Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0841/2018 de 21 de noviembre de 2018

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia nexo causal.

Defectuosa, en general.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.789

Contestacion

Número marginal: II.789

DICTAMEN Núm.: 841/2018, de 21 de noviembre

Ponencia: Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia nexo causal.

Defectuosa, en general.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

El dictamen solicitado a este Consejo Consultivo versa sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración interpuesta por doña MC.G.M., contra el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS).

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 333.293,23 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 30/1992, y por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a) de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92. 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, aunque no resulte de aplicación al presente supuesto, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

Una vez realizadas las consideraciones anteriores, debe dejarse constancia en primer lugar de la legitimación de la reclamante, en tanto que es quien ha sufrido los daños por los que reclama [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992].

En segundo lugar, dado que de la última asistencia que parece tener relación con el caso es dada de alta el 18 de marzo de 2014 y que la reclamación se presenta el 4 de julio de 2014, la conclusión es que la acción se ha ejercido dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

En tercer lugar, en cuanto al procedimiento debe notarse lo siguiente:

- Se ha superado el plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución (art. 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), pues han transcurrido más de 4 años desde que se inició.

Es conveniente recordar que la Administración Pública actúa, en expresión del artículo 103.1 de la Constitución, de acuerdo con el principio de eficacia, y en relación con ello, el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable. Asimismo y a nivel legal, el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

De todas formas, aunque haya transcurrido el plazo referido, como es sabido la Administración está obligada a resolver expresamente (art. 42.1 de la Ley 30/1992), sin vinculación alguna al sentido del silencio por ser en este caso negativo [art. 43.4.b) de dicha Ley].

- Se notificó a la parte reclamante el plazo para dictar la resolución y para su notificación, así como los efectos del silencio administrativo, tal comunicación no se realizó en el plazo de diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, sino más de cuatro meses. No obstante, esta irregularidad no produjo efectos invalidantes (arts. 62.1 y 63 de la citada Ley).

IV

Es este el momento de señalar que el daño alegado es efectivo, evaluable económicamente, individualizado, antijurídico e imputable a la Administración contra la que se reclama, al atribuirse a la asistencia prestada en el Hospital Santa Ana de Motril, dependiente del SAS.

Finalmente, respecto al nexo causal entre la asistencia sanitaria prestada y el daño alegado, ha de probarse por la parte reclamante (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 6 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), correspondiendo a la Administración la de los hechos obstativos a la misma (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La interesada censura tanto la asistencia inicial de 13 de febrero de 2006 como el posterior seguimiento que se realizó de la fractura, y acompaña informe pericial al efecto. Sin embargo, el mismo no es suficiente para acoger la reclamación. En efecto:

- El informe denuncia que el 13 de febrero de 2006 no se procedió a la realización de la anamnesis necesaria para averiguar la etiología de la fractura, que no fue traumática.

Sin embargo, no se acierta a adivinar en qué habría cambiado el modo de proceder de haberlo sabido. Es más, el informe del Servicio presuntamente responsable pone de relieve que ?la etiología patológica de la fractura se ha investigado desde el principio, incluyendo estudios complementarios, biopsia ósea en la primera intervención, densitometrías, y finalmente derivación a otros servicios clínicos?, sin que haya sido posible hallarla.

- Asimismo considera que se optó por tratamiento ortopédico con ferulización insuficiente para evitar holguras, algo en lo que se insiste en el trámite de audiencia.

Pero el caso es que en ningún documento clínico se refleja que existieran holguras. Por el contrario, el informe del Servicio, aludido, señala tanto que el tratamiento conservador inicial (13 de febrero a 4 de abril de 2006) ortopédico (férula braquiopalmar y yeso braquiopalmar) fue correcto y que también lo fue el posterior con yeso antebraquial. En este orden de cosas el dictamen del facultativo adscrito al Servicio de Aseguramiento y Riesgos señala que no existe constancia en la historia clínica de que ?las distintas inmovilizaciones ortopédicas se hubieran de cambiar por presentar holgura?, de modo que no se puede determinar que existiera holgura, pero sí que ?los extremos fractuarios no se desplazaron, manteniéndose en buena alineación para que se hubiera producido la consolidación de la fractura?, aunque esta no llegó a producirse, sino que se produjo pseudoartrosis.

- El informe pericial también arguye que el 6 de marzo se retiró indebidamente la inmovilización braquial de yeso.

Sin embargo, resulta que el 6 de marzo se cambió la férula de yeso por yeso braquiopalmar, y que éste fue retirado el 4 de abril dejando un yeso antebraquial, que se retira el mes de mayo. Según el informe del Servicio, ?en estudio radiológico se comprueba la presencia de un callo hipertrófico?, por lo que ?se indica movilidad en muñeca y codo y carga parcial progresiva? y se solicita una TAC, que se realiza en el mes de junio.

El resultado de la TAC era compatible con pseudoartrosis de la fractura de 1/3 proximal diáfisis del cúbito, psuedoartrosis que no se ha probado que fuera resultado de una mala praxis. La pseudoartrosis es una complicación posible de las fracturas neuropáticas (4 por 100) constituyendo la diáfisis del hueso cúbito una de las localizaciones más frecuentes, como sucedió en este caso. La pseudoartrosis requiere intervención quirúrgica, como se procedió en este caso.

- Por último, el informe pericial censura las infecciones y las intervenciones siguientes.

No obstante, no prueba en modo alguno que las mismas tuvieran lugar en sede de servicio sanitario ni justifica por qué tales intervenciones no se desarrollaron adecuadamente. El hecho de que la paciente haya sufrido una serie de complicaciones no demuestra automáticamente que la asistencia fuese incorrecta. Es significativo, en este orden de cosas, que la paciente fuera remitida a un hospital de otra Comunidad Autónoma donde fue intervenida seis veces más sin que se alcanzara el objetivo de curar la pseudoartrosis.

Tales consideraciones no han sido rebatidas por la parte reclamante que ha reiterado sus alegaciones anteriores en el trámite de audiencia considerando además que el dictamen referido no contesta sus alegaciones sobre la existencia de mala praxis. Pero con independencia de ello, es la parte reclamante la que ha de probar que la asistencia no ha sido la adecuada y tal prueba no ha sido suficientemente aportada para fundar sus afirmaciones.

Por todo ello este consejo considera que con los elementos de juicio que resultan del expediente, no puede darse por acreditada la relación de causalidad entre la asistencia que se censura y el daño alegado.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria relativa al procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración iniciado en nombre y representación de doña MC.G.M.