Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0842/2018 de 21 de noviembre de 2018

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Desprendimiento de retina.

Retraso diagnóstico.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Moreno Ruiz, María del Mar

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.790

Contestacion

Número marginal: II.790

DICTAMEN Núm.: 842/2018, de 21 de noviembre

Ponencia: Moreno Ruiz, María del Mar

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Desprendimiento de retina.

Retraso diagnóstico.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS), en respuesta a la reclamación formulada por don A.S.G.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 80.417,50 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 30/1992, y por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a) de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el referido artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

En primer lugar hay que dejar constancia de la condición de interesada y la consiguiente legitimación de la persona que presenta la reclamación [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992], ya que se trata de la persona que ha sufrido el daño. La actuación por medio de letrado ha quedado debidamente acreditada en el expediente.

En segundo lugar, la acción se ha ejercitado dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, llegando a esa conclusión sobre la base del siguiente razonamiento: el reclamante fue dado de alta médica tras la cirugía a la que fue sometido por el desprendimiento de retina sufrido el 20 de diciembre de 2010, si bien formuló querella contra los sanitarios que le atendieron el 31 de enero de 2011. Tal acción judicial interrumpe la prescripción conforme al artículo 1973 del Código Civil, reiniciándose el plazo del año desde que el auto de archivo de la acción penal fue notificado al interesado, lo que tuvo lugar el 21 de mayo de 2013. Por tanto, cuado se formula la presente reclamación el 20 de mayo de 2014, el citado plazo no había vencido.

En cuanto al procedimiento, ha de reprocharse el haber superado ampliamente el plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución del procedimiento, previsto en el artículo 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Como en anteriores ocasiones ha expresado este Consejo Consultivo, hay que significar que esta demora pone en cuestión el principio de eficacia que debe guiar la actuación administrativa (art. 103.1 de la Constitución), lesionando la confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo.

En este orden de cosas, el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable, y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

No obstante tal superación del plazo, la Administración debe resolver expresamente (art. 42.1 de la Ley 30/1992), sin vinculación alguna al sentido del silencio [art. 43.4.b) de dicha Ley].

Por otro lado, aunque se ha comunicado al reclamante el plazo para dictar la resolución y para su notificación, así como los efectos del silencio administrativo, tal comunicación no se ha realizado en el plazo de diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992. No obstante, esta irregularidad no tiene efectos invalidantes (arts. 62.1 y 63 de la citada Ley).

IV

Realizadas las consideraciones precedentes, puede afirmarse que el daño alegado es efectivo, individualizado, evaluable económicamente, antijurídico e imputable a la Administración contra la que se reclama, al atribuirse a la asistencia sanitaria prestada en centros dependientes del SAS.

Finalmente, respecto al nexo causal entre el daño invocado y la asistencia sanitaria censurada, su prueba corresponde a la parte reclamante (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), siendo de la Administración la carga de acreditar los hechos obstativos a su existencia (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como ya se indicó en el fundamento jurídico II.

En el supuesto sometido a dictamen la parte reclamante considera que ha existido un error de diagnóstico al no habérsele detectado en tiempo oportuno el desprendimiento de retina del ojo derecho que le fue finalmente diagnosticado el 23 de marzo de 2010. Previamente, acudió al Hospital de la Merced de Osuna los días 8 y 17 de febrero de ese mismo año, sin que en ninguna de tales intervenciones sanitarias se apreciase el desprendimiento retiniano en cuestión.

No se ha incorporado por el reclamante ningún tipo de prueba en la que sostener su afirmación relativa a la deficiente asistencia sanitaria en la que pretende apoyar su petición indemnizatoria.

Exclusivamente obran en el expediente tres informes, dos del Servicio actuante y un tercero del Servicio de Aseguramiento y Riesgos, en los que se expone con claridad que la prestación sanitaria desplegada fue la correcta.

Baste señalar a este respecto que en el informe de 12 de septiembre elaborado por el Área de Gestión Sanitaria de Osuna se explica que fue atendido el 8 de febrero de 2010 en la consulta de Oftalmología con motivo de miodesopsias en ojo derecho (visión de moscas volantes), presentando una agudeza visual de Unidad y tras la exploración de fondo de ojo, aparte de una opacificación capsular tras lente intraocular, no mostraba alteración alguna, ni desgarros en la retina como queda expuesto en el informe médico, ni evidentemente desprendimiento de retina, patología notoriamente objetiva en la exploración cuando ésta se presenta. Se añade que en estos casos, al paciente, después de explicarle el proceso, se le suele indicar una revisión ocular al mes de forma habitual, lo cual se refleja igualmente en el referido informe, salvo que por la aparición de nueva sintomatología se requiera que el paciente regrese a la consulta.

Por su parte, en el dictamen facultativo de Servicio de Aseguramiento y Riesgos se explicita literalmente lo siguiente: ?cuando este paciente consulta al Servicio de Urgencias tanto el 8 de febrero de 2010 y el 17 de febrero de 2010 fue valorado por especialista en Oftalmología, realizando las exploraciones oftalmológicas básicas para valorar las estructuras oculares así como exploración específica encaminada a examinar la integridad de la retina. Se realizó la medida de la agudeza visual (AV) y estudio del fondo de ojo (FO) no detectándose en ese momento afectación alguna de la retina, como así viene reflejado en la historia clínica del paciente.

El único hallazgo fue la existencia de una opacificación de la parte posterior de la lente implantada en la intervención de catarata en el ojo derecho y que justificaba la disminución de la agudeza visual que presentaba en el ojo derecho.

Tal y como está recomendado, se remitió en la primera asistencia al paciente a las consultas de oftalmología para su seguimiento y en la segunda ocasión se le vuelve a remitir con la indicación precisa de realizar tratamiento de la opacificación de la lente mediante láser YAG, cirugía que puede ser necesaria en algún momento después de haberse sometido a una intervención de cataratas como es el caso que nos ocupa, ayudándole a mejorar la visión.

Cuando el paciente acude a la cita de fecha 23 de marzo de 2010 para realizarse el tratamiento de capsulotomía con YAG es cuando se pone de manifiesto la existencia de un desprendimiento de retina a nivel inferior siendo el paciente correctamente valorado y derivado para su tratamiento quirúrgico. Diagnóstico que se realiza mediante la misma exploración que en las dos ocasiones anteriores que había consultado al servicio de Urgencias, por lo tanto no podemos estar de acuerdo con lo afirmado en el escrito de reclamación respecto a las mismas. Ni el 8 de febrero de 2010 ni el 17 de febrero de 2010 el paciente presentaba un desprendimiento de retina ya tras disponerse los medios diagnósticos adecuados en estos casos la retina se presentaba íntegra?.

En consideración a tales pruebas, que son las únicas obrantes en el expediente sin que hayan sido contradichas por parte del reclamante, solamente podemos concluir que la actuación sanitaria ha sido la adecuada tanto en medios humanos como materiales, así como en las técnicas aplicadas, no pudiendo apreciarse relación causal entre éstas y el daño que se invoca.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de acuerdo desestimatorio de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el procedimiento incoado a instancia de don A.S.G.