Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0742/2015 de 10 de noviembre de 2015

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Malformación fetal.

Inexistencia de nexo causal.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Salud

Ponentes:

Gutiérrez Rodríguez, Francisco José

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.703

Contestacion

Número marginal: II.703

DICTAMEN Núm.: 742/2015, de 10 de noviembre

Ponencia: Gutiérrez Rodríguez, Francisco José

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Malformación fetal.

Inexistencia de nexo causal.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

El dictamen solicitado versa sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña N.R.B. contra la Administración sanitaria.

La consulta es preceptiva, a tenor de lo preceptuado en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, dado que se solicitan 127.378,31 euros de indemnización.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada por los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

La reclamante está legitimada para promover el procedimiento sometido a consulta, al ser quien ha sufrido los daños por los que reclama [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992].

En cuanto a la temporaneidad de la acción, dado que el 25 de septiembre de 2012 la reclamante es dada de alta tras parto eutócico, y el 8 de enero de 2013 se presentó la reclamación, la conclusión es que aquélla se ha ejercido dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, teniendo en cuenta que reclama al no haber ?podido ejercer su derecho de autodeterminación que hubiera permitido decidir la práctica de un aborto eugenésico, por grave malformación fetal, antes de la semana 31 del embarazo?.

Por lo que se refiere al procedimiento, ha de dejarse constancia de lo siguiente:

- Se ha superado el plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución (art. 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), pues han transcurrido más de dos años desde su inicio, en detrimento del principio de eficacia que debe guiar la actuación administrativa (art. 103.1 de la Constitución) y de la expectativa de los ciudadanos de ver contestadas en plazo sus solicitudes.

Debe recordarse que el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable, y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende (art. 5.1.d) el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

La Administración está obligada a resolver expresamente (art. 42.1 de la Ley 30/1992) en todo caso sin vinculación alguna al sentido del silencio [art. 43.4.b) de dicha Ley].

- Se ha comunicado a la reclamante el plazo para resolver y los efectos del silencio, pero tal comunicación no se ha realizado en el plazo de diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992; irregularidad que, sin embargo, no tiene efectos invalidantes (arts. 62.1 y 63 de la citada Ley).

IV

El daño invocado es efectivo, evaluable económicamente, individualizado, antijurídico e imputable a la Administración contra la que se reclama, al atribuirse a la asistencia prestada por el Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva, dependiente del Servicio Andaluz de Salud.

Por último, en cuanto a la relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y el daño que se alega, como se indicara en el fundamento jurídico II, corresponde a la reclamante su prueba (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 6 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), y a la Administración la de los hechos obstativos a la misma (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La reclamante considera que el seguimiento del embarazo no fue el adecuado de forma que no se detectaron malformaciones del feto que le hubiera permitido optar por un aborto eugenésico.

La reclamación no puede prosperar, pues ni se aporta informe pericial en que sustentarla (el informe que se presentó valora simplemente el daño) ni de la documentación clínica del expediente se extraen elementos que permitan fundarla.

En efecto, como resulta del informe del Servicio de Obstetricia y Ginecología de 4 de marzo de 2013, del Hospital Juan Ramón Jiménez, y del dictamen del facultativo adscrito al Servicio de Aseguramiento y Riesgos, ?el control y seguimiento de la gestación se realizó siguiendo las recomendaciones establecidas en PAI de Embarazo, Parto y Puerperio?, como también se han seguido las recomendaciones establecidas por el Plan Andaluz de Cribado de Anomalías Congénitas (PACAC) en relación con ?la detección prenatal de anomalías congénitas?.

Así, siguiendo el referido protocolo ?en el primer trimestre de la gestación se realizó el cribado de cromosomopatías mediante test combinado?, cuyo resultado fue de bajo riesgo ?para cromosomopatía, por lo que, de acuerdo con el protocolo no se ofertó a la gestante la realización de pruebas invasivas (amniocentesis)?.

En el segundo trimestre de embarazo (semana 20ª de gestación), de acuerdo con el citado protocolo, se realizó ?la ecografía morfológica fetal de alta resolución para el cribado prenatal de anomalías estructurales? en el centro de referencia y su resultado fue ?aparentemente normal sin observar anomalías morfológicas fetales mayores?, advirtiéndose que eso no significaba que no existiesen ?malformaciones sin expresión ecográfica o de presentación tardía?.

La siguiente ecografía, de acuerdo con el citado protocolo, tendría que haberse realizado en la 32-34 semanas de gestación. Pero antes de que llegara ese momento, la reclamante acudió a urgencias en tres ocasiones: una ?en la semana 23+2 la gestante ? porque en una ecografía realizada por un ginecólogo privado se había detectado un posible retraso del crecimiento intrauterino de 6 días?, pero la ?diferencia en la medida y determinación ecográfica de la biometría fetal entra dentro de la variabilidad normal y carece de significación patológica?; otra en la semana 24+6 por ?sensación de pérdida de líquido amniótico? que tras la asistencia fue descartada previa realización de ecografía que no detectó anomalía alguna; y otra en la semana 27+4 ?por no notar movimientos fetales?, ?por lo que se realizó control cardiotocográfico y una nueva ecografía? y tampoco se detectaron anomalías.

Eso sí, debe señalarse que ?las ecografías realizadas en el Servicio de Urgencias son pruebas cuyo objetivo es descartar o confirmar la situación concreta motivo de la consulta?, de modo que ?no procede ni es exigible la realización de un estudio morfológico y sistemático fetal para identificar posibles malformaciones?.

En todo caso, ni en la ecografía privada que motivó la primera consulta en urgencias, ni en las otras tres realizadas en este servicio se observaron anomalías.

Antes también de la preceptiva ecografía de la semana 32-34ª de embarazo, la reclamante acudió a una consulta privada en la que se le realizó una ecografía (semana 30ª de embarazo?, que ?mostró que el feto presentaba microcefalia, hipoplasia del cerebelo y del vermis y agiria?. Tal y como se narra en el dictamen referido, ?la gestante fue inmediatamente derivada a las Consultas de Diagnóstico Prenatal donde fue confirmado el diagnóstico por lo que una vez se hubo pronunciado al respecto el Comité Clínico se autorizó la IVE por enfermedad fetal extremadamente grave e incurable?; ?la fetolisis se realizó en una clínica concertada, ingresando posteriormente en el Hospital Juan Ramón Jiménez para la expulsión fetal?.

De lo anterior se desprende que la asistencia se ha ajustado a los protocolos aplicables sin que se haya probado que alguna de las asistencias fuese incorrecta. En cuanto a la segunda ecografía de consulta privada que se invoca (semana 30ª), ?de no haberse realizado ? con toda probabilidad, el diagnóstico de la malformación encefálica fetal se hubiese obtenido con ocasión de la realización del control ecográfico del tercer trimestre que, como se ha indicado anteriormente, debe realizarse, según establece el protocolo, en la semana 32-34ª de embarazo?.

Es necesario señalar que ?la ecografía es el mejor método disponible para el diagnóstico de malformaciones fetales, pero no es, ni mucho menos, una técnica infalible?, pues ?una ecografía normal no descarta la anomalía fetal y muchas malformaciones tienen una expresión tardía y solamente llegan a apreciarse en las últimas fases de la gestación o después del nacimiento, por lo que no todas las malformaciones detectables se detectan siempre?.

A lo anterior debe añadirse que, según expone el dictamen del facultativo adscrito al Servicio de Aseguramiento y Riesgos, ?la naturaleza y características evolutivas de la lisencefalia, justifican que no haya sido diagnosticada, ni tan siquiera sospechada, en la ecografía de diagnóstico prenatal de la semana 20ª?, pues ?la lisencefalia es una malformación del desarrollo cerebral fetal que por su propia naturales y tal como demuestra la evidencia científica, es indetectable en la ecografía morfológica fetal de la semana 20ª aun cuando se realice un examen completo y protocolizado de las estructuras fetales?, siendo posible detectarla a partir de la semana 24ª y solo cuando la lisencefalia ?se asocia a otras anomalías en el contexto de un síndrome de Miller-Dieker en el que son más evidentes otras alteraciones más fácil y precozmente observables, ya sean encefálicas como ventriculomegalia, espacio subaracnoideo prominente y agenesia de cuerpo calloso, o extraencefálicas como oligoamnios o restricción del crecimiento intrauterino? (si se presenta aislada lo es, pero en etapas más avanzadas). Pues bien, ?ninguna de estas anomalías asociadas concurrieron en el presente caso al no tratarse de un verdadero síndrome de Miller-Dieker, tal y como los estudios genéticos realizados al feto y los progenitores demostraron posteriormente?.

La posibilidad, pues, de que la ecografía obstétrica ?no pueda diagnosticar un importante número de malformaciones fetales que pueden pasar desapercibidas en la ecografía morfológica fetal de la semana 20ª, incluso en algunos casos, hasta después del nacimiento?, no es ?en modo alguno atribuible necesariamente a mal praxis o impericia del profesional/es que haya realizado las pruebas diagnósticas, sino que puede ser debida a limitaciones propias del procedimiento, a la propia naturaleza de la malformación o a condiciones particulares de la gestante o el feto?.

Las consideraciones expuestas no han sido rebatidas por la reclamante, que no ha realizado alegaciones en el trámite de audiencia.

En consecuencia, con los elementos de juicio de que se dispone, no es posible dar por acreditada la relación de causalidad entre la asistencia prestada y el daño por el que se reclama.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de acuerdo desestimatorio de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el procedimiento incoado a instancia de doña N.R.B.