Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0718/2023 de 28 de septiembre de 2023

Cuestión

Revisión de oficio de la Resolución relativa al restablecimiento del equilibrio económico

del contrato administrativo de explotación de las cafeterías del Hospital Torrecárdenas

(Almería).

Actos nulos.

Improcedencia.

Resumen

Organo Solicitante: Consejería de Salud y Consumo

Ponentes:

Roca Fernández-Castanys, María Luisa

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal: II.685

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 718/2023, de 28 de septiembre

Ponencia:Roca Fernández-Castanys, María Luisa

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Consejería de Salud y Consumo

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de la Resolución relativa al restablecimiento del equilibrio económico

del contrato administrativo de explotación de las cafeterías del Hospital Torrecárdenas

(Almería).

Actos nulos.

Improcedencia.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo relativo al procedimiento de revisión

de oficio incoado por la Consejería de Salud y Consumo de la Junta de Andalucía para

la revisión de oficio de la resolución de 26 de julio de 2021, de la Dirección Gerencia

del Hospital Torrecárdenas (Almería), relativa al restablecimiento del equilibrio

económico del contrato administrativo de explotación de las cafeterías del Hospital

Torrecárdenas (CA 13/00).

El dictamen tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo

17.10.d) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, y vinculante

en los términos del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (normativa a la que se remite

el art. 41.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos de Sector Público,

por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento

Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -en adelante

LCSP-).

Atendiendo a la fecha de formalización del contrato (30 de junio de 2000), la contratación

debió someterse al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante

TRLCAP), siendo las causas de nulidad a tener en cuenta las previstas en el artículo

47.1 de la Ley 39/2015 (aplicable en el presente caso dada la fecha del acto cuya

revisión de oficio se pretende).

El procedimiento de revisión de oficio, igualmente, se somete además de a la LCSP,

a la Ley 39/2015, dado que se inició el 19 de abril de 2023.

II

En lo que atañe a la competencia para la revisión de oficio, el artículo 41.3 de la

LCSP dispone que corresponde al órgano de contratación. No obstante, el apartado 4

de dicho artículo establece que la competencia para declarar la nulidad o la lesividad

se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar. En el caso

examinado, la delegación la tiene la Dirección Gerencia del Hospital Universitario

Torrecárdenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 2/1998,

de 15 de junio, de Salud de Andalucía, y el artículo 12.1.ñ) del Decreto 156/2022,

de 9 de agosto, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Salud

y Consumo, en relación con el apartado 3.1.b) de la resolución de 20 de enero, de

2022, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se delegan

competencias en diferentes órganos (BOJA núm.22, de 02/02/2022).

Por otro lado, el procedimiento no ha caducado dado que se inicia el 19 de abril de

2023, por lo que no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo

106.5 de la Ley 39/2015.

III

En cuanto al fondo del asunto, se propone la nulidad de pleno derecho de la resolución

de 26 de julio de 2021, de la Dirección Gerencia del Hospital Torrecárdenas (Almería),

por la que se acuerda el restablecimiento del equilibrio económico del contrato administrativo

de explotación de las cafeterías del Hospital Torrecárdenas (CA 13/00). Se considera

que dicha resolución incurre en la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.f)

de Ley 39/2015, en virtud de la cual son nulos de pleno derecho los "actos expresos

o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades

o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", en

relación con el artículo 37.2 de la Ley 39/2015 ("son nulas las resoluciones administrativas

que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria").

Como se explica en la propuesta de resolución, la resolución cuya nulidad se pretende

se fundamenta en la aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17

de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico

y social del COVID-19. En dicho artículo se establece que, en los contratos públicos

de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de

dicha norma, celebrados por las entidades que se señalan, el derecho del concesionario

al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda

en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15% o mediante

la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato,

con la finalidad de compensar a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el

incremento de los costes soportados.

Si bien entiende la Administración consultante que el objeto de la resolución en cuestión

entra dentro de los supuestos del artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, considera,

por el contrario, que dicha resolución es nula de pleno derecho por motivos de orden

temporal ya que: 1º/ La solicitud del adjudicatario de la concesión estaba fuera del

ámbito temporal del mismo; 2º/ El artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17

de marzo limita la aplicación de las medidas a compensar la pérdida de ingresos y

el incremento de los costes soportados, a un ámbito temporal concreto, que es el periodo

de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.

La resolución de 26 de julio de 2021 no sólo extiende los efectos más allá de la vigencia

del estado de alarma y de la propia finalización de la prórroga del contrato de concesión

de servicios, sino que las extiende sine die, hasta que la adjudicataria presente un informe económico detallado sobre el estado

económico del contrato.

Efectivamente, por los argumentos expuestos, ha de concluirse que la resolución de

26 de julio de 2021 es contraria al ordenamiento jurídico, en concreto, a lo dispuesto

en el artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020.

Una vez constatado que concurre el primero de los elementos exigidos por la causa

de nulidad postulada, es necesario analizar si concurre la otra exigencia, cual es

que por el acto se adquieran facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales

para su adquisición. Al respecto es doctrina reiterada de este Órgano que para evitar

que esta causa de nulidad desvirtúe el sistema de validez propio de los actos administrativos

(en el que la nulidad de pleno derecho es la excepción y la anulabilidad la regla

general), es necesario un juicio de razonabilidad sobre la situación concreta, ponderando

a la hora de decidir o no la revisión, la intensidad del interés público restaurado

con ésta y el perjuicio al administrado en su situación adquirida, pues junto al elemento

subjetivo, existe también otro elemento objetivo (que simplemente la infracción suponga

una afectación de especial intensidad respecto al interés público protegido). En efecto,

será la especial intensidad de la afectación del interés público la determinante para

valorar si concurre o no este vicio de nulidad.

Pues bien, en el presente caso, por los motivos igualmente expuestos por la resolución,

aparentemente la contratista sí tenía derecho a obtener el restablecimiento del equilibrio

económico del contrato mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico

incluidas en el mismo. Por consiguiente, no concurriría el segundo de los presupuestos

para que pueda operar la causa de nulidad invocada.

La conclusión anterior no presupone la inexistencia de causa de anulabilidad, posibilidad

que también queda recogida en la propuesta de resolución al referirse a lo dispuesto

en el artículo 37.2 de la Ley 39/2015.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución del procedimiento de revisión

de oficio tramitado por la Consejería de Salud y Consumo de la Junta de Andalucía

para la revisión de oficio de la resolución de 26 de julio de 2021, de la Dirección

Gerencia del Hospital Torrecárdenas (Almería), relativa al restablecimiento del equilibrio

económico del contrato administrativo de explotación de las cafeterías del Hospital

Torrecárdenas (CA 13/00).