecho dicho Tribunal de

su arbitrio, es decir, de esa libertad estimativa que es inherente al juez, es

absolutamente correcto, y así lo declaramos.

No deja de plantear dudas conceptos no incluidos en la valoración del informe médico

aportado por la reclamante, como sucede con su patología y las posibles limitaciones

anteriores a la intervención quirúrgica que le fue practicada el día 11 de octubre de 2002, a

las que se alude en la propuesta de resolución, así como con el carácter permanente o

temporal de las secuelas, o con conceptos incluidos como el periodo de incapacidad, en el

que no se distinguen los días de baja impeditiva de los de baja no impeditiva, al mismo

tiempo que carece de una justificación basada en medios probatorios como han podido ser

los partes de baja y alta de la paciente, sin que resulte en principio adecuado el cómputo de

la totalidad del periodo, con la deducción señalada en el propio informe, pues en otro

informe, también aportado por la reclamante ?el de 28 de julio de 2006 emitido por el

Médico de Familia del Centro de Salud ?Seminario? (Vid. antecedente noveno de este

Dictamen)- se dice, que el proceso que le ha afectado ?repercute en región cérvico-dorsal,

presentando algias y contracturas que le obligan a coger IT de larga duración con

frecuencia?, y además, en el informe de 3 de diciembre de 2003, de la Unidad de Salud

Mental ?Rebolería? (Vid. antecedente sexto de este Dictamen), se indica que la pérdida de

fuerza y la torpeza motora en la mano izquierda de la paciente ?le ha limitado mucho en la

actividad laboral en la cual tiene que archivar, escribir a máquina....?

Por otra parte, a esta Comisión no le corresponde el análisis de las secuelas descritas

en el informe del Dr. G. emitido a petición de la reclamante, con limitada fuerza probatoria,

todas ellas incluidas dentro del epígrafe ?Plexopatía de miembro superior izquierdo?, lo que

hace necesaria la aportación de un informe que efectúe el correspondiente análisis,

extremo que no contiene el emitido por la Inspección Médica, ni los de los restantes

Servicios de la Administración sanitaria, y no estará de más recordar que, en

correspondencia con el artículo 82.1 de la LPAC, el artículo 10 del RPRPAP faculta a

instructor del procedimiento para ?solicitar cuantos informes estime necesarios para

resolver?.

A su vez en este informe no se indica el sistema de valoración en puntos aplicado,

habiéndose limitado el informante a relacionar conceptos atribuyendo puntuación a cada

uno de ellos, a excepción del ?dolor psíquico?, y a aplicar las fórmulas que detalla (la

primera de ella coincidente con la incluida en Anexo para las lesiones concurrentes), pero

sin tomar como referencia de forma clara el sistema y criterios contenidos en el Anexo del

Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de

Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en

gran manera coincidentes con los del de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, vigente en la

fecha en que el informe fue emitido, y sin indicar el valor de cada punto, ni la cuantía total

de la indemnización. Y si bien en el informe médico aportado como prueba de parte existe

esta omisión, si a la puntuación total se aplicara el valor para los puntos fijado en la

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Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones antes citada, el

resultado sería muy inferior al de la indemnización reclamada.

Sobre el mencionado sistema y su objetividad cabe efectuar la cita de las Sentencias

del Tribunal Supremo de 31 de enero (f.d. tercero) y 30 de mayo de 2006 (f.d. cuarto),

coincidentes en lo esencial, en las que se ha puesto de relieve que:

Tales baremos, según hemos declarado en nuestras sentencias de quince de abril de

dos mil cuatro ?recurso de casación 2168/1999? y cinco de julio de dos mil cinco ?

recurso de casación 3312/1999? tienen una función orientativa y no vinculante, pues

al ser su ámbito propio de valoración de daños en el ámbito de los seguros, sirven de

referencia por la seguridad y objetividad jurídica que implica, un sistema objetivo de

resarcimiento, razón por la que se suele invocar en el ámbito de la seguridad social;

por ello el importe de la indemnización ha de fijarse estimativamente por el Tribunal

teniendo en cuenta las cantidades reconocidas en casos análogos y las que pudieran

resultar aplicables, en su ámbito, como consecuencia de los criterios legales de la

tasación mencionada.

Estas y otras razones abundan el criterio señalado acerca de la necesidad de un

informe, o más, que con carácter complementario e imparcial contribuyan a fijar de forma

objetiva la indemnización, sin perjuicio de que para los daños morales pueda darse un

componente sujetivo pero ponderado, cuando estos daños no estén incluidos en la

valoración de las secuelas o de los puntos para el cálculo de las indemnizaciones por las

secuelas permanentes.

La insuficiencia, o incluso carencia, de una prueba detallada de las secuelas y de su

valoración impiden que esta Comisión Jurídica señale la cuantía de la indemnización que

estime procedente, por lo que no puede dar cumplimiento de forma plena a las exigencias

contenidas en el artículo 12 del RPRPAP respecto al contenido del dictamen que ha de

emitir este órgano consultivo, por lo que se ve obligado a suspender tal emisión.

Por cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el

siguiente DICTAMEN:

?Por las razones contenidas en la Consideración Jurídica VII, dejar en suspenso la

emisión del preceptivo Dictamen relacionado con la solicitud de indemnización formulada

por R.C. por los daños relacionados con la inadecuada atención sanitaria que alega y que

le fue dispensada en el Hospital Clínico Universitario ?Lozano Blesa? de Zaragoza en el que

fue intervenida quirúrgicamente el día 11 de octubre de 2002?.

En Zaragoza, a veintiuno de febrero de dos mil siete.

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