Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0864/2018 de 28 de noviembre de 2018

Cuestión

Revisión de oficio de contrato de servicios.

Actos nulos.

Falta de consignación presupuestaria.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Salud

Ponentes:

Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.809

Contestacion

Número marginal: II.809

DICTAMEN Núm.: 864/2018, de 28 de noviembre

Ponencia: Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Consejería de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de contrato de servicios.

Actos nulos.

Falta de consignación presupuestaria.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el expediente de revisión de oficio por nulidad del contrato 2108/2015, ?Contratación de los servicios de soporte y mantenimiento para la prestación de los servicios de gobernanza de tecnologías de la información y comunicaciones del Servicio Andaluz de Salud?.

El dictamen solicitado tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 17.10.d) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, y vinculante en los términos del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al haber condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del Consejo Consultivo.

Atendiendo a la fecha en que se prestan los servicios (1 enero a 31 de enero de 2018), al fondo del asunto es aplicable el Texto Refundido de la Ley de Contratos de Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), siendo las causas de nulidad a considerar las previstas en el artículo 32 del TRLCSP, cuya letra a) se remite al artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; remisión que a día de hoy conduce a lo dispuesto en la Ley 39/2015, en concreto al capítulo III (?Nulidad y anulabilidad?) del título III (?De los actos administrativos?) y a su título V (?De la revisión de los actos en vía administrativa?).

Sin embargo, el procedimiento, además de a la Ley 39/2015 referida se sujeta, en lo que resulte de aplicación, a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), dado que se inició el 21 de mayo de 2018.

II

En lo que atañe a la competencia y procedimiento seguido por la Administración consultante, debe señalarse, en primer lugar, que conforme al artículo 41.3 de la LCSP la declaración de nulidad corresponde al órgano de contratación, que fue en este caso el Director de Gestión Económica y Servicios del Servicio Andaluz de Salud (resolución de 2 de abril de 2013, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se delegan competencias en diferentes órganos en relación con el Decreto 208/2015, de 14 de julio, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Salud y del Servicio Andaluz de Salud), por lo que a éste corresponde la declaración de nulidad.

Por otro lado, el procedimiento no ha caducado, toda vez que se inició el 21 de mayo de 2018 y por resolución de 26 de septiembre de 2018 se acordó suspender el plazo para resolver por el plazo que medie entre la petición del dictamen al Consejo Consultivo de Andalucía y su recepción [art. 22.1.d) de la Ley 39/2015], lo cual se ha notificado el 26 de septiembre al interesado, por lo que no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 106.5 de la referida Ley 39/2015.

III

Entrando a conocer el fondo del asunto, la propuesta de resolución invoca como causa de nulidad que el acto en cuestión se ha dictado con carencia o insuficiencia de crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.c) del TRLCSP.

De los informes incorporados al expediente administrativo se desprende que los servicios prestados tenían cobertura contractual. El 1 de febrero de 2016 el Servicio Andaluz de Salud y la empresa ?E.S., S.L.? formalizaron el contrato para la ?contratación de los servicios de soporte y mantenimiento para la prestación de los servicios de gobernanza de tecnologías de la información y comunicaciones del Servicio Andaluz de Salud?, con un plazo de ejecución de veinticuatro meses y un importe de 2.619.408,00 euros IVA incluido. El 28 de noviembre de 2017 se formalizó la cláusula adicional por la que se modificó dicho contrato desde el 1 de diciembre de 2016. El 21 de diciembre de 2017 se formalizó la cláusula adicional por la que se prorrogó dicho contrato, por un plazo de ejecución de veinticuatro meses y por un importe de 2.926.070,40 euros (21% IVA incluido).

Consta en la Memoria justificativa del Jefe de Servicio de Informática de 9 de mayo de 2018 que ?durante el transcurso del contrato, como consecuencia de una mayor carga de trabajo de la inicialmente prevista, se han generado obligaciones por prestaciones realizadas que no tienen cobertura presupuestaria, por importe total de 136,669,50 euros, IVA incluido?, tareas que supusieron que ?el crédito comprometido para el contrato se consumiera un mes antes de la fecha prevista de finalización inicial del mismo, si bien eran necesarias para mantener la marcha de los proyectos iniciados y priorizados por la dirección, y el correcto funcionamiento de los sistemas de información del SAS?.

En este sentido, el Interventor Central, en el informe emitido el 6 de abril de 2018, manifiesta su disconformidad con el acto administrativo sometido a fiscalización, ya que ?la prestación del servicio por parte de la empresa contratista durante el citado mes se ha efectuado careciendo de crédito suficiente y adecuado a la naturaleza del gasto?. Argumenta que se imputan los dos pagos, correspondientes al periodo de facturación del mes de enero de 2018, a la referencia contable del expediente de prórroga que empieza su vigencia desde el día 1 de febrero de 2018 al 31 de enero de 2020. De este hecho, se desprende que a enero de 2018 se había consumido todo el crédito del expediente inicial 2018/2015, por importe total de 2.926.070,40 euros.

Por consiguiente, de todo ello se infiere que la previsión presupuestaria para el pago del precio del contrato no era la adecuada, debiendo concluir -como se hace en la propuesta de resolución- que concurre la causa de nulidad contemplada en la letra c), del artículo 32 del TRLCSP. En consecuencia, procede la declaración de nulidad de los servicios prestados desde el 1 al 31 de enero de 2018, sin crédito presupuestario para retribuirlos.

IV

Las consecuencias que produce la nulidad del contrato se encuentran previstas en el artículo 35.1 del TRLCSP, de acuerdo con el cual ?la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación provisional o definitiva, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubieran recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?.

En el presente caso, el SAS prevé como consecuencia de la declaración de nulidad el abono de los servicios efectivamente prestados, sin detraer el beneficio industrial. Esta conclusión tiene lógica en la medida en que la falta de previsión presupuestaria no es imputable en modo alguno a la empresa contratista.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de declaración de nulidad de pleno derecho del contrato 2018/2015, ?contratación de los servicios de soporte y mantenimiento para la prestación de los servicios de gobernanza de tecnologías de la información y comunicación del Servicio Andaluz de Salud? prestados, durante el mes de enero de 2018, por la empresa ?E.S., S.L.?.