Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0685/2017 de 22 de noviembre de 2017

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de renuncia a la adjudicación de contrato.

Inexistencia de daño efectivo.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Almonte (Huelva)

Ponentes:

Sánchez Galiana, José Antonio

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.646

Contestacion

Número marginal: II.646

DICTAMEN Núm.: 685/2017, de 22 de noviembre

Ponencia: Sánchez Galiana, José Antonio

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Almonte (Huelva)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de renuncia a la adjudicación de contrato.

Inexistencia de daño efectivo.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Ayuntamiento de Almonte (Huelva), a instancia de la mercantil C.I.A., S.L.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 24.292 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.14 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 30/1992, y por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a) de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92. 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a las Entidades que integran la Administración Local, tal y como precisa el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y la propia Ley 30/1992 (arts. 1 y 2), de acuerdo con lo previsto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

El examen del expediente lleva a señalar, ante todo, la legitimación de la mercantil reclamante, actuando como persona jurídica que ha sufrido los daños -según alega- por los que solicita ser indemnizada [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992].

En distinto plano, es claro que la acción se ha ejercitado en el plazo establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, ya que se reclama sobre la base del artículo 155 (al que posteriormente se hará referencia con mayor detalle) del RDLeg. 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, previendo dicho precepto la renuncia de la Administración a celebrar el contrato previamente convocado por razones de interés público, y que ello eventualmente genere la obligación de abonar al licitador los gastos que se le hubiere ocasionado, lo cual se regirá en defecto de previsión en el Pliego correspondiente a la contratación por las reglas de la responsabilidad patrimonial.

En consecuencia con lo anterior, debemos fijar como día inicial del plazo para reclamar aquel en el que la Administración acuerda la renuncia a contratar, lo cual sucede en este caso el 9 de junio de 2016, fecha en la que la Junta de Gobierno Local adopta acuerdo en este sentido. Por tanto, no había transcurrido el plazo del año cuando se formula la reclamación el 15 de septiembre de 2016.

En relación con el procedimiento, aunque se ha tramitado en su integridad, ha de hacerse notar que se ha superado con creces el plazo de seis meses establecido para resolver y notificar la resolución, previsto en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad (art. 13.3). A este respecto se recuerda el deber de la Administración de actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad y de respetar el derecho de los ciudadanos a ver resueltas en plazo sus pretensiones; exigencia que se acentúa con el Estatuto de Autonomía para Andalucía, cuyo artículo 31 consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable.

Sin perjuicio de lo anterior, el transcurso del plazo de resolución y notificación no exime a la Administración de su obligación de resolver expresamente y sin vinculación alguna con el sentido del silencio desestimatorio producido [arts. 42.1 y 43.4.b) de la Ley 30/1992].

Además, e igualmente en relación con el procedimiento tramitado, se ha de indicar que se ha comunicado a la parte reclamante el plazo para resolver y los efectos del silencio, pero tal comunicación fuera del plazo de diez días (hábiles), como exige el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992; irregularidad que, sin embargo, no tiene efectos invalidantes (arts. 62.1 y 63 de la citada Ley).

IV

En cuanto al daño objeto de reclamación, la primera cuestión que hemos de plantearnos es si, ciertamente, nos encontramos ante un daño efectivo. Para ello, hemos de partir de la regulación normativa existente acerca del supuesto que habilita la presente reclamación, ya que se trata de la previsión específica contenida en el artículo 155 del RDLeg. 3/2011, según el cual ?en el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria???lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea?; ?la renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración?; ?sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente????.

En el caso objeto de dictamen, se renunció al contrato al estimar necesario que el objeto de la contratación no se limitase a conceder la explotación hotelera del inmueble, sino que también incluyese el establecimiento de un punto de información turística, lo cual justifica esas razones de interés público en las que se basa la renuncia.

No existiendo previsión ni en el anuncio ni en el pliego de la contratación acerca de la forma en la que se ha de compensar a los participantes por los gastos en que se hubiese incurrido, se acude al instituto de la responsabilidad patrimonial por remisión del precepto legal citado anteriormente.

Se ha de exigir, tomando como base lo expuesto, la preceptiva necesidad de acreditar la efectividad del daño, es decir, la veracidad del mismo a fin de evitar peticiones irreales o abusivas. En este caso, tratándose de reclamar el abono de unos gastos realizados para presentar las propuestas en la contratación, por el reclamante no se ha justificado la autenticidad de tales gastos.

En efecto, la cláusula 11 del Pliego de Prescripciones Técnicas por el que se rige la contratación requiere que el licitador presente el Anteproyecto que contendrá al menos los planos de planta de distribución, planos de cubierta y planos de alzado y sección, superficiados y acotados; añadiendo que ?también será necesaria la presentación de los suficientes documentos de memoria que ?describan la completa descripción de las mejoras y los materiales a emplear en las mismas? y el ?resumen económico de los costes de la obra a ejecutar?.

La entidad reclamante solicita en concepto de tales gastos 24.292 euros, pretendiendo acreditar ello en tres documentos:

1.- Una factura correspondiente a un estudio de viabilidad (estudio de mercado) por importe de 3.177 euros, fechado el 15 de junio de 2015, sin que se acredite el pago de la misma. Observamos, además, que el supuesto estudio de mercado no se incluye entre la documentación a presentar ante la mesa de contratación, de modo que su eventual realización se llevó a cabo de forma voluntaria y por propia iniciativa de la entidad interesada que ahora reclama su reintegro.

2.- Una factura de 9 de octubre de 2015 por importe de 21.175 euros por estudios previos, anteproyecto y confección de oferta a concesión del Edificio Audiovisual, de la que igualmente no hay constancia de su pago real y cierto.

3.- Un desglose de los conceptos facturado en la anterior factura, en este caso contenidos en un documento fechado el 17 de febrero de 2017, durante la sustanciación del la presente reclamación.

A la vista de lo anterior y del contenido del resto de documentos obrantes en el expediente, podemos afirmar que se reclaman unos gastos de cuya existencia no se ha realizado prueba, ya que cuando se trata de reclamar el abono de algo tan preciso y concreto como son los gastos ocasionados en virtud del pago efectuado a terceros en la confección de un anteproyecto a presentar en una licitación pública, bastaría con justificar el pago efectivo de los mismos en lugar de crear una mera apariencia de gasto mediante facturas formales de dudosa procedencia no abonadas.

A mayor abundamiento, si se hubiese demostrado la realidad del daño (cosa que no se ha producido) no podemos olvidar que el importe solicitado es, por las razones expuestas, improcedente en su cuantía, ya que de forma razonable en el informe técnico municipal se indica que ?en base a lo establecido en el Pliego de condiciones Técnicas de dicha concesión administrativa, los licitadores debían presentar proposición técnica a nivel de anteproyecto según se establece en el punto 11 de dicho pliego de condiciones técnicas denominado ?Presentación?, con las mejoras necesarias sobre la reconstrucción del edificio original existente, e incorporando toda la documentación técnica referente al menos a plantas de distribución, planos de cubiertas, alzados, secciones, y acotados, así como resumen de los costes de obras a ejecutar y la valoración de las obras de mantenimiento correspondiente. En base a ello, se procede a valorar el coste de mercado de un anteproyecto que incorpore toda la documentación técnica requerida. Dicho anteproyecto viene a suponer un 25% del coste normal de mercado de un proyecto técnico y su correspondiente dirección de obras. Teniendo en cuenta el coste de ejecución material de dichas obras establecido en el pliego de condiciones técnicas en 211.836,71 euros, y la superficie de la edificación a reconstruir establecida en 428 m2 construidos, podemos estimar un valor de honorarios técnicos para un proyecto conjunto (Básico, Ejecución y Dirección de obras) de 18.641,63 euros, al cual, aplicándole el 25% correspondiente a la fase Anteproyecto que se solicita entregar en el pliego de condiciones técnicas, resulta una cantidad de 4.660,40 euros de gastos derivados de presentación de documentación técnica?.

El importe señalado, exclusivamente, podría ser de forma razonable solicitado si, efectivamente, se acreditase algún pago, pero del expediente solamente se desprende la formulación de una petición indemnizatoria injustificada y artificiosa, lo cual nos aboca a dictaminar favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración en el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Almonte (Huelva), a instancia del representante de C.I.A., S.L.