Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0754/2015 de 18 de noviembre de 2015

Cuestión

Proyecto de Decreto por el que se aprueba la creación del municipio de San Martín del Tesorillo, por segregación del término municipal de Jimena de la Frontera (Cádiz).

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de la Presidencia y Administración Local

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal:

I.35

Contestacion

Número marginal: I.35

DICTAMEN Núm.: 754/2015, de 18 de noviembre

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de la Presidencia y Administración Local

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Proyecto de Decreto por el que se aprueba la creación del municipio de San Martín del Tesorillo, por segregación del término municipal de Jimena de la Frontera (Cádiz).

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el expediente de creación del municipio de San Martín del Tesorillo en la provincia de Cádiz, por segregación del término municipal de Jimena de la Frontera, cuya propuesta de resolución es estimatoria al entender que concurren los presupuestos que amparan la constitución de un nuevo municipio.

Antes de establecer un pronunciamiento sobre el asunto objeto de consulta, procede concretar el régimen jurídico aplicable, comenzando por recordar que el artículo 148.1.2ª de la Constitución dispone que ?las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: las alteraciones de los términos municipales comprendidos en su territorio y, en general, las funciones que correspondan a la Administración del Estado sobre las Corporaciones locales y cuya transferencia autorice la legislación sobre Régimen Local?. Por su parte, el Estatuto de Autonomía para Andalucía dispone en su artículo 59.b) que ?corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía, respetando la garantía institucional establecida por la Constitución en los artículos 140 y 141, la competencia exclusiva sobre organización territorial, que incluye en todo caso: ... b) La creación, la supresión y la alteración de los términos de los entes locales y las comarcas que puedan constituirse, así como denominación y símbolos?.

Por otro lado, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL), dispone en su artículo 13.1 que ?la creación o supresión de Municipios, así como la alteración de términos municipales, se regulará por la legislación de las Comunidades Autónomas sobre régimen local?. Sin perjuicio de lo anterior, el apartado 2 del citado artículo establece unos requisitos mínimos, que en la redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (en adelante LRSAL), se concretan en los siguientes términos:

?La creación de nuevos municipios sólo podrá realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente diferenciados, de al menos 5.000 habitantes y siempre que los municipios resultantes sean financieramente sostenibles, cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no suponga disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados?.

Los artículos 6 y 8 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local (aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril) añaden algunas precisiones sobre los motivos y consecuencias de la segregación. En concreto, el primero de ellos dispone que la segregación ?podrá realizarse cuando existan motivos permanentes de interés público, relacionados con la colonización interior, explotación de minas, instalación de nuevas industrias, creación de regadíos, obras públicas y otras análogas?. A su vez, el artículo 8.1 tras remitirse a lo previsto en el referido artículo 13 de la Ley 7/1985 dice que ?tampoco podrá segregarse ningún núcleo de población de un término municipal cuando se halle unido por calle o zona urbana a otro del municipio originario?, y su apartado 2 dispone que ?en los supuestos de segregación parcial de un término municipal conjuntamente con la división del territorio se hará la de los bienes, derechos y acciones, así como la de las deudas y cargas, en función del número de habitantes y de la riqueza imponible del núcleo que se trate de segregar?.

La referida Ley de Autonomía Local de Andalucía regula la creación, supresión y alteración de municipios en el capítulo II del título VI (arts. 92 y ss.), derogando expresamente la Ley 7/1993 (de 27 de julio, Reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía. La creación de un municipio por segregación del término municipal de otro preexistente se contempla en el artículo 93, regulándose el procedimiento en los artículos 95 a 99 de la citada Ley. Sin embargo, la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (en adelante LAULA) no resulta aplicable al procedimiento de segregación ahora examinado, que se inició, como se ha dicho, el 15 de mayo de 2008.

Asimismo, resulta aplicable el Reglamento de Demarcación Municipal de Andalucía y del Registro Andaluz de Entidades Locales, aprobado por Decreto 185/2005, de 30 de agosto, con la excepción de las normas que resulten incompatibles con la nueva regulación legal, así como de las disposiciones afectadas por las sentencias de 14 de abril de 2008, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmadas por sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 y 25 de enero de 2011.

II

Al igual que se ha hecho en otros dictámenes sobre iniciativas similares, hay que hacer notar que, al determinar el régimen jurídico aplicable al expediente de segregación objeto de dictamen, se han suscitado diversas dudas interpretativas motivadas por la sucesión de normas legales antes aludidas. Sobre tales dudas y sobre el carácter excepcional de la creación de municipios por segregación efectuamos las consideraciones que siguen, antes de pronunciarnos sobre la propuesta de segregación.

1. Sobre el carácter excepcional de la creación de municipios por segregación y la importancia del umbral mínimo de población, así como sobre el silencio guardado por la LAULA sobre este punto.

Por definición, la creación de nuevos municipios presupone la existencia de núcleos de población territorialmente diferenciados con un número de habitantes suficiente para garantizar su viabilidad.

A ese respecto, aunque resulte obvio, es conveniente recordar que la población no es sólo un elemento constitutivo del municipio, junto con el territorio y la organización (art. 11,2 de la LBRL), sino la conditio sine qua non y el fundamento mismo del municipio, concebido como cauce inmediato de participación ciudadana en los asuntos públicos, que gestiona con autonomía los intereses propios de la correspondiente colectividad (art. 1 de la LBRL).

El debate sobre la cifra de población que debería exigirse para la constitución de nuevos municipios y las medidas para incentivar la fusión de los municipios existentes con escasa población, territorio o recursos, o fórmulas asociativas para la prestación de servicios, no es exclusivo de nuestro país. En este sentido, basta con remitirnos al debate en numerosos países europeos (Suecia, Dinamarca, Portugal, Grecia, Italia, Francia...) que ha dado lugar a reformas ejecutadas en unos casos y proyectadas en otros, en la línea de reducir el llamado ?minifundismo local?.

Aunque es evidente que la cifra de población no es el único factor a considerar en el diseño del mapa municipal, no es menos cierto que es el dato básico en torno al cual gira la configuración del sistema de gobierno, marco competencial, organización de servicios y financiación municipal.

Siendo así, es de todo punto lógico que la constitución de nuevos municipios por segregación parta de una premisa fundamental, cual es la existencia de un núcleo de población con entidad suficiente para configurar un nuevo municipio. De este modo, corresponde al legislador, directa o indirectamente, por sí mismo o mediante la fijación de principios y parámetros que se completan mediante el desarrollo reglamentario, concretar dicha exigencia.

Hasta tal punto es relevante la exigencia de un umbral mínimo de población que la Constitución de 1812, en su artículo 13 proclama que el fin de toda sociedad política no es otro que el bienestar de los individuos que la componen, disponiendo en su artículo 310 que: «Se pondrá Ayuntamiento en los pueblos que no le tengan y en que convenga le haya, no pudiendo dejar de haberle en los que por sí o con su comarca lleguen a mil almas; y también se les señalará término correspondiente».

Es claro a nivel de principio que la constitución de una colectividad como municipio es expresión genuina de autogobierno y, por tanto, de un régimen democrático y descentralizado que permite a los ciudadanos participar en la gestión de los asuntos que directamente les conciernen a través de una organización próxima al ciudadano, receptiva a sus demandas y en esa medida potencialmente más eficaz que otras entidades territoriales. Sin embargo, como se ha visto, en las Cortes de Cádiz se plantea la necesidad de una base poblacional mínima, sin perjuicio de atender también a otras circunstancias, lo que supone la contención del fenómeno municipal en el Estado, sin que la consideración de un núcleo vecinal como unidad natural con aspiraciones de autogobierno sea de por sí determinante para la constitución de nuevos municipios.

Este planteamiento, trae al primer plano la consideración del dato poblacional como elemento determinante en los procedimientos de creación de municipios, cuyo análisis histórico desde mediados del siglo XIX, demuestra que la creación de nuevos municipios por segregación es un hecho excepcional.

En efecto, la escasa población de los núcleos que aspiran a convertirse en municipio merma las posibilidades de financiar los servicios obligatorios, cuyo coste se multiplica, en la generalidad de los casos, cuando se prestan aquellos o se contratan aisladamente por municipios con pocos habitantes. Estas circunstancias que imperan en la realidad municipal obstaculizan las iniciativas de segregación, que a menudo devienen inviables. A todo ello se suman otros factores como las incesantes mejoras en transportes y comunicaciones, la regulación de nuevas figuras de descentralización y desconcentración de la actividad municipal, que permiten un mayor acercamiento al ciudadano; la amplitud de fórmulas mancomunadas de prestación de servicios, con efectiva participación de todas las entidades afectadas y de los propios vecinos, el acceso electrónico a los servicios públicos y la aparición de un nuevo escenario que deriva del riguroso sometimiento de los municipios a las normas de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, que, entre otros aspectos, se proyectan sobre la reglas de gasto y los objetivos de déficit público y deuda pública.

En este contexto, el régimen jurídico de la creación de municipios por segregación ha venido siendo concretado por los legisladores autonómicos y las normas reglamentarias de desarrollo, fijando requisitos mínimos de población y otras exigencias acomodadas a la realidad territorial y a las peculiares circunstancias geográficas, históricas y sociales que explican la planta municipal de la respectiva Comunidad Autónoma.

En concreto, en lo que se refiere a la exigencia de que el núcleo de población que aspira a constituirse en municipio rebase un umbral de población, el examen comparado entre la legislación de régimen local de las distintas Comunidades Autónomas evidencia que existen acusadas diferencias, que sin duda obedecen a factores históricos y sociales y a circunstancias geográficas, pero también a opciones políticas que se plasman respetando las determinaciones básicas del legislador estatal.

En este plano, como se verá seguidamente, la situación tras la modificación del artículo 13 de la Ley 7/1985 es distinta a la existente bajo la redacción anterior, en la que dicha Ley no establecía un umbral mínimo de población como el actualmente previsto en el referido artículo. Sí lo estableció el Parlamento de Andalucía al aprobar la Ley 7/1993 cuyo artículo 8 contiene las exigencias de población que ha de cumplir el núcleo que aspira a constituirse en municipio (la norma exige un mínimo de 4.000 habitantes, que se reducen a 2.500 cuando el núcleo lleva constituido cinco años como Entidad Local Autónoma).

Como ha venido señalando este Consejo Consultivo, anteriormente, aun sin establecer un requisito mínimo de población, la Ley 7/1985 revela una especial preocupación por el supuesto de creación de nuevos municipios, manifestada en el establecimiento de unas condiciones mínimas que habrán de concurrir en todo proceso de creación. En el preámbulo de la Ley se encuentran diversas alusiones al aspecto económico, poniendo de relieve la precaria situación de las Haciendas Locales y la necesidad de que los entes locales cuenten con recursos suficientes susceptibles de satisfacer las necesidades y de procurar los servicios que el administrado requiere y reclama (aspecto que tiene su proclamación en el artículo 142 de la Constitución). El espíritu que anida en el preámbulo de la Ley 7/1985 ha generado una tendencia a la supramunicipalidad, favoreciendo las técnicas de agrupación y evitando las prácticas atomizadoras. En esta dirección, el artículo 13.3 de dicha Ley, modificado por la Ley 57/2003, prevé que el Estado podrá establecer medidas que tiendan a fomentar la fusión de municipios con el fin de mejorar la capacidad de gestión de los asuntos públicos locales.

Como se ha avanzado, las modificaciones introducidas por la Ley 27/2013, en vigor desde el 31 de diciembre de 2013, han supuesto nuevas condiciones mínimas que habrán de concurrir en todo proceso de creación, como es la relativa al número mínimo de habitantes que ha de tener el núcleo de población que pretenda constituirse en nuevo municipio, además de regular de forma pormenorizada la fusión de municipios y establecer medidas favorecedoras de dicha fusión.

Del mismo modo el Consejo ha expuesto que esta preocupación no ha sido exclusiva de la legislación estatal, pues, en el ámbito autonómico, el artículo 12 de la derogada Ley 3/1983, de 1 de junio, de Organización Territorial de la Comunidad Autónoma, estableció que en el marco de la legislación de régimen local, el Consejo de Gobierno fomentará la utilización por los municipios de fórmulas asociativas encaminadas a lograr una distribución óptima de recursos escasos y a lograr la máxima funcionalidad en las inversiones públicas.

En la misma línea, la derogada Ley 7/1993 asume los mismos objetivos, revelando el propósito, manifestado en su exposición de motivos, de potenciar las fórmulas asociativas que racionalicen y aúnen esfuerzos y recursos, en orden a la configuración de un servicio público de calidad, cuya prestación esté presidida, entre otros, por los principios de eficacia y eficiencia. En cuanto a la creación de municipios por segregación, la exposición de motivos no puede ser más esclarecedora: ?había que optar entre las dos soluciones radicales con que se puede afrontar tan candente cuestión: o se facilitaban las tendencias centrífugas que pretenden obtener respaldo jurídico, y aún filosófico, a partir de una peculiar interpretación de la cláusula institucional de salvaguardia de la autonomía municipal, o por el contrario, se seguía el criterio del legislador básico que, en buena doctrina y en consonancia con el ideal antes apuntado de creación de un complejo armonioso entre los ordenamientos jurídicos estatal y autonómico, la nueva reflexión y el buen sentido demandan. Siguiendo esta línea, se ha estimado prudente fijar unos mínimos de población y distancia del núcleo que se pretende segregar del originario, que avalen la viabilidad de aquél en el supuesto de que se culmine el proceso de independencia?.

Lo anterior refleja, sin lugar a dudas, el carácter excepcional de la creación de municipios por segregación que se ve expresamente reconocido en la regulación del artículo 93 de la LAULA; excepcionalidad en la que se profundiza con el umbral mínimo de población introducido por el legislador básico en la nueva redacción del artículo 13.2 de la Ley 7/1985.

Tras la derogación de la Ley 7/1993 por la LAULA, y dado el silencio que ésta guarda sobre la exigencia de un número mínimo de habitantes del núcleo de población que pretende constituirse en municipio se ha suscitado la duda sobre la vigencia de los umbrales mínimos de población previstos en el artículo 13 del Reglamento de Demarcación Municipal de Andalucía y del Registro Andaluz de Entidades Locales; Reglamento cuya aplicación sólo resulta posible en cuanto no entre en colisión con las determinaciones de la LAULA.

La cuestión ha sido abordada en el dictamen 816/2013, en el que se considera admisible la interpretación realizada por la Dirección General de Administración Local en el sentido de que la norma reglamentaria puede entenderse tácitamente derogada en este punto. En efecto, dicho Centro Directivo subraya que la Ley 5/2010 ha derogado la Ley 7/1993, cuyo artículo 8 recogía los mismos requisitos de población y distancia previstos por el Reglamento (población no inferior a 4.000 habitantes y separación entre el nuevo municipio y el matriz por una franja de terreno clasificada como suelo no urbanizable de una anchura mínima de 7.500 metros), de modo que carecía de sentido mantener que los mismos requisitos que han sido expresamente derogados a nivel de la Ley siguen vigentes en la norma reglamentaria, cuya aplicación sólo es posible en cuanto no entre en colisión con la regulación establecida en la LAULA.

Aun advirtiendo que no resulta pacífica la conclusión sobre la incompatibilidad entre lo dispuesto en el artículo 93 de la LAULA y la citada regulación reglamentaria, el Consejo Consultivo, considerando que la interpretación realizada por la Administración aparece fundada en Derecho y no resulta en modo alguno irrazonable, dictaminó favorablemente la propuesta sometida a dictamen, pese a que el núcleo de población cuya segregación se postulaba en aquella ocasión no supera el mínimo de habitantes exigido por el Reglamento.

La interpretación ex antecedente lleva a subrayar, en efecto, que el silencio mantenido por la LAULA en este punto no es fruto del olvido, teniendo en cuenta que la norma legal derogada establecía directamente los referidos umbrales de población. Por el contrario, hay que presumir que el legislador opta por una norma más abierta para que tales umbrales queden fijados reglamentariamente y no estén rígidamente predeterminados por el legislador, quizá para dar entrada a nuevas circunstancias que podrían justificar nuevos umbrales de población además del general y del especial a los que hemos aludido.

2. Sobre la duda planteada por la modificación sobrevenida del artículo 13 de la LBRL por medio de la LRSAL.

El artículo 13.2 de la Ley 7/1985, en la redacción dada por la Ley 27/2013 establece que ?La creación de nuevos municipios solo podrá realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente diferenciados, de al menos 5.000 habitantes y siempre que los municipios resultantes sean financieramente sostenibles, cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no suponga disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados?.

Se plantea la duda acerca de la aplicación de dicho precepto, habiendo llegado la Dirección General de Administración Local a la conclusión de que ?las previsiones contenidas en el artículo primero, punto cinco de la LRSAL por la que se modifica el artículo 13 de la Ley 7/1985, no son de aplicación a los procedimientos de creación de municipios mediante la segregación de núcleos poblacionales de sus respectivos términos municipales, iniciados al amparo de la legislación autonómica con anterioridad a la entrada en vigor de la LRSAL?.

En síntesis, ha entendido la citada Dirección General que la modificación introducida por la Ley 27/2013 no resulta aplicable porque ello supondría una aplicación retroactiva de la ley, en contra de la seguridad jurídica. Invoca, igualmente, la disposición transitoria segunda, 1 de la Ley 30/1992, a cuyo tenor ?a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?; y la disposición transitoria cuarta del Código Civil, que dispone que ?las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente??, al considerar que ?dándose ya antes de la entrada en vigor de la nueva norma estatal los presupuestos determinantes de la posible creación de un nuevo municipio previstos en la LAULA, el derecho para ello habría nacido ya entonces, sin perjuicio de que su ejercicio se produjera con posterioridad a la modificación legislativa??.

Finalmente, la Dirección General de Administración Local ha puesto de relieve que ?de las once disposiciones transitorias con las que cuenta la LRSAL, ninguna de ellas se refiere a la aplicación de la nueva normativa a procedimientos iniciados con anterioridad, a excepción de la disposición transitoria quinta: ?Entidades de ámbito territorial inferior al Municipio en constitución?, en la que se expresa que ?el núcleo de población que antes del 1 de enero de 2013 hubiera iniciado el procedimiento para su constitución como entidad de ámbito territorial inferior al Municipio, una vez que se constituya, lo hará con personalidad jurídica propia y con la condición de Entidad Local y se regirá por lo dispuesto en la legislación autonómica correspondiente?. La interpretación sensu contrario de esta norma nos lleva a la consecuencia de que a los procedimientos iniciados entre el día 1 de enero de 2013 y el día 31 de diciembre de 2013, fecha de la entrada en vigor de la LRSAL, les resulta de aplicación las prescripciones de la nueva norma.

A la vista de lo anterior, el citado Centro Directivo concluye que el silencio de la normativa estatal viene motivado por el respeto a la normativa aplicable a los procedimientos en trámite, pues cuando la LRSAL ha querido que las modificaciones que introducen desplieguen sus efectos retroactivos sobre procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor lo ha previsto expresamente.

En suma, tras un extenso y documentado informe, la Dirección General de Administración Local de la Consejería consultante concluye que la norma en cuestión no es de aplicación a los procedimientos de creación de municipios mediante la segregación de núcleos poblacionales de sus respectivos términos municipales, iniciados al amparo de la legislación autonómica con anterioridad a la entrada en vigor de la LRSAL.

Elevada una consulta sobre el particular al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, acompañando el informe referido, consta que fue respondida por la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales que, a la vista de la argumentación jurídica expuesta por la Dirección General de Administración Local de la Junta de Andalucía, manifiesta que el criterio interpretativo de dicho Centro Directivo se orienta en el mismo sentido, de manera que dado que la LRSAL no ha previsto ninguna disposición transitoria respecto de la normativa a aplicar a los procedimientos de creación o segregación de la misma, se considera que en aras al principio de seguridad jurídica y de irretroactividad normativa, el criterio interpretativo debe ser el de que los procedimientos administrativos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la LRSAL se resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su iniciación.

A este respecto, el Consejo Consultivo ha expuesto que, aunque la interpretación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas no pueda reputarse, obviamente, como interpretación auténtica de la norma, tiene un especial valor por provenir del Departamento Ministerial que configuró la norma en la fase prelegislativa. Asimismo, la interpretación avalada por el citado Ministerio, parte de un estudio concienzudo por parte de la Dirección General de Administración Local, que establece una conclusión fundada en Derecho, aunque este Consejo Consultivo no pueda compartir la totalidad de los argumentos empleados en el mismo. En efecto, hemos de reiterar que, a juicio del Consejo Consultivo, la conclusión contraria no plantearía un problema de retroactividad constitucionalmente prohibida. Sobre la alegada retroactividad contraria a la seguridad jurídica, basta con remitirnos a las consideraciones que al respecto se exponen en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 y 15 de marzo de 2013 para señalar que la hipotética aplicación de la norma a procedimientos iniciados con anterioridad no incurriría en ningún supuesto de irretroactividad con efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, ni anula efectos jurídicos ya agotados.

La eventual aplicación de la nueva redacción del artículo 13.2 de la Ley 7/1985 a procedimientos de segregación iniciados con anterioridad no supondría tampoco el desconocimiento de derechos adquiridos, por lo que no parece procedente la invocación de la disposición transitoria cuarta del Código Civil. Por el contrario, como la propia Dirección General de Administración Local advierte, en el expediente no existe un derecho subjetivo a constituirse como municipio. En este sentido es certera la afirmación de dicho Centro Directivo en el sentido de que las circunstancias previstas en la ley para la constitución de un municipio por segregación de otro no juegan jurídicamente como requisitos que una vez cumplidos otorgan el derecho a la constitución de un grupo humano en municipio, sino que, por el contrario, suponen una limitación al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, que no podrá proceder a la constitución de un nuevo municipio sin la concurrencia de las mismas?.

La cuestión no resulta pacífica y los argumentos antes referidos no son los más convincentes para sostener la tesis que sostiene la Administración consultante. El legislador podría haber optado expresamente por la solución contraria sin incurrir en un vicio de inconstitucionalidad por las razones antedichas; solución que podría haber arbitrado para lograr el efecto útil de la norma de manera inmediata. Sin embargo, la conclusión que alcanza la Dirección General de Administración Local, con el respaldo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, responde ciertamente a un principio seguido por el legislador en la materia y al criterio jurisprudencial que, en supuestos de aprobación sobrevenida de normas, ha llevado a reprochar a la Administración de la Junta de Andalucía la aplicación de nuevos requisitos a expedientes iniciados con anterioridad.

En este sentido, confirmando que el legislador asume un principio general que le lleva a pronunciarse expresamente en sentido contrario, cuando pretende que la nueva ley se aplique a procedimientos ya iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, la Dirección General de Administración Local subraya que la disposición transitoria tercera de la Ley 7/1993 dispuso expresamente que los expedientes de modificación de términos municipales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se sustanciarán de conformidad con el contenido de la misma.

En la dirección expuesta, la Administración consultante se ha remitido a las SSTS de 5 de mayo de 2003 (Lobres), 1 de marzo de 2005 (La Herradura), 22 de febrero de 2005 (Valle del Guadiaro), 25 de mayo de 2004 (Fuente Carreteros), 25 de marzo de 2009 (San Pedro de Alcántara), subrayando que su denominador común es la referencia que la mentada disposición transitoria tercera de la Ley 7/1993 realiza a la sustanciación de los procedimientos en trámite de conformidad con el contenido de la nueva Ley, lo que evidenciaba la voluntad del legislador de que las exigencias mínimas de población y de distancia fueran aplicables a tales procedimientos, de modo que de no haberse previsto dicha solución las nuevas exigencias legales no habrían sido aplicables.

Aunque estas citas jurisprudenciales ponen de manifiesto una cierta contradicción, al reconocerse que es posible la solución legal que antes se rechazó por razones de seguridad jurídica y derechos adquiridos, lo cierto es que en esta ocasión partimos del silencio de la Ley y el Consejo Consultivo considera que la Administración consultante vuelve a realizar una interpretación fundada en Derecho para resolver la duda que en este caso ha creado el legislador básico. Por ello, aunque San Martín del Tesorillo no supera el requisito de población establecido en la nueva redacción del artículo 13.2 de la Ley 7/1985, se anuncia ya que la interpretación de la Consejería consultante, con no ser la única posible, es una interpretación razonable frente al silencio del legislador, y desde esta óptica se dictaminará la propuesta favorablemente, aun sin dejar de recordar que este Consejo Consultivo avanzó en su dictamen 98/2014 (y ello sin entrar en mayor concreción porque dicha cuestión no formaba parte del objeto de la consulta facultativa entonces formulada), la tesis de la inmediata aplicación del requisito de población previsto en la nueva redacción del artículo 13.2 de la Ley 7/1985 a procedimientos de segregación iniciados con anterioridad.

III

A diferencia de los procedimientos de creación de municipios por segregación recientemente examinados por este Consejo Consultivo, el que ahora se dictamina fue iniciado por una Comisión Promotora representativa de la mayoría de los electores y vecinos residentes en la Entidad Local Autónoma de San Martín del Tesorillo. En esos otros procedimientos, iniciados después de la entrada en vigor de la LAULA, se parte de la iniciativa del municipio afectado (recuérdese que el art. 93 de la LAULA exige la conformidad expresa, acordada por mayoría absoluta, del Pleno del Ayuntamiento del municipio que sufre la segregación). En este caso, el Ayuntamiento de Jimena de la Frontera se ha posicionado expresamente, formulando alegaciones a favor de la iniciativa.

En efecto, la creación de municipios se regulaba en los artículos 6 a 22 de la Ley 7/1993 y en los Capítulos II y V del Decreto 185/2005. Una peculiaridad a resaltar es el establecimiento por esta Ley de dos vías de acceso a la constitución de un nuevo municipio por segregación de parte de otro, en función de las circunstancias concurrentes exigidas en cada caso. Se distinguen una vía que pudiera denominarse ?normal? (art. 8.1 a 3), y otra ?cualificada? en razón a circunstancias específicas (art. 8.4). Importa transcribir el tenor del citado artículo 8: ?Podrá crearse un nuevo municipio, por segregación de parte de otro u otros, cuando concurran, de forma simultánea las siguientes circunstancias:

1.- Que el nuevo municipio cuente con una población no inferior a cuatro mil habitantes y que entre aquél y el municipio matriz exista una franja de terreno clasificada como suelo no urbanizable de una anchura mínima de siete mil quinientos metros entre los núcleos principales.

2.- Que el nuevo municipio pueda disponer de territorio bastante y los recursos necesarios para el cumplimiento de las competencias municipales.

3.- Que la segregación no implique una disminución en la calidad media de los servicios que vienen siendo prestados, determinando, por el contrario, una mejora en los que pasen a ser gestionados por el nuevo municipio, teniendo en cuenta los niveles a que se refiere el artículo 4 de esta Ley.

4.- Asimismo, y concurriendo simultáneamente con los requisitos expresados en los apartados 2 y 3 de este artículo, podrán crearse, por segregación, nuevos municipios cuando se trate de uno o varios núcleos de población en los que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que cuenten con una población no inferior a dos mil quinientos habitantes.

b) Que entre el nuevo municipio y el municipio matriz exista una franja de terreno clasificado como suelo no urbanizable de una anchura mínima de cinco mil metros.

c) Que cuenten con características tipificadoras de su propia identidad en base a razones históricas, sociales, laborales, geográficas, urbanísticas o sociales.

d) Que hayan permanecido como Entidad Local Autónoma por un período mínimo de cinco años con anterioridad al inicio del expediente de segregación?.

Dichos presupuestos para la creación de nuevos municipios se recogen también en los artículos 13 y 14 del Decreto 185/2005, si bien dichos preceptos anulados ?en parte, el artículo 13- por las citadas sentencias.

Hay que señalar, igualmente, el reconocimiento que el artículo 22.3 del Reglamento de Demarcación Municipal hace de la legitimación de la Junta Vecinal de la Entidad Local Autónoma, para el supuesto de que se inicie el procedimiento de segregación sobre la base de un territorio constituido en Entidad Local Autónoma durante un período mínimo de cinco años, como ha ocurrido en el presente caso.

En cualquier caso, será necesario aportar los documentos que se relacionan en el artículo 14 de la Ley 7/1993 y 29 del Decreto 185/2005:

a) Memoria que contenga la exposición razonada y detallada, así como los elementos de prueba que justifiquen la concurrencia de las circunstancias exigidas, en cada caso, para el supuesto de modificación de términos municipales que se pretenda efectuar.

b) Cartografía a escala 1:50.000 y 1:10.000 en la que se refleje la delimitación actual del término o términos municipales afectados, así como la que se pretenda alcanzar, acompañada de la descripción literal de las líneas límites divisorias actual y pretendida, en ambos casos, a un nivel de detalle que permita, en su caso, indubitadamente la plasmación sobre el terreno y el señalamiento y colocación de los correspondientes hitos o mojones. Igualmente, se indicará la cabida de los Municipios y en su caso de la parte o partes que se pretendan segregar expresada en kilómetros cuadrados.

d) Informe económico en el que se justifique la posibilidad y conveniencia, en este aspecto, de la modificación que se pretende, acreditando la viabilidad económica del Municipio o Municipios resultante de la modificación de términos, atendiendo a la capacidad fiscal de la población y la riqueza imponible del nuevo territorio en relación con los gastos derivados de la prestación de los servicios que como mínimo tuviera que atender.

e) Certificaciones relativas al número de vecinos y vecinas de los Municipios afectados y, además, de la vecindad de los territorios que sirvan de base, en su caso, para la modificación pretendida, así como de los Municipios resultantes de ésta.

f) Propuesta razonada y normativamente fundada del régimen jurídico en que hayan de quedar la plantilla de personal público de los Municipios afectados.

g) Compensación territorial o económica que, en su caso, hubiera de prestar el Municipio originante de la alteración al que sufra la segregación, explicando y justificando las razones y valoraciones efectuadas para ello.

h) Propuesta razonada y normativamente fundada del régimen liquidatorio de las deudas o créditos contraídos por cada Municipio afectado o de los que al tiempo de la modificación se estuviesen negociando.

j) Informe del Pleno de la Diputación Provincial, en el que, a la vista de la documentación presentada, se pronuncie sobre el cumplimiento de los requisitos formales, cuando sean Ayuntamientos o Comisiones Gestoras los promotores de la iniciativa.

k) Todos los documentos y elementos de prueba que sean necesarios a fin de acreditar otras circunstancias no incluidas en las letras anteriores, que, no obstante, hayan de ser tenidas en cuenta para la resolución del procedimiento.

Además, en los procedimientos de segregación para la constitución de un nuevo municipio, como el supuesto que nos ocupa, el apartado 2 del artículo 29 del citado Reglamento exige:

a) Propuesta que contenga el nombre del nuevo Municipio, con indicación del núcleo de población en el que ha de radicar su capitalidad, caso de que tuviese más de uno.

d) Propuesta de atribución al nuevo Municipio de bienes, créditos, derechos y obligaciones procedentes del Municipio o Municipios originarios y régimen de usos públicos y aprovechamientos comunales, así como las bases que se establezcan para resolver cualesquiera de las cuestiones que pudieran suscitarse entre ellos en el futuro.

e) Estudio sobre la forma de prestación de los servicios públicos obligatorios que el nuevo Municipio haya de atender, incluyendo, en su caso, proyecto de convenio o concesión cuando dichos servicios se vengan prestando mediante gestión indirecta o asociada por el Municipio originario, con el acuerdo del prestador directo del servicio. No podrá resolverse favorablemente el procedimiento de segregación si la mayoría de dichos servicios públicos obligatorios han de ser prestados a través de mancomunidad de Municipios o Consorcios u otra fórmula asociativa municipal.

En el presente caso, se ha dado cumplimiento a todos los requisitos formales expresados, además de haberse aportado toda la documentación requerida.

IV

Verificado el cumplimiento de los requisitos reglados, presupuesto necesario, pero no suficiente para que prospere la iniciativa de segregación, ha de respetarse el margen de apreciación del Consejo de Gobierno en la estimación de los restantes, que formalmente aparecen motivados en el expediente. Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de noviembre de 1992, ?la resolución de la tensión entre los valores constitucionales de unidad y autonomía exige una específica ponderación, según su valor constitucional relativo, de las exigencias recíprocas del interés autonómico y el estrictamente local, de cuya ponderación resulta que en lo que trasciende a la conformación de la organización territorial (procesos de alteración de municipios y creación de nuevos entes territoriales) debe primar el interés autonómico,... que comporta un control administrativo de oportunidad como manifestación puntual de aquel interés concurrente?.

Damos por reproducido el análisis que se contiene en el Proyecto de Decreto dictaminado y en los informes y documentos justificativos que le sirven de base sobre la concurrencia de los siguientes requisitos: población; territorio suficiente; distancia con el núcleo matriz; y ?características tipificadoras de su propia identidad?. En relación con estos extremos, cabe estimar que el expediente y la propuesta objeto de dictamen ofrecen una motivación suficiente.

Por ello, centramos la atención en los requisitos relacionados con la viabilidad económico-financiera y la repercusión que la segregación podría tener sobre la prestación de servicios en el municipio que se pretende crear y en el municipio matriz.

En expedientes similares, el Consejo Consultivo ha prestado especial atención a la suficiencia de recursos y a la acreditación de la viabilidad económica de los municipios que se pretenden crear, dado que el actual artículo 93.2.d) LAULA exige que ?el nuevo municipio pueda disponer de los recursos necesarios para el cumplimiento de las competencias municipales que como mínimo venía ejerciendo el municipio del que se segrega y, en todo caso, los servicios previstos como básicos por la ley?; recursos que ?deben estar relacionados con la capacidad financiera de la vecindad del nuevo municipio y la riqueza imponible de su término municipal?. En esta dirección el artículo 93.2.f) exige que el nuevo municipio ?pueda garantizar la prestación de los servicios públicos con el mismo nivel de calidad que el alcanzado por el municipio matriz en el territorio base de la segregación?; y seguidamente, el artículo 93.2.g) exige que ?el municipio o municipios matrices no se vean afectados de forma negativa en la cantidad y calidad de prestación de los servicios de su competencia, ni privados de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mínimos establecidos legalmente?. En el mismo sentido se pronunciaban el artículo 8.2 y 3, 11 y 14.1.d) de la Ley 7/1993: ?Que el nuevo municipio pueda disponer de territorio bastante y de los recursos necesarios para el cumplimiento de las competencias municipales?; ?Que la segregación no implique una disminución en la calidad de los servicios que vienen siendo prestados, determinando, por el contrario, una mejora en los que pasen a ser gestionados por el nuevo municipio, teniendo en cuenta los niveles a que se refiere el artículo 4 de esta Ley?; ?No podrá llevarse a efecto la alteración de términos municipales cuando suponga para alguno de los municipios afectados privación de los recursos necesarios para prestar los servicios mínimos establecidos legalmente?; ?Informe económico en el que se justifique la posibilidad y conveniencia, en este aspecto, de la modificación que se pretende?.

En efecto, en los dictámenes 609/2014 y 637/2014 de este Consejo Consultivo, tras considerar admisible en Derecho la interpretación realizada por la Consejería consultante (avalada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), en el sentido de no aplicar el requisito mínimo de 5.000 habitantes previsto en el artículo 13.2 de la Ley 7/1985, en la redacción dada por la Ley 27/2013, a los procedimientos de segregación iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha modificación, el Consejo Consultivo ha subrayado que, en todo caso, es necesario asegurar la viabilidad económica y la sostenibilidad financiera del futuro municipio. Afirmación que se refuerza asumiendo que la aplicación de los principios de Derecho transitorio a los procedimientos iniciados con anterioridad a la modificación introducida en el artículo 13.2 de la Ley 7/1985 por la Ley 27/2013 ha propiciado la creación de determinados municipios en una situación irrepetible, al menos mientras no cambien las determinaciones del legislador básico.

En este mismo contexto se inscribe actualmente la exigencia del legislador básico de que los municipios resultantes sean financieramente sostenibles y cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales, de manera que la creación de un nuevo municipio no suponga disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados. (art. 13.2 de la vigente redacción de la Ley 7/1985); viabilidad económica y capacidad financiera que son condiciones primarias, pertenecientes a las exigencias lógicas en la creación de municipios, entendida como un ejercicio de responsabilidad colectiva.

A este respecto, el Consejo Consultivo ha insistido en que si no se aseguran estos aspectos cuando el municipio que se pretende crear tiene escasa población (en este caso, a fecha de 1 de enero de 2014, San Martín del Tesorillo cuenta 2.710 vecinos), éste acabaría siendo como un esqueleto sin músculos, recordando un símil utilizado doctrinalmente. Por ello, en dichos dictámenes, este Órgano Consultivo ha destacado la necesidad de reforzar la motivación sobre la viabilidad financiera del nuevo municipio, verificando que quedan aseguradas la sostenibilidad del mismo y su capacidad para hacer frente a los servicios que está obligado a prestar, ya que de otro modo podría, paradójicamente, ver frustrada su aspiración de autogobierno en mayor medida que si permaneciera en el municipio matriz.

En el expediente sometido a dictamen no consta que el municipio matriz se haya pronunciado sobre si se verá afectado de forma negativa en la cantidad y calidad de la prestación de servicios de su competencia, ni privado de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mínimos establecidos legalmente.

Por otro lado, el informe económico-financiero del Servicio de Cooperación Económica de la Dirección General de Administración Local (28 de octubre de 2013) se pronuncia en los siguientes términos:

«?1°).- Se debe de significar en primer lugar que se trata del cuarto Informe que a este respecto emite este Servicio de Cooperación Económica, (Informes emitidos con fechas: 16 de septiembre de 2010, 5 de septiembre de 2012 y 22 de enero de 2013), por lo que procede que nos ratifiquemos en los mismos y en todos su contenidos y conclusiones, observando especialmente que en los mismos se han analizado un histórico de datos económicos financieros y cuya documentación soporte obra en este servicio.

»2°).- Así pues, este Informe va a limitarse a examinar las Liquidaciones Presupuestarias de los ejercicios 2011 y 2012, de la ELA de San Martín del Tesorillo, que sin duda hace que haya que detenerse en el indicador clave de cualquier entidad local, como es el Remanente de Tesorería para Gastos Generales, ya que el mismo pone de manifiesto el importante desequilibrio financiero con el que viene funcionando la ELA, al menos desde el año 2007 de forma continuada, lo que muestra una situación de insolvencia que hace inviable su existencia misma como entidad. Esta circunstancia evidencia que, con toda certeza, le ha debido obligar, año tras año, a la adopción de medidas de ajuste y saneamiento para poder restablecer el equilibrio financiero, sin que conste que, este extremo haya tenido lugar a pesar de la advertencia constante de ello por la Secretaria Interventora. Queda ello muy bien reflejado en los documentos aportados correspondientes a los ejercicios económicos presentados y al elevado importe que figura en los Remanentes de Tesorería de signo negativo, debido, fundamentalmente, al mal comportamiento de los ingresos recaudados en el Capítulo IV en relación con las previsiones iniciales, a la poca contracción del gasto y al elevado volumen de pagos efectuados pendientes de aplicación definitiva.

»3º).- En concreto, la cuantía tan elevada de deuda no financiera que presenta la Entidad Local Autónoma en los ejercicios 2011 y 2012, pone de manifiesto la descompasada realidad que existe entre los ingresos y los gastos, de tal forma que de no plantearse de forma comprometida un ajuste estricto, cosa que no se hace, entre ambas variables, será imposible no solo el saneamiento de las cuentas públicas, sino la propia viabilidad de la entidad en un futuro próximo.

»4°).- También resulta digno de mención el pendiente de cobro de ejercicios cerrados que figura en los Remanentes de Tesorería de los ejercicios 2011 y 2012, por ser ellos exageradamente elevados, especialmente en este último año, como consecuencia de la deuda que mantiene, según se dice, el Ayuntamiento matriz. Ello hace pensar que se debería actuar con la cautela necesaria, habida cuenta de que estas cantidades previstas, de ser ciertas y salvo entendimiento mutuo entre ambas entidades, pueden devenir en incobrables, a no ser que haya pronunciamiento judicial diferente, e incluso en este supuesto favorable, la percepción del cobro adeudado, sería algo diferido en el tiempo.

»5°).- Por último, como ya se ha expresado anteriormente, aun cuando debería ser un concurso necesario pronunciarse sobre la posibilidad y conveniencia que la segregación pretendida pueda conllevar para el Ayuntamiento matriz, al no existir informe alguno al respecto emitido por el propio Ayuntamiento, no deja de resultar temerario que no se valoren las consecuencias del proceso de segregación, tanto positivas como negativas, en la cantidad y calidad de prestación de los servicios de su competencia ni en la privación de los recursos necesarios para la prestación de los mismas. Este no pronunciamiento municipal no puede ser sustituido por el estudio de viabilidad que para la prestación de los servicios públicos del nuevo municipio de San Martín del Tesorillo, emite la Diputación Provincial de Cádiz, del cual se difiere a tenor de las coyunturas expuestas anteriormente en este Informe y de las dificultades económicas por las que atraviesan tanto el municipio matriz como la ELA de San Martín del Tesorillo.

»En otro orden, advertir que aunque el sistema de financiación que tiene la ELA con el municipio matriz desde el año 1998, está desactualizado, resulta insuficiente y lesivo para los intereses generales de los administrados de ambas Entidades Locales, ello no es causa única de la caótica situación económica financiera que en estos momentos soporta la ELA; debe producirse, en consecuencia, un cambio sustancial en la estructura de gasto soportada hasta ahora, para que la ella (sic), en algún momento, pueda alcanzar la consideración de municipio.

»Esto unido a las disonancias manifestadas, todas ellas de índole puramente técnica, nos conducen a concluir e informar desfavorablemente el expediente de segregación que se pretende, por no verse acreditada la viabilidad económico-financiera del municipio proyectado»?.

En esta tesitura, se emitió un informe por la consultora DALEPH para la Diputación de Cádiz, lo que dio lugar a un nuevo informe del Servicio de Cooperación Económica de la Dirección General de Administración Local, del siguiente tenor:

«?En relación con la reunión mantenida el pasado día 2 de los corrientes con el Director General y con la presencia de la representación de la ELA de San Martín del Tesorillo y de varios técnicos de este Centro Directivo, entre los que se encontraban los analistas económico financieros que suscriben el presente Informe, con motivo de continuar con la tramitación del expediente de segregación de esta Entidad Local Autónoma para su segregación del municipio de Jimena de la Frontera.

»Considerando los informes técnicos ya emitidos al respecto por estos asesores técnicos de fechas: 16 de septiembre de 2010, 5 de septiembre de 2012, 22 de enero de 2013 y, especialmente el evacuado con fecha 28 de octubre de 2013, comprensivo éste último de la más reciente documentación remitida por la ELA para su constancia en el expediente.

»Considerando que a la luz de las circunstancias singulares de índole económico que rodean la relación de la ELA con su municipio matriz, y que van teniendo solución sucesiva en vía judicial.

»Considerando que, en la reunión referida, se acordó que por los técnicos de este Servicio de Cooperación Económica se evaluarán nuevamente las expectativas de solvencia de la ELA en situación de futuro y, no solo, en base a los datos económicos presupuestarios ya conocidos y analizados.

»Considerando que resulta una labor complicada y difícil trabar análisis económico financiero sobre datos que, aunque contrastados, pueden a la postre, convertirse en deseos, estimaciones o formulaciones teóricas que no coincida con lo que realmente pueda suceder.

»Por el presente, vista nuevamente la documentación obrante en el expediente, y en esta ocasión bajo un prisma de futuro ordenado y con las cautelas lógicas que trae consigo evaluar proyecciones, se informa lo siguiente:

»1°.- la situación económico financiera de la ELA hasta la fecha es de insolvencia manifiesta para alzarse como municipio, pues no brinda cobertura económica con músculo suficiente que permita sostener d convenientemente los servicios básicos que como nuevo municipio tendría que asumir.

»2º.- Por cuarto ejercicio consecutivo los indicadores económicos han presentado resultados negativos, por lo que la Entidad, a tenor de lo establecido en la normativa vigente y que resulta de aplicación, debería haber aprobado los preceptivos Planes Económico Financieros, cosa que no ha realizado a pesar de los informes formulados a estos efectos por la Secretaria-Interventora de la ELA de fechas: 28 de noviembre de 2012 y 4 de abril de 2013.

»3º.- De haber adoptado las medidas consecuentes y de carácter obligatorio, a este día se conocería su verdadera estructura presupuestaria y contable acomodada a la estabilidad y, además, podría contarse con información cierta y vinculante de cara a su orden o viabilidad futura, sin tener que acudirse a formulaciones teóricas.

»4º.- El estudio de viabilidad aportado por la ELA y elaborado por la consultora DALEPH para la Diputación de Cádiz para establecer la capacidad financiera de la Entidad como nuevo municipio, muestra el coste teórico de los servicios que se prestarán como propios y establece las bolsas de ingresos que potencialmente cabe recaudar para financiar referidos costes. Cualquiera de los dos métodos utilizados para calcular la cuantía de los servicios, (poblacional y convenio de 1999) resultan convincentes y justifican su grado de veracidad, con alguna que otra cautela en lo que se refiere, por ejemplo, a los gastos, al considerar que la plantilla de personal va a experimentar un crecimiento considerable. En lo referente a los ingresos (sic)

»5º.- Los recursos financieros cuyo objetivo último debe ser el logro del equilibrio con los gastos, se basan en dos pilares fundamentales: los ingresos propios y el sistema de transferencias. Con respecto a las previsiones de los primeros indicar que sobre el enfoque de estimación directa (sujetos pasivos) seguido, nada hay que objetar. Igual ocurre en relación con la PIE por utilizar el criterio general de población para efectuar su cálculo. Sin embargo, sí manifestar que por lo que afecta a la PATRICA, hasta el año 2014 está su importe tasado pero si nos pronunciamos en clave de futuro, no se puede determinar con garantía el importe calculado que en el Estudio se considera como previsión. El resto de los conceptos no se analizan al considerarse poco determinantes como recursos financieros.

»6º.- Analizado, pues, el estudio de viabilidad, en lo que respecta a los gastos y los ingresos para el futuro, los mismos presentan una situación de equilibrio como no podía ser de otra forma. Pero estas previsiones no alcanzan, presumiblemente, a corregir los indicadores económico-financieros negativos existentes a este día ni contemplan la cancelación de la muy importante deuda no financiera que, obligatoriamente, habrá de realizarse.

»7º.- En relación con el punto anterior, indicar que la ELA es acreedora del Ayuntamiento matriz, como lo ponen de manifiesto las dos sentencias firmes y los contenciosos que están pendientes de resolverse. Si bien, no debe olvidarse, que los pronunciamientos judiciales pueden prolongarse en el tiempo, y no responder a las expectativas económicas en su totalidad, por lo que debería contemplar un escenario alternativo para dar respuesta a los desequilibrios negativos que se han señalado.

»8º.- Como conclusión indicar que nos encontramos en una situación dual para interpretar la solvencia. De una parte, la realidad económico financiera plasmada en un histórico de Liquidaciones Presupuestarias que incurre en desviaciones y prácticas alejadas de la estabilidad y que necesitan de la aplicación de la normativa financiera para garantizar su equilibrio. De otra, el Estudio de viabilidad realizado por la empresa DALEPH para la Diputación de Cádiz, establece un porvenir de funcionamiento para la ELA provechoso y acorde con la estabilidad en base a consideraciones formuladas con rigor.

»En este orden, será el punto de vista que finalmente se aplique el que justifique o no la capacidad financiera de la ELA para garantizar los servicios básicos de sus habitantes, tanto en su prestación como en las inversiones para el mantenimiento de los mismos, así como para cancelar su deuda para lo que deberá tener capacidad de ahorro. Así pues determinar la suficiencia financiera queda, en este caso, bajo-la consideración de la interpretación que finalmente pueda realizarse por criterio superior que corresponda»?.

No obstante lo anterior, se emitió un informe del Coordinador de Administración Local con fecha 15 de septiembre de 2015, que finaliza con la siguiente conclusión:

?* San Martín del Tesorillo se ha conducido con una autonomía rayana con la municipal en estos más de dieciséis años de existencia como ELA, lo que ha conformado en el plano sociológico, más que una comunidad vecinal ?dentro? de la de Jimena de la Frontera, una comunidad vecinal ?aparte? (y muchas veces en conflicto) de la del resto de municipio matriz, de cuya capitalidad se encuentra alejado por más de veinte kilómetros.

»* Que, dado lo anterior, su cartera de servicios, cuya prestación gestiona de forma plenamente autónoma, no se vería sustancialmente alterada ni incrementada con su conversión en municipio, y respecto a los cuales la experiencia de gestión previa y demostrable con los datos de liquidación presupuestaria de los últimos ejercicios presupuestarios de la ELA de San Martín del Tesorillo permite definir con grandes dosis de fiabilidad el coste que tendrán para el futuro esos conceptos y, con ello, describir de forma muy atinada el gasto que se deparará para el nuevo municipio.

»Junto a ello, se constata, con los informes de la secretaría-intervención de la ELA correspondientes a las liquidaciones de los presupuestos de los ejercicios 2013 y 2014, que San Martín del Tesorillo cumple con los objetivos de estabilidad presupuestaria, de la regla de gasto y del límite de deuda, así como que arroja resultados presupuestarios y remanentes de tesorería positivos.

»Lo que unido a que, conforme a lo argumentado más arriba, existen evidencias en el expediente que soportan una proyección económica en cuanto a sus ingresos futuros notoriamente superiores a los gastos antes aludidos, justificando el requisito legal que establece el artículo 8.2 de la Ley de Demarcación para la segregación: ?Que el nuevo municipio pueda disponer ? de los recursos necesarios para el cumplimiento de las competencias municipales?, permite dar por acreditado que en este caso, al igual que en su día ocurrió con Villanueva de la Concepción y, más recientemente, con Balanegra, concurren los requisitos expresados en el artículo 8.4 de la Ley 7/1993, de 27 de julio, de Demarcación Municipal de Andalucía para que se acuerde su segregación para constituirse como nuevo municipio, bajo cuyo dictado habrá de resolverse por prescripción de la disposición transitoria primera de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía.

»Pero, como ya se ha argumentado antes, la apreciación de la viabilidad económica de una entidad jurídico-política no puede hacerse depender del comportamiento de uno (o varios) indicadores en un momento determinado. No podría entenderse el juicio sobre un requisito de la trascendencia de éste con la volubilidad que implicaría hacerlo descansar en un dato o indicador altamente variable. Lo verdaderamente importante en estos casos sería calibrar el componente estructural de la solidez económica que habría que sostener la autonomía política de las comunidades vecinales. El propio concepto de estabilidad presupuestaria se entiende en su dimensión estructural con su análisis en un completo ciclo económico. Y, en cualquier caso, se aviene mejor con la visión estructural de la realidad económica el análisis del comportamiento económico-financiero en un dilatado periodo de tiempo. Prueba de esta solidez es que el objetivo de estabilidad presupuestaria el resultado presupuestario, el remanente de tesorería y el ahorro bruto han sido siempre positivos»?.

Pese a lo expuesto en el anterior informe, el Consejo Consultivo no considera suficientemente motivada la postura de la propuesta dictaminada, en el sentido de admitir la concurrencia de los requisitos exigidos en los artículos 8.2 y 3, 11 y 14.1.d) de la Ley 7/1993, pues a la vista de los distintos informes emitidos por el Servicio de Cooperación Económica de la Dirección General de Administración Local, no puede afirmarse que la viabilidad económica del nuevo municipio esté garantizada; antes al contrario, de los citados informes se desprende que resulta inviable. Resultan elocuentes las siguientes afirmaciones, contenidas en los citados informes: ?la situación económico financiera de la ELA hasta la fecha es de insolvencia manifiesta para alzarse como municipio, pues no brinda cobertura económica con músculo suficiente que permita sostener d convenientemente los servicios básicos que como nuevo municipio tendría que asumir?; ?por cuarto ejercicio consecutivo los indicadores económicos han presentado resultados negativos?; ?? haya que detenerse en el indicador clave de cualquier entidad local, como es el Remanente de Tesorería para Gastos Generales, ya que el mismo pone de manifiesto el importante desequilibrio financiero con el que viene funcionando la ELA, al menos desde el año 2007 de forma continuada, lo que muestra una situación de insolvencia que hace inviable su existencia misma como entidad?.

De la misma forma, tampoco se ha acreditado que el municipio matriz no va a sufrir perjuicios con la segregación, sin que se haya garantizado a través de informe alguno que la segregación pueda suponer ?para alguno de los municipios afectados privación de los recursos necesarios para prestar los servicios mínimos establecidos legalmente?. Así lo pone de manifiesto, también, uno de los informes económico-financieros emitidos por el Servicio de Cooperación Económica de la Dirección General de Administración Local, cuando destaca que ?aun cuando debería ser un concurso necesario pronunciarse sobre la posibilidad y conveniencia que la segregación pretendida pueda conllevar para el Ayuntamiento matriz, al no existir informe alguno al respecto emitido por el propio Ayuntamiento, no deja de resultar temerario que no se valoren las consecuencias del proceso de segregación, tanto positivas como negativas, en la cantidad y calidad de prestación de los servicios de su competencia ni en la privación de los recursos necesarios para la prestación de los mismas?.

A lo anterior se añade que el cumplimiento de los requisitos reglados es presupuesto necesario, pero no suficiente para que prospere la iniciativa de segregación, debiendo respetarse, el margen de apreciación del Consejo de Gobierno en la estimación de los restantes, que formalmente aparecen motivados en el expediente. Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de noviembre de 1992, ?la resolución de la tensión entre los valores constitucionales de unidad y autonomía exige una específica ponderación, según su valor constitucional relativo, de las exigencias recíprocas del interés autonómico y el estrictamente local, de cuya ponderación resulta que en lo que trasciende a la conformación de la organización territorial (procesos de alteración de municipios y creación de nuevos entes territoriales) debe primar el interés autonómico... que comporta un control administrativo de oportunidad como manifestación puntual de aquel interés concurrente?.

En suma, el Consejo Consultivo considera que no está acreditado en el expediente el requisito de los artículos 8.2 y 3, 11 y 14.1.d) de la Ley 7/1993, de manera que falta una de las exigencias que deben concurrir para que pueda prosperar la iniciativa de creación de un municipio por segregación.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente el Proyecto de Decreto por el que se aprueba la creación del municipio de San Martín del Tesorillo, por segregación del término municipal de Jimena de la Frontera (Cádiz).

VOTO PARTICULAR que, al amparo de los artículos 23 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, 22.1.a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por Decreto 273/2005, de 13 de diciembre, formulan los Consejeros Gutiérrez Rodríguez y Sánchez Galiana al dictamen de la Comisión Permanente sobre el ?Proyecto de Decreto por el que se aprueba la creación del municipio de San Martín del Tesorillo por segregación del término municipal de Jimena de la Frontera (Cádiz)?.

Compartimos con el dictamen la falta de cumplimiento en este expediente de varios de los requisitos que ?al menos? exige el artículo 93 de la LAULA para que pueda prosperar la iniciativa de creación de un municipio por segregación. Sin embargo, discrepamos del sentir mayoritario, como ya ha ocurrido en otras ocasiones, cuando considera que la normativa aplicable a este caso no es la Ley de Bases de Régimen Local, en la nueva redacción dada su artículo 13 por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, sino la normativa existente cuanto se puso en marcha el expediente de segregación.

La lectura de la parte final del fundamento jurídico II de este dictamen permite comprobar que lejos de ser ésta la solución jurídica que el Consejo considera más acertada, éste reconoce que ?la cuestión no resulta pacífica y los argumentos antes referidos no son los más convincentes para sostener la tesis que sostiene la Administración consultante? y, tras afirmar que ?estas citas jurisprudenciales ponen de manifiesto una cierta contradicción?, añade que ?aunque San Martín del Tesorillo (Cádiz) no supera el requisito de población establecido en la nueva redacción del artículo 13.2 de la Ley 7/1985, se anuncia ya que la interpretación de la Consejería Consultante, con no ser la única posible, es una interpretación razonable frente al silencio del legislador, y desde esta óptica se podría dictaminar la propuesta favorablemente, aun sin dejar de recordar que este Consejo Consultivo avanzó en su dictamen 98/2014 (y ello sin entrar en mayor concreción porque dicha cuestión no formaba parte del objeto de la consulta facultativa entonces formulada), la tesis de la inmediata aplicación del requisito de población previsto en la nueva redacción del artículo 13.2 de la Ley 7/1985 a procedimientos de segregación iniciados con anterioridad?.

Cabe preguntarse entonces por qué razón si el Consejo Consultivo de Andalucía consideró en su dictamen 98/2014 que la única tesis posible era la de la inmediata aplicación del requisito de población previsto en la nueva redacción del artículo 13.2 de la Ley 7/1985 a procedimientos de segregación iniciados con anterioridad, ahora cambia de criterio y, aunque no se diga expresamente, sin compartir la posición de la Administración consultante, la valida simplemente por ser ?razonable?.

La tarea del Consejo Consultivo de Andalucía no debe ser, en modo alguno, distinguir las interpretaciones razonables de las irracionales, dictaminando en todo caso favorablemente los expedientes en los que exista un interpretación razonable (pues ese hubiese sido el sentido del dictamen de no carecer la ELA de otro de los requisitos exigidos), sino sentar criterio y doctrina sobre cuál sea en cada caso, de las varias posibles (e incluso razonables), la interpretación más correcta, la más acertada o la única válida para obtener un dictamen favorable.

Más adelante analizaremos si la ofrecida por la Administración, y aceptada por la mayoría del Consejo, es ?una interpretación razonable frente al silencio del legislador?, y si verdaderamente ha existido tal silencio. Pero, en este momento los Consejeros firmantes de este voto particular debemos reiterar, como ya pusimos de manifiesto en el voto particular presentado en relación con el dictamen 816/2013, nuestra discrepancia respecto a que la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, hubiese supuesto una derogación tácita del Decreto 185/2005, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Demarcación Municipal de Andalucía y del Registro Andaluz de Entidades Locales, en lo que no hubiese sido afectado por las sentencias de 14 de abril de 2008, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, confirmadas por sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 y 25 de enero de 2011.

Ese argumento de la derogación tácita del requisito poblacional previsto en el Reglamento de Demarcación Municipal de 2005 sirvió entonces para dictaminar favorablemente el Decreto de segregación de Valderrubio, pese a las dudas que al propio dictamen, en su fundamento jurídico I, generaba la cuestión: ?es evidente que la cuestión de la derogación tácita de los preceptos mencionados no es pacífica, admitiendo diversas soluciones en función del operador jurídico que trabaje con la norma?.

Dudas que vuelven a reflejarse en el fundamento jurídico II.1 de este dictamen: ?Aun advirtiendo que no resulta pacífica la conclusión sobre la incompatibilidad entre lo dispuesto en el artículo 93 de la LAULA y la citada regulación reglamentaria, el Consejo Consultivo, considerando que la interpretación realizada por la Administración aparece fundada en Derecho y no resulta en modo alguno irrazonable, dictaminó favorablemente la propuesta sometida a dictamen, pese a que el núcleo de población cuya segregación se postulaba en aquella ocasión no supera el mínimo de habitantes exigido por el Reglamento, como también sucede en este supuesto?.

Por ello, no podemos compartir tampoco las consideraciones vertidas en este Dictamen sobre el cumplimiento de los requisitos que, para la creación de municipios por segregación, se establecen en el artículo 93.2 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía.

Efectivamente, la creación de municipios se regula en Andalucía en los artículos 92 a 104 de la Ley 5/2010 y en los Capítulos II y V del Decreto 185/2005. En esta regulación conviene ahora destacar el artículo 13 del Decreto 185/2005, que señala que ?para la creación de un nuevo Municipio por segregación será necesaria la concurrencia de las siguientes circunstancias: [...] c) Que el nuevo Municipio cuente con una población no inferior a cuatro mil vecinos y vecinas??.

Como ya hemos avanzado, en nuestra opinión el artículo 13 del Decreto 185/2005 continúa en vigor, y así se recoge en el propio Decreto del Consejo de Gobierno sometido a dictamen, en cuyo Fundamento de Derecho primero se cita como norma aplicable.

El artículo 93.2 de la Ley 5/2010 que, según el Dictamen, derogaría tácitamente el Decreto 185/2005, dispone que ?la creación de un nuevo municipio por segregación tendrá carácter excepcional, solo se hará sobre la base de núcleos de población y necesitará, además de la conformidad expresa, acordada por mayoría absoluta, del pleno del ayuntamiento del municipio que sufre la segregación, la concurrencia de, al menos, las siguientes circunstancias:...?. Ciertamente, no es necesario realizar un gran esfuerzo intelectivo para interpretar que los requisitos mínimos fijados en la LAULA son, precisamente eso, requisitos mínimos que podrán ser completados por otros fijados reglamentariamente, y, sin lugar a dudas, los requisitos establecidos en el Decreto 185/2005, que no han sido anulados por los Tribunales, permanecen vigentes en tanto no sean derogados de forma expresa. Y en particular, los requisitos en cuestión, establecidos en el Reglamento de Demarcación Municipal de Andalucía, tan sólo suponen un desarrollo o complemento de la Ley.

Debemos tener en cuenta que la propia Ley no se considera a sí misma como regulación completa, al establecer unos requisitos mínimos, a los que se podrían sumar otros, establecidos reglamentariamente, siempre que ello no supusiera una contradicción o incompatibilidad con lo dispuesto en la Ley. Ciertamente no es este el caso, ya que, teniendo en cuenta el carácter excepcional de la segregación de municipios, ampliamente predicado tanto en la normativa básica estatal como en la autonómica, los requisitos establecidos en el Decreto de Demarcación de Andalucía van precisamente a salvaguardar los criterios mínimos de orden material, y en particular, como señaló la Sentencia del TSJA de 28 de enero de 2009, el hecho de que se trate de núcleos de población territorialmente diferenciados y que los municipios resultantes cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales. Así pues, estimamos, en relación con el desarrollo reglamentario en cuestión, que ni la LAULA constituye una regulación integral de la materia, ni este Reglamento resulta incompatible con la misma, sino todo lo contrario.

Dicho de otra manera, para que se produzca una derogación tácita debe producirse una incompatibilidad de contenidos normativos entre la norma posterior y la anterior. Y en este caso, al prever el artículo 93.2 de la Ley 5/2010 únicamente un contenido mínimo ??...al menos...?-, que podría ser, por tanto, completado por vía reglamentaria, tal incompatibilidad de contenidos normativos no se produce.

En suma, y como hemos indicado, el artículo 13 del Decreto 185/2005, plenamente vigente, establece unos requisitos o presupuestos reglados, respecto de los que no cabe discrecionalidad alguna, según deriva, además, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1992 y 16 de enero de 1998, citadas en el propio Dictamen. Los elementos reglados constituyen, pues, un presupuesto necesario e ineludible para la creación del Municipio en cuestión.

Entre los presupuestos reglados establecidos en el Decreto 185/2005, se encuentra, entre otros, que el nuevo municipio cuente con una población no inferior a cuatro mil vecinos y vecinas. Resulta evidente, y así se reconoce en el propio Dictamen, el incumplimiento de este requisito relativo a la población, siendo inviable la creación del nuevo municipio, teniendo además en cuenta que el artículo 93.2 de la Ley 5/2010 califica como excepcional la creación de municipios, de forma que si no se cumplen los diferentes presupuestos reglados, la segregación propuesta sería contraria a esta Ley.

Todo parece indicar que la Administración autonómica pretende actuar en este asunto con una absoluta discrecionalidad, cuando numerosos pronunciamientos judiciales han establecido que estamos ante una actividad reglada.

Ciertamente, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, hasta la reciente reforma de la Ley de Bases de Régimen Local efectuada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, dispuso de un periodo de más de tres años para aprobar un nuevo Reglamento de Demarcación Municipal, que hubiese permitido suprimir requisitos no previstos expresamente en la Ley, y desarrollar, en el sentido de una mayor flexibilidad, los que la propia Ley establece. Ello hubiese permitido quizás la segregación por la que venían luchando insistentemente desde hacía demasiado tiempo -mucho más de los 18 meses previstos en la normativa para resolver este tipo de expedientes- un número considerable de Entidades locales autónomas de Andalucía, y a las que el Gobierno andaluz siempre ha dado un no por respuesta.

Ahora, sin embargo, ese cambio normativo autonómico llegaría, en nuestra opinión, demasiado tarde, pues habría de respetar en todo caso lo establecido con carácter básico por el Estado. Y de ello era, sin duda, consciente el dictamen 816/2013 -aprobado cuando estaba ultimándose la tramitación parlamentaria de la reforma aludida- por lo que al final se decantó por hacer una interpretación sui generis de la legalidad vigente con apoyo en el principio de autonomía, de tal modo que residenciaba en el propio municipio la voluntad de exigir o no, para la segregación, todos y cada uno de los requisitos establecidos, sin que nada tenga que oponer a ello la Administración autonómica. Y ello, olvidando que la autonomía local no consiste en la libre opción de cumplir con la ley, ni podría tampoco consistir en el derecho a la segregación, como recuerda la STS, Sala Tercera, de 13 de diciembre de 2012, recogiendo la sentencia de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de fecha 20 de julio de 2009: ?no ha de olvidarse que ésta viene referida en los artículos 137 y 140 de la Constitución en relación, entre otros entes, a los municipios -y no a las porciones de los mismos que pretenden la segregación municipal-, por lo que... para llegar a alcanzar la autonomía -que nadie discute-, es necesario que previamente se adquiera la condición de municipio, y para llegar a esta condición se han de cumplir una serie de requisitos previstos en la ley?.

Comprendiendo las legítimas aspiraciones de muchos vecinos de las entidades afectadas, lo cierto es que nos hemos encontrado en Andalucía con una regulación legal y reglamentaria que ha venido impidiendo jurídicamente acceder a la condición municipal que en estos casos se demandaba. De tal modo que la elevación del requisito poblacional de los 4.000 vecinos previsto en Andalucía (que se reducen a 2.500 cuando el núcleo lleva constituido cinco años como Entidad Local Autónoma), a los 5.000 que se prevén ahora con carácter básico para todo el territorio nacional tras la aprobación de la normativa básica contenida en la Ley de Racionalización y Sostenimiento de la Administración Local, no va a tener en realidad incidencia prácticamente en ninguna -en San Martín del Tesorillo sí- de las Entidades locales autónomas que pretenden en Andalucía segregarse de sus respectivos municipios matrices.

Pero volviendo a la cuestión de la razonabilidad de la tesis que mantiene en este expediente la Administración, ante -dice el dictamen- el silencio del legislador, es conveniente que contextualicemos mínimamente la reforma llevada a cabo por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, para demostrar que la interpretación que pretende hacerse del supuesto silencio del legislador no es en absoluto razonable.

La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, reformada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, tras enunciar en su artículo 13.1 que ?la creación o supresión de Municipios, así como la alteración de términos municipales, se regulará por la legislación de las Comunidades Autónomas sobre régimen local?, establece en su apartado 2 unos requisitos mínimos: ?La creación de nuevos municipios solo podrá realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente diferenciados, de al menos 5.000 habitantes y siempre que los municipios resultantes sean financieramente sostenibles, cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no suponga disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados?. Los criterios fijados por la Ley en esta materia resultan esenciales, ya que a la hora de interpretar los preceptos legales, la hermenéutica debe estar presidida por el espíritu restrictivo derivado de la voluntas legis y de la voluntas legislatoris.

Desde esta perspectiva, puede indicarse que en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local se advierte una especial preocupación por el supuesto de creación de nuevos municipios, manifestada en el establecimiento de unas condiciones mínimas que habrán de concurrir en todo proceso de creación. Ya en el Preámbulo de la Ley se encuentran diversas alusiones al aspecto económico, poniendo de relieve la precaria situación de las haciendas locales y la necesidad de que los entes locales cuenten con recursos suficientes susceptibles de satisfacer las necesidades y de procurar los servicios que el administrado requiere y reclama (aspecto que tiene su proclamación en el artículo 142 de la Constitución). El espíritu que anida en el Preámbulo de la Ley 7/1985 ha generado una tendencia a la supramunicipalidad, favoreciendo las técnicas de agrupación y evitando las prácticas atomizadoras. Así, el artículo 13.3 de dicha Ley, modificado por la Ley 57/2003, previene que el Estado podrá establecer medidas que tiendan a fomentar la fusión de municipios con el fin de mejorar la capacidad de gestión de los asuntos públicos locales.

Y, como se ha advertido, la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, vigente desde el 31 de diciembre de 2013, ha venido a establecer nuevas condiciones mínimas que habrán de concurrir en todo proceso de creación, como es la relativa al número mínimo de habitantes que ha de tener el núcleo de población que pretenda constituirse en nuevo municipio, además de regular de forma pormenorizada la fusión de municipios y establecer medidas que favorezcan dicha fusión. El Preámbulo es claro a señalar que la pretensión de las medidas adoptadas en la Ley es la de ?superar la atomización del mapa municipal?.

Esta preocupación no era exclusiva de la legislación estatal, pues, en el ámbito autonómico, el artículo 12 de la derogada Ley 3/1983, de 1 de junio (de Organización Territorial de la Comunidad Autónoma), establecía que en el marco de la legislación de régimen local, el Consejo de Gobierno fomentará la utilización por los municipios de fórmulas asociativas encaminadas a lograr una distribución óptima de recursos escasos y a lograr la máxima funcionalidad en las inversiones públicas.

En la misma línea, también la derogada Ley 7/1993 albergaba esta idea, revelando el propósito, manifestado en su Exposición de Motivos, de potenciar las fórmulas asociativas que racionalicen y aúnen esfuerzos y recursos, en orden a la configuración de un servicio público de calidad, cuya prestación esté presidida, entre otros, por los principios de eficacia y eficiencia; y, en cuanto a la creación de nuevos Municipios por segregación, se afirmaba que ?había que optar entre las dos soluciones radicales con que se puede afrontar tan candente cuestión: o se facilitaban las tendencias centrífugas que pretenden obtener respaldo jurídico, y aún filosófico, a partir de una peculiar interpretación de la cláusula institucional de salvaguardia de la autonomía municipal, o por el contrario, se seguía el criterio del legislador básico que, en buena doctrina y en consonancia con el ideal antes apuntado de creación de un complejo armonioso entre los ordenamientos jurídicos estatal y autonómico, la nueva reflexión y el buen sentido demandan. Siguiendo esta línea, se ha estimado prudente fijar unos mínimos de población y distancia del núcleo que se pretende segregar del originario, que avalen la viabilidad de aquél en el supuesto de que se culmine el proceso de independencia?.

La Ley 5/2010, a que repetidamente hemos aludido, sigue en la línea apuntada por las anteriores, y aunque no hace mención alguna en su Exposición de Motivos a la creación de nuevos municipios, sí dispone en su artículo 93.2 que la creación de un nuevo municipio por segregación tendrá carácter excepcional, solo se hará sobre la base de núcleos de población y necesitará, además de la conformidad expresa, acordada por mayoría absoluta, del pleno del Ayuntamiento del municipio que sufre la segregación, la concurrencia de las circunstancias expresadas anteriormente. De esta forma, aun considerando excepcional la creación de nuevos municipios, la admite, como no podía ser menos, siempre que se den una serie de circunstancias atinentes a criterios de población, distancia, señas de identidad, etc.

Conocedor de todo ello, el reciente Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía nº 98/2014, literalmente ha indicado, dado el carácter de Superior Órgano Consultivo de este Consejo, que «es necesario recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, ha sido modificada por la Ley 27/2013. En concreto, como ya se ha dicho más arriba, se modifica el artículo 13.2, que establece unos requisitos mínimos: ?La creación de nuevos municipios solo podrá realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente diferenciados, de al menos 5.000 habitantes y siempre que los municipios resultantes sean financieramente sostenibles, cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no suponga disminución en la calidad de los servicios que venían siendo prestados?». Y continúa afirmando que «el citado precepto es aplicable al presente supuesto ya que la Ley 27/2013 entró en vigor el 31 de diciembre de 2013. Por otro lado, establece su disposición adicional tercera que ?las disposiciones de esta Ley son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de sus competencias exclusivas en materia de régimen local asumidas en sus Estatutos de Autonomía, en el marco de la normativa básica estatal y con estricta sujeción a los principios de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera y racionalización de las estructuras administrativas?».

Tras ello, el dictamen 98/2014 concluye: «Ha de destacarse que la Ley 27/2013 no ha establecido régimen transitorio alguno en lo que a la creación de municipios respecta -como sí lo ha hecho, por ejemplo, con las Entidades de ámbito territorial inferior al municipio en constitución-, lo que se traduce en la inmediata aplicación del requisito mínimo relativo a la población, independientemente de la fecha en la que se iniciara el procedimiento, pues tratándose de una disposición de derecho material que deroga la regulación anterior es inmediatamente aplicable, como se desprende del artículo 2.2 del Código Civil».

Y desarrolla esta ratio decidendi en los siguientes términos: «De esta forma, el Decreto por el que ha de aprobarse o denegarse la creación del nuevo municipio se va a dictar con posterioridad a su entrada en vigor, por lo que el requisito relativo al mínimo de población ha de aplicarse inexorablemente, máxime cuando, como también se ha advertido, no se ha adoptado ningún régimen transitorio, lo que no viene sino a confirmar que la voluntad del legislador es la inmediata aplicabilidad de la norma en cuestión, ya que en caso contrario habría establecido un período de transición, como sí ha querido hacer con las Entidades de ámbito territorial inferior al municipio en constitución, al establecer en su disposición transitoria quinta que ?el núcleo de población que antes del 1 de enero de 2013 hubiera iniciado el procedimiento para su constitución como entidad de ámbito territorial inferior al Municipio, una vez que se constituya, lo hará con personalidad jurídica propia y con la condición de Entidad Local y se regirá por lo dispuesto en la legislación autonómica correspondiente?».

A la vista de lo anterior, la voluntad del legislador no puede ser interpretada -razonablemente- más que como la de que los nuevos requisitos exigidos para la creación de municipios fueran inmediatamente aplicables no sólo a los expedientes que se iniciaran tras su entrada en vigor, sino también a los expedientes cuya tramitación no hubiese aún finalizado, como es el caso que nos ocupa, y el de otros muchos que llevan años esperando la actuación del Gobierno de la Junta de Andalucía.

Por todo ello, aunque el procedimiento de segregación de la Entidad local autónoma de San Martín del Tesorillo se iniciase con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2013, lo cierto es que el Decreto por el que ha de aprobarse o denegarse la creación del nuevo municipio se va a dictar con posterioridad a su entrada en vigor, por lo que el requisito relativo al mínimo de población ha de aplicarse inexorablemente, en el sentido expresado, máxime cuando, como también se ha advertido, no se ha adoptado ningún régimen transitorio para estos supuestos. Y ello, sin que quepa por ello hablar de retroactividad como tiene que reconocer el propio dictamen en su fundamento jurídico II.2: ?Sobre la alegada retroactividad contraria a la seguridad jurídica, basta con remitirnos a las consideraciones que al respecto se exponen en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 y 15 de marzo de 2013 para señalar que la hipotética aplicación de la norma a procedimientos iniciados con anterioridad no incurriría en ningún supuesto de irretroactividad con efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, ni anula efectos jurídicos ya agotados. La eventual aplicación de la nueva redacción del artículo 13.2 de la Ley 7/1985 a procedimientos de segregación iniciados con anterioridad no supondría tampoco el desconocimiento de derechos adquiridos, por lo que no parece procedente la invocación de la disposición transitoria cuarta del Código Civil?.

El artículo 13.2 de la Ley de Bases de Régimen Local establece, pues, un requisito mínimo o presupuesto reglado, respecto del que no cabe discrecionalidad alguna. En este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado, en sentencia de 26 de noviembre de 1992, que ?la resolución de la tensión entre los valores constitucionales de unidad y autonomía exige una específica ponderación, según su valor constitucional relativo, de las exigencias recíprocas del interés autonómico y el estrictamente local, de cuya ponderación resulta que en lo que trasciende a la conformación de la organización territorial (procesos de alteración de municipios y creación de nuevos entes territoriales) debe primar el interés autonómico,... que comporta un control administrativo de oportunidad como manifestación puntual de aquel interés concurrente?. Así, como ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 1998, ?dado que las entidades locales menores tienen un carácter contingente y voluntario (STC 214/1989) cuya resolución definitiva corresponde al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma [...] la potestad para crear entidades de ámbito territorial inferior al municipio es discrecional, pero exige que todos los elementos reglados sean respetados. La concurrencia de esos elementos reglados es un requisito o presupuesto necesario pero no suficiente para la creación, decisión que discrecionalmente adoptará el órgano competente?.

Aun cuando la sentencia transcrita se refiere a la creación de entes locales menores, es perfectamente trasladable, con mayor razón aún, a la creación de municipios, de tal manera que puede afirmarse que, aunque la decisión relativa a la creación del nuevo municipio sea discrecional -y también excepcional, como hemos expuesto-, existen además una serie de elementos reglados que se constituyen en presupuesto necesario para la creación.

Y uno de esos presupuestos reglados y requisito mínimo objetivable para la constitución de un nuevo municipio es la existencia de ?núcleos de población territorialmente diferenciados, de al menos 5.000 habitantes?. En el presente caso, como ya hemos adelantado, el núcleo de San Martín del Tesorillo, que ronda los 2.700 habitantes, no cumple con el requisito de población legalmente exigido por la legislación básica estatal, aunque sí con el mínimo de 2.500 que exigía con anterioridad la normativa andaluza cuando el núcleo llevara constituido cinco años como Entidad Local Autónoma.

Siendo ello así, es evidente que no puede crearse el nuevo municipio por incumplir el requisito mínimo que impone el citado artículo 13.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, en la redacción dada por la Ley 27/2013, a pesar del cambio de criterio del Consejo Consultivo acerca de la ?duda? sobre la modificación sobrevenida del artículo 13 de la LBRL por medio de la LRSAL, duda que en absoluto se planteaba en el reciente Dictamen 98/2014, y ello con independencia de la endeble fundamentación jurídica esgrimida por la Dirección General de Administración Local de la Comunidad Autónoma, así como de la parca ?contestación? de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades locales, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que, en absoluto, compartimos.

Por todo lo expuesto, los Consejeros firmantes de este voto particular, comprendiendo las legítimas aspiraciones de sus vecinos, a quienes se les negó la segregación cuando quizás hubiese sido jurídicamente posible, consideramos que la creación del Municipio de San Martín del Tesorillo es, en estos momentos, inviable, al incumplir los requisitos previstos por la normativa vigente.