Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0683/2015 de 21 de octubre de 2015

Cuestión

Revisión de oficio de subvención.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Rota (Cádiz)

Ponentes:

Gutiérrez Rodríguez, Francisco José

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.645

Contestacion

Número marginal: II.645

DICTAMEN Núm.: 683/2015, de 21 de octubre

Ponencia: Gutiérrez Rodríguez, Francisco José

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Rota (Cádiz)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de subvención.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el expediente tramitado por el Ayuntamiento de Rota (Cádiz), relativo a la revisión de oficio por nulidad de la compensación realizada el 10 de febrero de 2012, de subvención a la Asociación de A.S.R.C., con tributos de diversos contribuyentes por importe de 4.771,40 euros.

Dado que el acto en cuestión tiene que ver con una subvención, por un lado, pero también con la gestión tributaria, en lo que sigue deben tenerse en cuenta tanto la legislación general administrativa como la específica en materia tributaria.

Aclaración hecha, debe señalarse que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, reconoce la potestad de las Corporaciones Locales de revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación estatal reguladora del procedimiento administrativo común [arts. 4.1.g) y 53], al igual que lo hace el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

De ahí precisamente que el dictamen de este Consejo sea preceptivo (art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía), según se desprende de los artículos 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 217.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT), que condicionan la posibilidad de que las Administraciones Públicas declaren la nulidad de los actos administrativos a los que se refieren tales disposiciones, al previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

II

Sentado lo anterior, por lo que atañe al órgano municipal competente para la revisión de oficio por causa de nulidad, este Consejo Consultivo ha venido afirmando que corresponde al Pleno la competencia para la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos del Ayuntamiento. Sin duda alguna así es para los actos en materia de gestión tributaria (art. 110.1 de la Ley 7/1985, al que remite el art. 14 del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales -aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo-) y así también para cualquier acto, como se deduce tanto del precepto referido como de lo establecido en los artículos 103.5 de la Ley 30/1992 y 22.2.k) de la Ley 7/1985, sobre la declaración de lesividad.

En relación con este último punto, este Consejo ha puesto de relieve que la idea que subyace en la enumeración de los órganos competentes de la Administración del Estado en la disposición adicional decimosexta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, es la de que la autoridad u órgano superior a quien haya dictado el acto es la competente para la revisión de oficio. En este mismo sentido, cabe apelar a lo dispuesto en el artículo 116.1 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, sobre los órganos competentes en materia de revisión de oficio.

Esta doctrina asentada del Consejo (dictamen 16/1998, entre otros), no ha sido alterada tras la reforma introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre (dictamen 353/2004), en cuanto a los municipios que no se pueden catalogar como municipios de gran población (Título X de la Ley 7/1985). Por tanto, no siendo de aplicación en este caso el régimen específico de los ?municipios de gran población? [el municipio de Rota no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el art. 121.1.d) de la Ley 7/1985, citada], la competencia corresponde al Pleno también considerando la perspectiva subvencional y no tributaria del acto.

Por otro lado, por lo que se refiere al procedimiento de revisión de oficio, no ha caducado, dado que se inició el 20 de agosto de 2014 y el 23 de julio de 2015, antes del transcurso del plazo de un año previsto en el artículo 217.6 de la LGT, se acordó la suspensión del plazo para resolver hasta la recepción del dictamen del Consejo, lo que se notificó a los interesados los días 11, 17 y 18 de agosto de 2015.

III

Realizadas las consideraciones precedentes, en relación con el fondo del asunto, la Administración consultante sostiene la nulidad de pleno derecho de la compensación realizada el 10 de febrero de 2012 entre el importe adeudado por la Administración a una asociación en concepto de subvención y determinadas deudas tributarias de otras personas físicas y jurídicas.

La Administración invoca las letras b) y e) del artículo 217.1 de la LGT, consistentes en que el acto se haya dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio (letra b) y en que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para dictarlo (letra e).

La razón para ello es que el acuerdo de 10 de febrero de 2012 por el que se disponía la compensación no fue suscrito por el Teniente de Alcalde Delegado de Hacienda; consta en la solicitud de la Asociación interesada, el informe favorable de Tesorería y el ?acuerdo? con el pie de firma del referido cargo, pero sin su firma.

La adecuada resolución del caso exige tener en cuenta que la tacha apreciada consiste lisa y llanamente en la omisión de la firma del acuerdo por la autoridad competente para ello. Pero si el acto no ha sido firmado, no existe, de modo que si no ha producido efecto alguno, esto es si la compensación no se ha materializado, nada puede revisarse y el procedimiento no tiene objeto ni, por ende, sentido. Si es que sí ha tenido lugar tal compensación, efectivamente se habría realizado sin acuerdo adoptado al respecto. Pero resulta difícil afirmar que no hay procedimiento, como también que existe incompetencia manifiesta pues, podría argüirse, basta que sea firmado para que tenga virtualidad de modo que si la compensación se estima procedente, así debería acordarse y el problema quedaría resuelto.

El expediente no explicita, por consiguiente, razones de fondo para llevar a cabo la revisión de oficio. Sin embargo, eso no significa que si efectivamente se ha materializado la compensación, el mismo no sea nulo de pleno derecho, sino solo que hay que ir más allá de la tacha que se invoca en la propuesta de resolución, sin perjuicio de lo que se dirá sobre la significación de la falta de firma del documento por el que se quiere formalizar la resolución.

La compensación supone que se van a utilizar una subvención o parte de ella, cuya beneficiaria es una asociación, para pagar tributos de diversas personas físicas y jurídicas. Lo que implica el acto a revisar y que no se refleja en la propuesta de resolución, es que la compensación solicitada, informada favorablemente y preparada para ser formalizada mediante acuerdo, es absolutamente improcedente y conculca los más elementales principios del régimen jurídico sobre subvenciones, y es que se está financiando con una subvención (dinero público) el pago de determinados tributos.

La subvención se concedió para un objetivo concreto (art. 2.1.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones), que no fue y jamás pudo ni puede ser el pago de tributos debidos ajenos a la actividad subvencionada (apartados 1 y 8 del art. 31 de la Ley General de Subvenciones), de modo que aquélla no puede destinarse a ninguno otro fin (art. 14 de la citada Ley) que no sea el objetivo para el que se concedió, y consiguientemente, si se constata tal desviación del fin de la subvención, procedería el reintegro de ésta (art. 37 de esa Ley).

La utilización de una subvención o parte de ella para el pago de deudas tributarias ajenas a la actividad subvencionada supone una subversión flagrante del régimen jurídico subvencional y manifiestamente autoriza el juego de la causa de nulidad prevista en la letra f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (y en la misma letra del art. 217.1 de la LGT), conforme a la cual son nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por los que se adquieran facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición.

Es cierto que este Consejo, recogiendo doctrina legal y jurisprudencial, ha puesto de manifiesto que las causas de nulidad de pleno derecho han de interpretarse restrictivamente. Pero también que (como se dijera en los dictámenes 86 y 182/2005; 144, 543 y 598/2006; 286, 415, 534, 535 y 536/2007; 199, 201, 303, 556, 571, 590, y 770/2008; 63, 534, 563, 564, 565, 566, y 567/2009; 281/2010; 262/2011; 1022/2012; 91, 143 y 144/2013, entre otros), sin caer en laxitudes que el ordenamiento no consiente, hay que tener en cuenta las circunstancias del caso concreto para la subsunción del mismo en las causas de nulidad preestablecidas por la ley, lo que es especialmente aplicable a la causa de nulidad contemplada.

La jurisprudencia, para evitar que esta causa de nulidad, ya de ámbito general, desvirtúe el sistema, centra su aplicabilidad en la distinción entre requisitos esenciales y requisitos necesarios. Sólo aquéllos justificarían la nulidad. Ahora bien, esta distinción, difícil desde el punto de vista lógico pues lo es entre género y especie (lo esencial es siempre necesario), que como se sabe es convencional, sólo puede ser resuelta con un juicio de razonabilidad sobre la situación concreta, ponderando a la hora de decidir o no la revisión, la intensidad del interés público restaurado con ésta, y el perjuicio al administrado en su situación adquirida. En la práctica, este juicio de razonabilidad ha de partir, aunque no sea su único elemento, de la finalidad perseguida por la norma o normas infringidas y su relevancia para la protección de los intereses públicos siempre preferentes.

Dicho de otra manera, de no procederse en la forma expuesta se corre el riesgo de considerar que la regla general sería la nulidad de pleno derecho, lo que lisa y llanamente resulta inadmisible.

En el presente caso es evidente la intensidad tanto de la infracción como la del interés público en juego, pues con el acto en cuestión no solo se pervierte la esencia misma del régimen subvencional sino que se afecta derechamente la obligación constitucional que corresponde a todos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos establecida en el artículo 31.1 de la Constitución.

No es necesario un mayor esfuerzo argumental para llegar a la conclusión de que concurriendo la causa de nulidad prevista en los artículos 62.1.f) de la Ley 30/1992 y 217.1.f) de la LGT, el acto es nulo de pleno derecho.

Todo ello sin perjuicio de que el acto implica también la elusión de la prohibición de obtener subvenciones si no se está al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias [art. 13.1.e) de la Ley General de Subvenciones], pues aunque no consta que la Asociación beneficiaria no lo esté, sí consta que no estaban al corriente miembros de ésta.

Sin perjuicio de lo expuesto y a mayor abundamiento, la referida ausencia de firma, que la propuesta recoge como origen del vicio del acto, supone la inexistencia de resolución, requisito esencial para poder adquirir el derecho a la compensación, dado el sentido negativo del silencio (art. 56.7 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio), de modo que también ese defecto habilita el juego de la causa de nulidad prevista en la letra f) de los artículos 62.1 de la Ley 30/1992 y 217.1 de la LGT.

Por lo demás, las alegaciones de los interesados carecen del más mínimo rigor jurídico, careciendo de virtualidad para poder refutar lo hasta ahora expuesto.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución relativa a la declaración de nulidad de la compensación realizada por el Ayuntamiento de Rota (Cádiz) el 10 de febrero de 2012, de subvención a la Asociación de A.S.R.C., con tributos de diversos contribuyentes por importe de 4.771,40 euros, debiendo ajustarse a lo dispuesto en el fundamento jurídico III de este dictamen.