Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0874/2018 de 28 de noviembre de 2018

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Malformación congénita.

Prescripción.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Escuredo Rodríguez, Rafael

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.819

Contestacion

Número marginal: II.819

DICTAMEN Núm.: 874/2018, de 28 de noviembre

Ponencia: Escuredo Rodríguez, Rafael

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Malformación congénita.

Prescripción.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por don JA.L.G., contra el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS).

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada (300.000 euros por año, desde la fecha de nacimiento de la paciente M.L.D., -26 de diciembre de 1991-, hasta la fecha de la reclamación -5 de marzo de 2012-), el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

Atendiendo a la fecha en que se produce el nacimiento de la hija del reclamante (26 de diciembre de 1991), que es cuando se produce el hecho lesivo en la medida en que la reclamación se fundamenta en la deficiente asistencia sanitaria dispensada durante el embarazo, en el parto y posteriormente, fecha en que aún no se habían promulgado la Ley 30/1992 y el Reglamento de los Procedimientos en Materia de Responsabilidad Patrimonial, el presente supuesto ha de ser examinado a la luz de las disposiciones vigentes en aquel momento, esto es, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, los preceptos concordantes de la Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento y la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, al existir en las normas que actualmente rigen la materia una expresa declaración respecto a su no aplicación a los procedimientos ya iniciados antes de su entrada en vigor (disposición transitoria segunda de la Ley 30/1992; disposición transitoria tercera, párrafo a) de la Ley 39/2015).

En cuanto al procedimiento tramitado, siendo la fecha de la reclamación de 5 de marzo de 2012, está regido por la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, así como por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a) de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, por los motivos expuestos en el Fundamento Jurídico anterior, resulta de aplicación la normativa ya citada.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende del artículo 40 de la citada Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, en la interpretación que del mismo ha efectuado una extensa y reiterada jurisprudencia, la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública supone la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; 2º) el daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley; 3º) la imputabilidad de la Administración frente a la actividad dañosa, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del servicio o la actividad en cuyo ámbito se produce el daño; 4º) la relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, nexo causal que implica la necesidad de que el daño sea consecuencia exclusiva del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa, siendo esta exclusividad esencial para apreciar la relación o nexo causal entre la lesión patrimonial y el funcionamiento de los servicios públicos. Sin embargo, esta exclusividad del nexo causal ha sido matizada por la doctrina jurisprudencial más reciente, en la que, sin establecer reglas generales, se han tomado en consideración las circunstancias objetivas de cada caso, admitiendo la posibilidad de que la injerencia de un tercero o del propio lesionado, no produzca una ruptura de la relación de causalidad, sino una concurrencia de responsabilidades que de lugar a la graduación del quantum indemnizatorio, que, en su caso, deba abonar la administración. 5º) ausencia de fuerza mayor; 6º) que la reclamación se efectúe en el plazo de un año - plazo de prescripción -, lo cual, no obstante, no es propiamente un presupuesto de la responsabilidad administrativa sino del ejercicio de la acción para hacerla efectiva.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

Realizadas las consideraciones precedentes, ha de afirmarse la legitimación del reclamante, al ser el padre de la paciente que recibe la asistencia sanitaria cuestionada, la cual tiene una minusvalía reconocida del 69%, con una dependencia severa de grado II, nivel 2, y en cuya representación actúa [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992].

En otro orden de cuestiones, debe determinarse si la acción se ha ejercido dentro del plazo de un año previsto en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado disponía que ?... en todo caso el derecho a reclamar caducará al año del hecho que motivó la indemnización?; caducidad que, en realidad, fue calificada por la jurisprudencia como un supuesto de prescripción, a pesar del término utilizado por el legislador (entre otras, SSTS de 28 de abril de 1987, 20 de enero y 30 de marzo de 1988, 5 de noviembre de 1997, 20 de mayo de 1998, 26 de marzo y 6 de julio de 1999, y 2 de octubre de 2001). En cuanto al comienzo del cómputo del plazo, resuelto claramente con posterioridad por el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 (inaplicable al caso por razones temporales), la doctrina jurisprudencial es muy ilustrativa al respecto, cuando señala que el cómputo del plazo prescriptivo ha de referirse siempre ?al día en que, producida la sanidad, se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto padecido... ya que el cómputo no se inicia hasta la producción del definitivo resultado? (STS 14 febrero 1994), porque no puede entenderse como fecha inicial del cómputo, dies a quo, la de alta en la enfermedad cuando quedan secuelas, sino la de la determinación invalidante de éstas (STS 26 mayo 1994).

Se interpone la reclamación al considerar que ha existido ?abandono y negligencia médica? tanto en el seguimiento del embarazo (meses de gestación) como en el parto y en la asistencia prestada posteriormente a la interesada, nacida el 26 de diciembre de 1991 en el Hospital Universitario Valme de Sevilla, a lo que atribuye el reclamante el nacimiento de su hija con una grave patología consistente en ?macrocefalea? y ?pies congénitos equino-varo?.

Según se desprende de la historia clínica de doña M.L.D., a las tres horas de vida fue ingresada en la Unidad de Neonatología del Hospital de Valme por presentar pies equino-varos congénitos, hipotonía con escasa respuesta a estímulos, llanto débil, mioclonicas espontáneas e hipoglucemia, presentando aspecto tosco y abotargado, macrocefalia, edema facial y color pletórico.

El 14 de enero de 1992, estando todavía ingresada, se inició tratamiento con yesos correctores para pies zambos bilaterales alternando con tratamiento rehabilitador. Ante la persistencia del equino con aducto reductible en ambos antepiés se indicó intervención quirúrgica que se realizó el día 18 de enero de 1992. En marzo de 1993 se sustituyeron los yesos correctores por férulas y al alcanzar la edad de deambulación se sustituyeron las férulas por calzado con hormas correctoras y tacón negativo. La evolución de la paciente fue la propia de los niños con retraso psicomotor continuando con consultas y revisiones periódicas con el Servicio de Traumatología del Hospital de Valme. En octubre de 1995 se prescribieron otro tipo de férulas para mantener las correcciones logradas en ambos pies. El 27 de enero de 1995 la paciente es vista en primera consulta en el Hospital San Juan de Dios, donde es intervenida quirúrgicamente el 18 de enero de 1996, realizándose nuevo alargamiento de Aquiles, tibial posterior y extensor común, liberación postero-interna y osteotomía de cuboides. El 7 de marzo de 1996 se realiza la misma intervención en el pie derecho. La corrección obtenida fue parcial. Posteriormente, desde el año 2007, la paciente es remitida al Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Virgen del Rocío para valoración de la deformidad residual y el trastorno de la marcha. Fue valorada por diferentes miembros de la Unidad del pie/tobillo/parálisis del Hospital de Traumatología Virgen del Rocío, se le explicó a la familia que a pesar de los antecedentes de la paciente se había conseguido un buen resultado funcional y clínico con los tratamientos quirúrgicos realizados, proponiéndose continuar con tratamiento conservador. Nunca llegó a proponerse o sugerirse una nueva intervención quirúrgica. En agosto-2008 se planteó la posibilidad de una segunda opinión en otro centro ante la demanda familiar de nueva intervención. En la consulta del 19 de noviembre de 2009 se confirmó el buen resultado clínico-funcional, nuevamente se indicó tratamiento conservador y seguir con revisiones periódicas, no aconsejando en principio la intervención quirúrgica, y seguir con controles periódicos. En tal sentido fue informada la familia. En la consulta del día 18 de noviembre de 2010 la paciente que caminaba correctamente con las dificultades propias de su déficit neurológico, se volvió a concluir que no precisaba ninguna actuación de cirugía ortopédica y la paciente fue citada al año para analizar su evolución.

Expuesta la cronología asistencial anterior, el facultativo del Servicio de Aseguramiento y Riesgos es concluyente respecto a la fecha de estabilización de las secuelas de la paciente. En su informe indica lo siguiente: ?Teniendo en cuenta la evolución de las lesiones, y con independencia de que la paciente haya continuado bajo control y seguimiento de los servicios de Traumatología y Cirugía Plástica del Hospital Virgen del Rocío, el reclamante fue conocedor, si no desde la misma fecha del parto, sí desde los primeros meses de vida, que su hija padecía una grave malformación congénita que afectaba a sus pies, así como macrocefalia y retraso psicomotor. Por otra parte, desde que la paciente fue intervenida quirúrgicamente en el año 1996, ninguno de los facultativos que han atendido a la paciente han considerado que estuviese indicada una nueva intervención quirúrgica ni otras medidas terapéuticas distintas a las administradas, lo cual, a juicio del reclamante a supuesto una situación de abandono y negligencia y constituye el objeto fundamental de la reclamación interpuesta?.

Por todo ello, atendiendo a la documentación obrante en el expediente administrativo, este Consejo Consultivo considera que entre la fecha en que los padres de la paciente fueron conocedores del alcance y consecuencias que tendría para su hija la patología que presentaba y la fecha de interposición de la reclamación ha transcurrido un periodo de tiempo que supera con creces el plazo de un año, por lo que ha de desestimarse la reclamación por prescripción de la acción.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de acuerdo desestimatorio de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración interpuesta por don JA.L.G.