Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0689/2015 de 21 de octubre de 2015

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de denegación de licencia de primera ocupación.

Prescripción.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Marbella (Málaga)

Ponentes:

Escuredo Rodríguez, Rafael

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.651

Contestacion

Número marginal: II.651

DICTAMEN Núm.: 689/2015, de 21 de octubre

Ponencia: Escuredo Rodríguez, Rafael

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Marbella (Málaga)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de denegación de licencia de primera ocupación.

Prescripción.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen a este Consejo sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en nombre y representación de la mercantil ?L.R.M., S.L.? frente al Ayuntamiento de Marbella (Málaga).

Teniendo en cuenta que la cuantía de la reclamación es superior a 15.000 euros (se reclaman 4.467.961,45 euros de indemnización), el dictamen solicitado resulta preceptivo, de acuerdo con lo que previsto en el artículo 17.14 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada por los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a las Entidades que integran la Administración Local, tal y como precisan los artículos 5 y 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y la propia Ley 30/1992 (arts. 1 y 2), de acuerdo con lo previsto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

Sentado lo anterior, cabe señalar, en primer lugar, que la sociedad reclamante, a partir de su condición de perjudicada, está activamente legitimada para reclamar, de conformidad con lo establecido en los artículos 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992.

Por otra parte, se ha de analizar, llegados a este punto, si la acción ha sido ejercitada dentro del plazo previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

La entidad reclamante, a este respecto, sostiene que el daño se manifiesta una vez que los contratos de compraventa de las distintas viviendas fueron resueltos por sentencia judicial firme, resolución que se sustentaba en la falta de licencia de primera ocupación de las mismas. Por tal razón, el día inicial del cómputo, esgrime la mercantil, comenzaría para cada vivienda desde tal momento de firmeza judicial. Se ha incorporado por la reclamante un cuadro de los distintos procesos judiciales civiles seguidos para la resolución contractual de cada una de las viviendas incluidas en la presente reclamación patrimonial.

En lo que de forma específica interesa al objeto del presente dictamen, se han de señalar que los inmuebles afectados son los que se detallan a continuación:

- Manzana 6, apartamento 1302, procedimiento ordinario 479/2007, tramitado ante el juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Málaga. La resolución judicial que resuelve el contrato adquiere firmeza el 17 de julio de 2013.

- Manzana 6, apartamento 4106, procedimiento ordinario 610/2008, tramitado ante el juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Málaga. La resolución adquiere firmeza el 4 de octubre de 2013.

- Manzana 6, apartamento 3301, procedimiento ordinario 2352/2009, tramitado ante el juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Málaga. La resolución adquiere firmeza el 11 de marzo de 2014.

- Manzana 6, apartamento 3404, procedimiento ordinario 2430/2009, tramitado ante el juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Málaga. La resolución adquiere firmeza el 22 de enero de 2014.

- Manzana 6, apartamentos 1406, 1307, 4403, 1402, 1401, 1201, 1303, 1403, 1306, 4206 1202, procedimiento ordinario 1567/2006, tramitado ante el juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Málaga. La resolución adquiere firmeza el 6 de noviembre de 2013.

- Manzana 6, apartamento 1503, 1501 y 1404, procedimiento ordinario 189/2007, tramitado ante el juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Marbella. La resolución adquiere firmeza el 6 de noviembre de 2013.

En opinión de la entidad ahora reclamante, es la fecha de firmeza apuntada para cada caso concreto el día inicial del cómputo del año para reclamar.

Pero tal argumento no puede ser compartido por este Órgano. En efecto, el motivo de la reclamación patrimonial que nos ocupa es la denegación expresa de la licencia de primera ocupación de las viviendas incluidas en la Manzana 6. Dicha denegación expresa se realizó el 18 de octubre de 2006. Contra tal resolución denegatoria, la mercantil reclamante interpuso recurso contencioso-administrativo, dictándose sentencia por el Juzgado de dicho orden jurisdiccional nº 2 de los de Málaga, fechada el 28 de octubre de 2011, que declara otorgada por silencio administrativo la licencia de primera ocupación. Adquirió firmeza la sentencia citada el 30 de octubre de 2012, en el que el Ayuntamiento de Marbella dicta Decreto desistiendo del recurso de apelación interpuesto contra aquélla.

Desde el momento en que la mercantil reclamante obtuvo la licencia de primera ocupación que previamente le había sido denegada, se evidencia el daño y queda fijado el día inicial del plazo del año para reclamar. Dicho daño no se pone de manifiesto cuando han adquirido firmeza las sentencias judiciales del orden civil que resuelven el contrato, sino cuando la actuación de la Administración que deniega la licencia es corregida judicialmente, puesto que en este momento ya se habían interpuesto y se estaban tramitando las demandas civiles que postulaban la resolución contractual. A mayor abundamiento, se ha de señalar que el hecho de haber obtenido la reiterada licencia de primera ocupación por sentencia firme en octubre de 2012, no ha impedido que los órganos judiciales civiles hayan resuelto el contrato en fecha posterior a su obtención, aún conociendo dicha circunstancia.

Resulta ilustrativo en este sentido el pronunciamiento de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 31 de octubre de 2013, en la apelación nº 111/2012, en la que resuelve un contrato entre el comprador y la mercantil ahora reclamante, en este caso en el bloque 6, manzana 3, por la falta de licencia de primera ocupación. Señala al respecto lo que se transcribe: ????al haber quedado acreditado en autos un grave incumplimiento, que frustra definitivamente el fin económico del contrato, al ser imputable a la mercantil recurrente, conforme a relación de los hechos probados contenidos en la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos: 1) Ejecución de obras con modificaciones respecto del proyecto que cuenta con licencia de obras y que no es conforme con la ordenación del plan General, según informes técnicos del Ayuntamiento de Marbella. 2) Licencia de obras obtenida en base a un instrumento de planeamiento -revisión del PGOU- no aprobado definitivamente, sometida a revisión de oficio y declaración de nulidad. 3) Imposibilidad, en consecuencia, de poder entregar la posesión de las viviendas de forma legal y pacifica, equivalente a no entrega efectiva de la vivienda, no siendo pacifica tampoco la obtención de la licencia de primera ocupación, la que, según reiterada jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, no puede entenderse otorgada por silencio administrativo en contra del planeamiento urbanístico. Y es que el Tribunal Supremo (Sala Tercera) zanja, en interés de ley, la cuestión de la adquisición por silencio administrativo de licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, manteniendo la misma, doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en sentencia de la Sección Quinta de fecha 28 de enero de 2009, que precisamente se pronuncia, en tesis contraria, sobre la sentencia de 29 de marzo de 2009 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que se cita como sostén, entre otras de la tesis propugnada por la mercantil recurrente. 4) Por tanto, aún respetando, como no podía ser de otro modo esta Sala la resolución dictada por la Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 26 de octubre de 2010, relativa a la concesión por silencio positivo de la licencia de primera ocupación de la Manzana 3, Bloque 1 de la segunda Fase de la Reserva de Marbella, donde se ubica el apartamento litigioso, esta resolución en nada afecta a la resolución contractual decretada al ser posterior a la interposición de la demanda, como también es posterior la obtención de licencia, dado que la licencia de primera ocupación, en el caso, no representa siquiera la legalización de la obra, que se da de forma condicional y provisional, obedeciendo al notorio esfuerzo del Excmo. Ayuntamiento de Marbella y Junta de Andalucía, para revisar el PGOU de Marbella para proceder a la legalización, entre otras, de esta promoción, lo que pone de manifiesto -como señala la parte apelada- la existencia de ilegalidades urbanísticas cometidas por la mercantil recurrente, que aún no están paliadas, se desconoce si podrían repercuten concretamente en los demandantes, dado que se prevé la realización de un Proyecto de Reparcelación y compensación económica al Ayuntamiento, como señala la parte.

En consecuencia, la resolución contractual decretada en la instancia es ajustada a Derecho y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo?.

En definitiva, pudo reclamarse la responsabilidad extracontractual desde que se obtuvo la licencia de primera ocupación, es decir, desde el 30 de octubre de 2012 ya que, como se ha dicho, con anterioridad a esta última fecha, la entidad reclamante era conocedora de la existencia de diversas demandas en las que se postulaba la resolución del contrato por retraso en la entrega de la vivienda (y así lo constata la Sentencia de la Audiencia Provincial transcrita en un supuesto semejante al que nos ocupa). En consecuencia, cuando se presenta la reclamación, el 16 de julio de 2014, se había producido la prescripción.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de acuerdo desestimatorio en el expediente tramitado por el Ayuntamiento de Marbella (Málaga), sobre reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, incoado a instancia de la mercantil L.R.M., S.L.