Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0662/2017 de 15 de noviembre de 2017

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Culpa "in vigilando".

Inexistencia de nexo causal.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Escuredo Rodríguez, Rafael

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal:

II.625

Contestacion

Número marginal: II.625

DICTAMEN Núm.: 662/2017, de 15 de noviembre

Ponencia: Escuredo Rodríguez, Rafael

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Culpa "in vigilando".

Inexistencia de nexo causal.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS), a instancia de don A.P.R. e hijas.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 900.000 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 30/1992, y por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a) de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

La reclamación se interpone por personas legitimadas para reclamar, en tanto que han sufrido los daños morales por los que se solicita una indemnización [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992].

Por otro lado, dado que el intento de suicidio que dejó al cónyuge y madre de los reclamantes en situación de encefalopatía postanóxica tuvo lugar el 7 de julio de 2016 y que el 19 de septiembre siguiente se presenta la reclamación, la conclusión es que la acción se ha ejercido dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Por lo que respecta al procedimiento, el Consejo Consultivo debe hacer notar que se ha superado ampliamente el plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución (art. 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial). A este respecto, ha de señalarse que el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable, y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable. No obstante, la Administración debe resolver expresamente (art. 42.1 de la Ley 30/1992), sin vinculación alguna al sentido del silencio por ser en este caso negativo [art. 43.4.b) de dicha Ley].

Por otro lado, debe recordarse que la comunicación a la parte reclamante del plazo para resolver y los efectos del silencio, debería haberse realizado en el plazo de diez días (hábiles), como exige el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992.

IV

Sin perjuicio de lo anterior, el daño alegado es efectivo, evaluable económicamente, individualizado, antijurídico e imputable a la Administración contra la que se reclama, al atribuirse a la asistencia prestada en el Hospital de Jerez, dependiente del SAS.

Por lo que se refiere a la relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y el daño alegado, ha de probarse por la parte reclamante (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 6 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), correspondiendo a la Administración la de los hechos obstativos a la misma (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En el caso examinado, los reclamantes fundamentan su pretensión indemnizatoria en un déficit en la vigilancia de la enferma, entendiendo que ?no se tomaron las medidas preventivas de observación, cuidados necesarios y vigilancia continua, pautadas en el Informe de Continuidad de Cuidados del Área de Salud Mental del Hospital de Jerez -?culpa in vigilando?- por parte del personal sanitario relativas a prevenir el intento de suicidio que finalmente tuvo lugar, porque debido a la alteración mental de doña V., era previsible que se comportase creando riesgos y el conocimiento de todas estas circunstancias imponía a la Administración sanitaria el deber de vigilar su comportamiento?.

Lo que sucede es que ni aportan informe pericial alguno que pueda sustentar su tesis, ni del expediente remitido se pueden extraer elementos que permitan fundar la pretensión de la parte reclamante.

Por el contrario, constan en el expediente diversos informes que ponen de manifiesto que se adoptaron todas las medidas que exigía el estado de la paciente.

Así, el informe del Director de la Unidad de Gestión Clínica de Salud Mental pone de manifiesto que existe un protocolo de observación clínica de la Unidad de Salud Mental que se cumplió en el presente caso, señalando:

?... El día 4 de julio de 2016 en turno de noche (22:30 h.) la paciente realiza intento autolesivo (la acompañaba su madre, en ese momento estaba en el baño) y tras valoración por parte del Psiquiatra de guardia (doctora M.) y residente de guardia (doctor M.) deciden:

Prescribir medicación adicional (1ml, de Risperidona).

? Cambio de habitación (acercándola al control de enfermería).

? Activar el Nivel de Observación Especial como medida asistencial para facilitar la recogida de datos clínicos acerca del estado de la paciente y prevenir conductas autolesivas. Las medidas asistenciales que conlleva el nivel de Observación Especial se describen en el Protocolo de Observación Clínica que se anexa (Anexo I). Esta observación conlleva un contacto visual de la paciente de, al menos, cada 30 minutos durante el día y cada 60 minutos durante la noche y un registro de los mismos. Se anexa el registro que tuvo lugar ese día (Anexo II).

El día 6 de julio de 2016, ante la gravedad del cuadro, el equipo terapéutico acuerda que la paciente necesita, durante su estancia en la UHSM, un cambio en el acompañamiento que, hasta ese momento, venía realizando su madre de manera permanente. Esto se justifica por:

1. La gravedad de la situación clínica de la paciente, que impedía a la madre contenerse emocionalmente, expresando abiertamente su angustia y malestar por el estado de la hija, lo que interfería en el proceso terapéutico (con expresiones en el pasillo relativas a la enfermedad de la paciente y confrontando el delirio con la paciente en lugares inadecuados). El cambio de acompañante se pensó como medida de protección tanto para la paciente como para la madre de esta.

2. La necesidad de poder observar a la paciente: para ello era necesario impedir o bloquear las interferencias producidas por el acompañamiento permanente de la figura materna, no siendo esto incompatible con el acompañamiento de cualquier otro familiar que no tuviera ese perfil, con el objeto de completar el estudio y realizar diagnóstico diferencial entre los diagnósticos más probables señalados desde el inicio de la valoración de la paciente.

Con la intención de trasmitirle al marido todo lo acordado anteriormente, se contacta telefónicamente con él, se le informa y además se le solicita colaboración para que hable con su suegra, ante la resistencia de esta a nuestra indicación de cambio en el acompañamiento. En esta conversación se le ofrece que él mismo sea el acompañante, pero declina esta opción por cuestiones laborales. Se le insiste en que podría ser otro miembro de la familia excepto la madre. Posteriormente contacta telefónicamente con nosotros un hermano de la paciente que pide información sobre la medida tomada y nos dice que él tratará de hablar con su madre sobre ello.

El 7 de julio de 2016, ante la persistencia de conductas desorganizadas, delirantes y el riesgo de actuaciones tanto autolesivas como clásticas y tras valoración de la paciente por su terapeuta, se decide un nivel de observación mayor, y se pauta un Nivel de Observación Continua, que implica una observación directa con contacto visual de la paciente cada 15 minutos durante el día y la noche y registro de la misma. Se adjunto el registro (Anexo III).

Esa noche, a las 22:00 h., se registra una observación directa con contacto visual en puerta de su habitación y a las 22:03 h. la auxiliar fija del turno de noche entra en la habitación y encuentra a la paciente colgada en el sistema de oxígeno, avisa al resto de profesionales, se descuelga y se comienza con RCP básica, por encontrarse la paciente en parada cardio-respiratoria. A su vez, se activa protocolo ante una parada llamando al 87 y se solicita presencia del psiquiatra de guardia (Doctora R.) y residente (Doctora M.). La llamada se realiza a las 22:06 h., existiendo constancia en el busca del psiquiatra de guardia. Acuden inmediatamente a la planta y entran directamente a la habitación, donde se encontraba la paciente, a la cual se le estaba realizando la RCP básica. Unos minutos después llegan intensivistas de guardia que inician RCP avanzada. Tras recuperar pulso la paciente es trasladada a UCI?.

Por su parte, el informe del facultativo médico adscrito al Servicio de Aseguramiento y Riesgos, después de hacer suyo el anterior informe, pone de manifiesto que ?dicho informe se acompaña del Protocolo de Observación Clínica que se sigue en la Unidad de Salud Mental, y asimismo, y como constatación de que el mismo se cumplió en el caso de la paciente, se acompañan las hojas de registro de la Monitorización de Observación Especial que fue seguida en la atención dispensada a doña EV.M.G.?.

Todo ello pone de manifiesto que la interna estuvo en todo momento controlada y tratada psicológicamente, habiéndose cumplido escrupulosamente las medidas de vigilancia.

Por ello, el Consejo Consultivo no puede compartir la tesis de los reclamantes, ya que no puede considerarse probado que el servicio público sanitario incurriera en la mala praxis que denuncia, ni está acreditada la existencia de una culpa in vigilando, pese a los antecedentes médicos de la paciente. En efecto, no es posible apreciar responsabilidad patrimonial porque lo que resulta de los informes incorporados al procedimiento es que la actuación se ajustó a la lex artis. En definitiva, en el presente caso no quedan suficientemente acreditados los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, puesto que el intento de suicidio es motivado por la conducta de la propia paciente, cuya causa no puede vincularse al funcionamiento del servicio público, pues aparte de la imprevisibilidad del suicidio, lo cierto es que se adoptaron todo tipo de medidas preventivas. Pero este tipo de medidas no pueden extenderse a todos los momentos del día. Pese a ello, en el momento de la lesión estaba sometida a una vigilancia intensiva, que implica una observación directa con contacto visual de la paciente cada 15 minutos durante el día y la noche.

En esta línea de razonamientos, puede traerse a colación los dictámenes 242/2004 y 728/2014 de este Consejo Consultivo, que cita la doctrina del Consejo de Estado al respecto, en concreto el dictamen de 3 de junio de 1999, que declara que ?... el deber de la Administración de velar por la salud de los internos no puede llevarse al extremo de garantizar enteramente la misma, y en el presente caso la posible imputación del daño a la misma no viene dada por las circunstancias del suicidio (...) sino por un hipotético tratamiento que se afirma debió haber previsto y proporcionado aquélla, ha de concluirse la improcedencia de la reclamación...?.

En definitiva, en el presente caso, ha quedado demostrado que se adoptaron las medidas que la salud psíquica de la enferma exigía. En casos similares, el Tribunal Supremo ha rechazado el denominado apotema del «causa causae», que, ?rechazado secularmente en el Derecho Punitivo, también en nuestro Derecho sustantivo, en el campo de la responsabilidad, ha de marginarse, no sólo porque cercena la savia informadora de su esencia voluntarista compulsadora de la dinámica humana de su causa originaria, sino porque una causalidad así apreciada, en exclusiva, por su efecto final o dañoso, difícilmente, evitaría que si en un verosímil proceso posterior a ese origen, el interesado hubiera incurrido en un acervo de ilícitos, con producción de daños, lesiones o hasta muertes, acaecibles, tal vez, en la hipótesis juzgada de sujetos tan alterados en su normalidad psíquica, o con un desequilibrio total de impulso suicida inevitable, también habría de atribuirse o imputarse una responsabilidad a quien como, la parte recurrida, actuó dentro de esos parámetros de normalidad en su deber de vigilancia, y sin la más remota incidencia en ese mecanismo desorbitado de una causalidad mal entendida, y por supuesto, no eficiente? (STS 14 de abril de 1999).

Las consideraciones que preceden no han sido rebatidas en el trámite de audiencia, en el que la parte reclamante se ha limitado a reiterar las consideraciones de la reclamación, por lo que debe concluirse afirmando la inexistencia de relación causal entre la asistencia prestada y el fallecimiento de la paciente.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria relativa al procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración iniciado por don A.P.R. e hijas.