Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0684/2015 de 21 de octubre de 2015

Cuestión

Revisión de oficio de contrato de servicios.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Cultura

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.646

Contestacion

Número marginal: II.646

DICTAMEN Núm.: 684/2015, de 21 de octubre

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Cultura

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de contrato de servicios.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el expediente de revisión de oficio de la adjudicación del contrato del servicio de limpieza del Edificio de la Biblioteca de Andalucía, adjudicado a la entidad ?F.S., S.L.?.

La intervención de este Consejo Consultivo constituye trámite esencial e ineludible [art. 17.10.d) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el art. 102.1 de la Ley 30/1992 y con los artículos 34.1 y 211.3.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre -en adelante TRLCSP-], al haber condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano consultivo.

Por otro lado, dada la fecha de adjudicación (2 de julio de 2015) resulta de aplicación el citado TRLCSP, siendo las causas de nulidad a tener en cuenta las previstas en el artículo 32 del TRLCSP para lo que, en parte se remite, en su apartado a), al artículo 62.1 de la Ley 30/1992.

II

En lo que atañe a la competencia para la revisión de oficio, conforme al artículo 34.2 del TRLCSP, corresponde al órgano de contratación que, en este caso, fue el Director de la Biblioteca de Andalucía.

Por lo que se refiere al procedimiento, no ha caducado (art. 102.5 de la Ley 30/1992), dado que se inició el 20 de agosto de 2015, lo que se notificó a la adjudicataria el 21 de agosto de 2015.

III

En cuanto al fondo del asunto, se propone la nulidad del acto de adjudicación por la causa establecida en el artículo 32.b) y en el artículo 62.1.f), pero nada más se explicita, salvo el añadido respecto del primero de los preceptos de la ?falta de capacidad de obrar o de solvencia?.

Los hechos que resultan del expediente vienen a mostrar que la adjudicataria no está al corriente de sus obligaciones tributarias, pues ha expirado la validez del certificado aportado al respecto alegando al requerírsele para su subsanación que está ?en fase de solicitud de aplazamiento con la Agencia Tributaria?, habiendo incluso devuelto el modelo para ingreso de los gastos de anuncio en el BOJA.

Si eso es así, puede afirmarse que opera el artículo 32.b) del TRLCSP, pero no por ?falta de capacidad de obrar o solvencia?, sino por estar incursa en una prohibición de contratar, algo distinto como resulta tanto del mismo artículo 32.b) como de los artículos 54 y siguientes del TRLCSP. En efecto, el artículo 60 del TRLCSP (?Prohibiciones de contratar?) establece que ?no podrán contratar con el sector público? las personas que no se hallen ?al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias?.

Es cierto que afirma la adjudicataria estar ?en fase de solicitud de aplazamiento?, pero nada más alega y de hecho parece haber asumido la imposibilidad de contratar cuando procede a la devolución del modelo 046 (ingreso del importe de anuncio en el BOJA de la licitación) y no formula alegaciones ante la revisión de oficio propuesta.

En definitiva, resulta procedente la declaración de nulidad de la adjudicación por adolecer del vicio de nulidad consistente en estar incursa la adjudicataria en una prohibición de contratar [art. 32.b) en relación con el 60.1.d) del TRLCSP].

Si eso es así, resulta innecesario abordar el juego, por lo demás siempre complejo, de la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de declaración de nulidad de pleno derecho de la adjudicación del contrato del servicio de limpieza del Edificio de la Biblioteca de Andalucía, adjudicado a la entidad ?F.S., S.L.?

VOTO PARTICULAR que, al amparo de los artículos 23 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, 22.1.a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por Decreto 273/2005, de 13 de diciembre, formula la Consejera Sra. Balaguer Callejón, y al que se adhieren los Consejeros Sr. Sánchez Galiana y Sr. Gutiérrez Rodríguez al dictamen de la Comisión Permanente sobre revisión de oficio de la adjudicación del contrato del servicio de limpieza del Edificio de la Biblioteca de Andalucía, adjudicado a la entidad ?F.S., S.L.?.

Órgano competente para la revisión de oficio

La regulación del órgano competente para la revisión de oficio se contiene en un conjunto normativo que comprende normas estatales y autonómicas. En la materia específica de la revisión de oficio en materia de contratación administrativa, hay que tener en cuenta fundamentalmente el art. 34.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

En cuanto a la normativa autonómica de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la LO 2/2007, de 19 de marzo de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía, que regula las competencias en su Titulo 11, arts, 42 al 88.

En su capítulo primero, se determinan los principios y clasificación de estas competencias. Y en el art. 42.2.1, en relación con las competencias exclusivas de la CC.AA, de Andalucía, se dice que ?en el ámbito de las competencias exclusivas, el derecho andaluz es de aplicación preferente en su territorio sobre cualquier otro, teniendo en estos casos el derecho estatal carácter supletorio.?

De esta norma se deduce que si la revisión de oficio, se encuentra regulada en una norma del procedimiento administrativo del derecho de Andalucía, esta norma, por imperativo estatutario, deberá ser de aplicación preferente, sobre el derecho estatal.

La cuestión esta ahora en que la Ley 9/2007, de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, responda a una competencia exclusiva de la CAA, lo que naturalmente es así porque el art. 46 del Estatuto, que regula las competencias hace referencia en el p. 1 a la ?organización y estructura de las instituciones de autogobierno?. Y en coherencia con esta norma, el art. 47.1.1 en relación con la Administración Pública Andaluza, determina que es competencia exclusiva de la CAA.

Por lo tanto la Ley 9/2007, de 22 de octubre responde a una competencia exclusiva que es la de regular la Administración de la Junta de Andalucía, y sus preceptos son de aplicación preferente como derecho autonómico, siendo en este caso de aplicación el art. 116. La norma estatal incumbente a la ley de contratos del Estado tienen por tanto naturaleza de derecho supletorio.

Lo que el art. 116 de esta Ley dice es que serán competentes para la revisión de oficio de los actos nulos, el Consejo de Gobierno respecto de sus propios actos, de los de las Comisiones delegadas y de los dictados por las personas titulares de las distintas Consejerías. Las personas titulares de las Consejerías respecto de los actos dictados por los órganos directivos de ellas dependientes, así como respecto de los actos dictados por los máximos órganos de gobierno de las agencias que tengan adscritas, y finalmente, los órganos rectores de las agencias respectos de los actos dictados por los órganos de ellos dependientes.

El art. 34.2 del TRLCSP establece que la revisión de oficio en materia de contratación publica se llevara a cabo por el órgano de contratación, previsión que opera ?sin perjuicio de lo que para el ámbito de las CC.AA. establezcan sus normas respectivas?.

Estas ?normas respectivas? han de entenderse aquí referidas al procedimiento administrativo, en la medida en que no se entendería en caso contrario para que está recogida esta regulación, con carácter general, en la referida ley de la administración autonómica.

Por tanto, el entendimiento de que se debe aplicar el art. 34.2 referido, bajo la conceptuación de que estamos ante una laguna del derecho autonómico, en la medida en que este no regula cual es el órgano llamado a llevar a cabo la revisión de oficio en materia de contratos administrativos, sino solo en la revisión de oficio con carácter general, decae si consideramos que es justamente ese carácter general el que obliga a comprender también los supuestos de contratación, puesto que ?ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus?, y si el art. 116.1. c) de la referida ley 9/2007, no ha excepcionado de los órganos encargados de llevar a cabo la revisión de oficio, los contratos administrativos, no se puede excepcionar entonces por el intérprete de la norma, aplicando un derecho estatal supletorio a algo que está claramente comprendido dentro del campo de la regulación general de la revisión de oficio.

La aplicación del derecho estatal como derecho supletorio, exige por su parte, que exista una laguna en el derecho autonómico, que adquiere evidencia en la fiase de aplicación del derecho, como se reconoció las STC 118/1996 y 61/1997; laguna que aquí no existe, al contemplar la norma una genérica delimitación del órgano llamado a efectuar la revisión de oficio.

Como es sabido, la cláusula de supletoriedad estatal no es aplicable de manera automática, sino que requiere la verificación de que esa supuesta laguna, no puede ser integrada por medio del derecho autonómico, en una operación de autointegración. Y resulta difícilmente sostenible que esta operación interpretativa en el supuesto que analizamos, no quede perfectamente salvada en la mera lectura literal de precepto.