Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0668/2023 de 19 de septiembre de 2023

Cuestión

Responsabilidad contractual de la Administración derivada de prórroga forzosa de contrato.

Resarcimiento perjuicios por prórroga forzosa de contrato.

Resumen

Organo Solicitante: Consejería de Salud y Consumo

Ponentes:

Mingorance Gosálvez, María del Carmen

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal: II.638

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 668/2023, de 19 de septiembre

Ponencia:Mingorance Gosálvez, María del Carmen

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Salud y Consumo

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad contractual de la Administración derivada de prórroga forzosa de

contrato.

Resarcimiento perjuicios por prórroga forzosa de contrato.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo en relación al procedimiento tramitado

por el Hospital Universitario Regional de Málaga para la indemnización a la contratista

del servicio de limpieza de los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud en

la provincia de Málaga (lote 1 centros de atención especializada, contrato 0000506/2015),

por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la prestación del servicio

en el periodo comprendido del 1 de abril de 2021 al 31 de octubre de 2022.

Como ya dijera este Consejo en su dictamen 244/2021, emitido sobre un supuesto de

hecho idéntico al que nos ocupa -aunque referido a un lote y periodo distinto-, con

carácter previo es necesario aclarar que tales servicios se prestaron al amparo de

la cláusula 2.3.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en la que

se impone la prestación del servicio por el contratista en caso de que no esté de

acuerdo con la prórroga del contrato, hasta que se realice una nueva contratación.

Esta precisión permite señalar que no estamos ante servicios irregularmente prestados

por carecer de cobertura contractual, a diferencia de otros supuestos examinados por

este Consejo Consultivo, en los que se viola la prohibición de prórrogas tácitas o

verbales, o bien se formalizan prórrogas con incorporación de servicios no previstos

en el contrato, operando una modificación incursa en un vicio de nulidad (dictamen

157/2019, entre otros). En este supuesto estamos ante una prórroga consentida y amparada

en la cláusula antes referida del pliego, ?lex contractus? que vincula a la Administración y a la contratista, una prórroga prevista a cuyo

cumplimiento se comprometió la empresa adjudicataria desde el momento mismo en que

realizó su oferta con pleno conocimiento y aceptación del contenido de los pliegos.

Siendo así, el reconocimiento del derecho de la contratista a obtener la contraprestación

procedente por tales servicios y, eventualmente, el resarcimiento por perjuicios que

se le hayan ocasionado no pasa, como en otros supuestos, por un procedimiento de revisión

de oficio de actos nulos.

También debe puntualizarse que el ?procedimiento de indemnización? sometido a dictamen

es ajeno al instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración,

pues como acabamos de indicar estamos ante servicios prestados con cobertura contractual.

II

Precisado lo anterior, procede examinar tanto la cuestión de la competencia de este

Consejo Consultivo para emitir el dictamen solicitado como el procedimiento seguido

con la finalidad antes indicada.

1. En cuanto al primer aspecto antes referido, la competencia del Consejo para emitir

dictamen puede residenciarse en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril,

del Consejo Consultivo de Andalucía, que se refiere no exactamente a su intervención

para conocer de los casos de responsabilidad patrimonial, sino de las ?reclamaciones

administrativas de indemnización por daños y perjuicios de cuantía superior a 60.000

euros?; premisa mayor en la que puede subsumirse sin problema alguno la premisa menor

que se nos presenta en este caso.

Asimismo, dada la fecha de inicio del procedimiento (consta que fue con fecha 21 de

noviembre de 2022 cuando la Dirección Gerencia del Hospital Regional Universitario

de Málaga acordó el inicio del ?expediente administrativo para la determinación del

importe económico de la indemnización que corresponde a la UTE (...), S.A. (...),

S.A. y (...)?), resulta aplicable el artículo 191.3.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,

de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE,

de 26 de febrero de 2014. En efecto, según dicha norma será preceptivo el dictamen

del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva,

en los casos de ?reclamaciones dirigidas a la Administración con fundamento en la

responsabilidad contractual en que esta pudiera haber incurrido, en los casos en que

las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros?; cuantía

esta que podrá rebajarse, no incrementarse, por la normativa de la correspondiente

Comunidad Autónoma.

2. Por otro lado, en cuanto al procedimiento, no existe uno específico normativamente

previsto, de modo que habrán de seguirse las normas generales de procedimiento previstas

en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas.

Por último, respecto al plazo para resolver, no existe en realidad un plazo específico

al respecto, de modo que el plazo será el general previsto en el artículo 21.3 de

la Ley 39/2015 (tres meses); plazo que ya ha transcurrido, si bien el procedimiento

no ha caducado, pues aunque no se inició a instancia de parte como en el caso del

anterior dictamen 244/2021, sino que se ha iniciado de oficio el 6 de julio de 2021,

el artículo 25.1.a) de la Ley 39/2015 dispone que ?En los procedimientos iniciados

de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado

resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación

legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: a) En el caso de procedimientos

de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos

u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido

podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo?.

III

Realizadas las consideraciones precedentes, la propuesta de indemnización de daños

y perjuicios se sustenta en el coste que la prestación del servicio más allá del tiempo

de duración del contrato ha supuesto para la contratista.

1. Debe partirse de que, por un lado, conforme al apartado 7.3 del cuadro resumen

del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el contrato de servicios expiraba

el 30 de noviembre de 2018, posibilitando la prórroga hasta veinticuatro meses más,

esto es, hasta el 30 de noviembre de 2020; y por otro, que de acuerdo con la cláusula

2.3.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, ?el contrato podrá prorrogarse

por mutuo acuerdo de las partes, previa consignación presupuestaria y cumplimiento

de los requisitos allí establecidos siempre que la duración total, incluidas las prórrogas,

no exceda de 48 meses (...). En caso de que el contratista no esté de acuerdo en llevar

a efecto la prórroga, lo comunicará con una antelación mínima de 6 meses. En este

caso, deberá continuar prestando el servicio hasta la adjudicación de un nuevo contrato

por el Servicio Andaluz de Salud, cuya tramitación se habrá de iniciar con anterioridad

a la terminación del contrato?.

Como el 23 de mayo de 2018 -reiterado en escritos de 22 y 30 de noviembre- la contratista

presentó escrito expresando su voluntad de no prorrogar el contrato, cumpliendo así

la exigencia de comunicarlo con seis meses de antelación, tras la finalización de

la vigencia del contrato se le impuso la obligación de continuar prestando el servicio

hasta la adjudicación de un nuevo contrato [bajo la criticable fórmula (al menos doctrinalmente)

de una prórroga del mismo]. La empresa solicitó en varios escritos el reequilibrio

económico del contrato. La Administración consideró que no procede tal reequilibrio,

siguiendo la interpretación que se realiza del informe evacuado por la Asesoría Jurídica

Provincial del Servicio Andaluz de Salud sobre la procedencia de lo solicitado por

la contratista. En dicho informe se indica que resulta inviable dicho reequilibrio

en una situación de prórroga como la descrita y ello por aplicación del artículo 23

del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), según el cual ?el contrato podrá

prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables

durante el período de duración de éstas (?)?. En cambio, el mismo informe considera

que sí sería viable la indemnización de los daños que la contratista haya podido sufrir

como consecuencia de la continuación del servicio y de ahí el procedimiento sometido

a consulta de este Consejo.

2. En relación con lo que se acaba de exponer, más allá del ?nomen iuris? de la prerrogativa ejercitada por la Administración al imponer al contratista la

continuación en la prestación del servicio tras la expiración del plazo de vigencia

del contrato (hasta la adjudicación del nuevo contrato), es preciso hacer notar la

deficiente regulación del régimen jurídico de la denominada ?prórroga forzosa?, pese

a la relevancia que ha adquirido en determinadas situaciones y, entre ellas, la que

propicia la suspensión del procedimiento contractual en recurso especial en materia

de contratación.

Entre los antecedentes normativos que se ocupan de asegurar la continuidad de la prestación,

el artículo 59 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado

por Decreto de 9 de enero de 1953, dispuso lo siguiente:

?1. Los contratos referentes a servicios o suministros que tengan por objeto atender

necesidades permanentes podrán ser prorrogados en su término final por la Corporación,

obligatoriamente para el contratista, hasta que, realizadas dos subastas consecutivas

o un concurso, según procediere, se encuentre aquélla, a falta de licitador, en las

condiciones eximentes de ambas formas de contratación.

2. Esta prórroga se extenderá hasta que el nuevo contratista, se haga cargo del servicio

o la Corporación interesada comience a prestarlo por administración, sin que pueda

exceder en ningún caso de seis meses?.

Asimismo, el interés prevalente de la continuidad del servicio quedó claramente expresado

en el artículo 128 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado

por Decreto de 17 de junio de 1955, al establecer entre las obligaciones generales

del concesionario la de ?prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u

ordenado posteriormente por la Corporación concedente, incluso en el caso de que circunstancias

sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversión en la economía de la concesión,

y sin más interrupciones que las que se habrían producido en el supuesto de gestión

directa municipal o provincial?.

En la actualidad, la Ley 9/2017 dispone en su artículo 29.4: ?No obstante lo establecido

en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado

el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el

contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles

para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan

razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el

contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso

por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del

contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado

con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato

originario?.

En este contexto, por obvio que parezca, conviene destacar que la continuación de

la prestación bajo el presupuesto que ahora centra nuestra atención tiene un distinto

fundamento al de la prórroga prevista en el apartado 7.3 del cuadro resumen del Pliego

de Cláusulas Administrativas Particulares, en el que se contempla la posibilidad de

prorrogar el contrato ?hasta veinticuatro meses más? por mutuo acuerdo de las partes

(según lo previsto en la cláusula 2.3.1 del PCAP y de conformidad con el artículo

303.1 del TRLCSP).

En efecto, en este caso no sólo no existe dicho acuerdo, sino expresión del desacuerdo,

tras haber solicitado la contratista el reequilibrio económico del contrato antes

de su finalización sin que viera satisfecha su pretensión. Por ello, llegado el momento

y con la antelación de seis meses prevista en el propio pliego, manifestó que no estaba

de acuerdo en llevar a efecto la prórroga. Así pues nos encontramos ante una ?prórroga

forzosa? (en puridad ni siquiera debería utilizarse esta denominación) para dar respuesta

a una situación excepcional, en la que la Administración ejercita la prerrogativa

reconocida en el pliego por razón del interés público, para garantizar la continuidad

del servicio (fijada unilateralmente y de manera obligatoria); una situación que deberá

resolverse en el menor tiempo posible, según el propio pliego, mediante la tramitación

y adjudicación de un nuevo contrato con la misma finalidad.

La fundamental distinción entre la ?prórroga ordinaria? y la llamada ?prórroga forzosa?

figura con toda nitidez en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de

1986, en cuyo primer fundamento de Derecho se precisa lo siguiente:

«La principal cuestión a resolver en los presentes autos se concreta en determinar

si el supuesto de prórroga forzosa impuesto al contratista por la Administración al

amparo del artículo 59 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales

de 1953, es equiparable a los efectos de la revisión de precios interesada, al del

uso por la Administración de las facultades que forman el contenido del ?ius variandi?. La indicada cuestión precisa resolverla en el sentido en que lo hace la sentencia

apelada, esto es, en el de entender que los referidos supuestos son equiparables a

los efectos de que se trata, y a la argumentación que en dicha sentencia se expone,

y que ha sido aceptada, hay que añadir que esta Sala, en sentencia de 22 de marzo

de 1985, conoció de un caso similar al que ahora nos ocupa y en la misma expresó que

no se está ante un ?caso de prórroga expresa o tácita del contrato con plena aplicación

de la cláusula 9.ª que excluye la revisión, sino ante una situación excepcional en

que denunciado el contrato en la forma legalmente establecida y pactada, la Administración

por razones de interés público unidas a la necesidad de continuidad del servicio -y

mientras no se seleccione al nuevo contratista- impone coactivamente la permanencia

del anterior con unas consecuencias equiparables a las producidas cuando la Administración

hace uso de las facultades que forman el contenido del ?ius variandi?, con la ineludible contrapartida de la compensación económica a favor del contratista

o concesionario de un servicio público, como es el caso al tratarse de un contrato

de limpieza del ?Hospital I.?»

La misma sentencia (FD segundo) señala: «(?) y, por otro lado, y por lo que se refiere

a la Alegación de que en prórroga, el contrato está vigente, que, como antes se ha

indicado, no se está ante la prórroga expresa o tácita prevista contractualmente,

sino ante la prórroga forzosa impuesta por la Administración al contratista, con base

en el artículo 59 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953».

Pues bien, siendo claro el interés público que faculta a la Administración para imponer

al contratista la continuidad en la prestación del servicio, convenida en los términos

que ya hemos reproducido, no lo es menos que dicha situación no se puede prolongar

sine die -de hecho, en el presente caso se ha prolongado hasta el 31 de octubre de 2022, más

allá del periodo de prórroga que prevé el propio contrato, si bien dicho exceso no

es objeto del presente dictamen- y sobre todo no puede originar un quebranto o menoscabo

patrimonial para los contratistas a los que se impone la llamada prórroga forzosa.

En estos supuestos, la retribución del servicio prestado y la compensación de sobrecostes

acreditados resulta justificada porque de otro modo se vulneraría la prohibición de

enriquecimiento injusto, trasladando sobre los contratistas esos mayores costes en

una situación excepcional que parte, como venimos insistiendo, de la necesidad de

asegurar la continuidad del servicio y se asienta, por ende, en razones de interés

público. Desde la óptica aquí considerada lo relevante no es si la situación que lleva

la prórroga forzosa responde a circunstancias sobrevenidas imprevisibles o la incuria

o falta de diligencia de la Administración (aunque su concurrencia no resulta indiferente

a otros efectos y debería valorarse en situaciones patológicas), sino la necesidad

de retribuir el servicio forzosamente prestado, reconociendo la compensación procedente

para que no se produzca el enriquecimiento de la Administración, en detrimento del

contratista que prueba la existencia de pérdidas de explotación derivadas de la prestación

unilateralmente impuesta por la Administración.

Pues bien, en cuanto a la exigencia de acreditación de los perjuicios que se reclaman,

la propia Administración ha aportado un informe externo de la empresa (...), S.L.P.U.

(en virtud de contrato menor de servicio adjudicado al efecto) que, tras el estudio

y análisis de la documentación aportada por la contratista, detalla con claridad el

precio del contrato satisfecho durante la continuidad del servicio y el sobrecoste

que la prestación del mismo ha supuesto para la contratista. En efecto, el precio

del contrato no ha permitido cubrir el coste de la prestación y, de hecho, ya antes

de su finalización la contratista solicitó el reequilibrio económico del contrato.

La propuesta de resolución objeto de dictamen acepta como indemnización la planteada

en el informe emitido por la empresa (...), que ha cuantificado los gastos y costes

directos e indirectos imputables a la prestación del servicio de limpieza de los centros

sanitarios de referencia y aquellos que no pueden entenderse vinculados al servicio

prestado, dependiendo de la naturaleza del gasto.

En definitiva, la valoración realizada por la Administración resulta correcta, pues

está basada en un informe técnico emitido por una empresa consultora contratada al

efecto.

Por todo lo expuesto, el Consejo Consultivo considera que procede la compensación

por los conceptos señalados en dicho informe técnico, referidos al período comprendido

entre el 1 de abril de 2021 a 31 de octubre de 2022, por importe total de 3.915.291,07

euros, IVA incluido.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del procedimiento tramitado

por el Hospital Universitario Regional de Málaga para la indemnización a la contratista

del servicio de limpieza de los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud en

la provincia de Málaga (lote 1 centros de atención especializada, contrato 0000506/2015),

por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la prestación del servicio

en el periodo comprendido del 1 de abril de 2021 al 31 de octubre de 2022.