Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0662/2015 de 13 de octubre de 2015

Cuestión

Revisión de oficio de la distribución del complemento de productividad.

Actos nulos.

Lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de la Presidencia y Administración Local

Ponentes:

Balaguer Callejón, María Luisa

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal:

II.625

Contestacion

Número marginal: II.625

DICTAMEN Núm.: 662/2015, de 13 de octubre

Ponencia: Balaguer Callejón, María Luisa

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de la Presidencia y Administración Local

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de la distribución del complemento de productividad.

Actos nulos.

Lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el procedimiento tramitado por la Consejería de la Presidencia y Administración Local, relativo a la revisión de oficio de las Resoluciones del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería de 22 de febrero, 4 de junio y 2 de octubre de 2007 y de 29 de mayo de 2008, por las que se distribuye el complemento de productividad del personal adscrito al Servicio de Protección Civil de la Delegación del Gobierno, instada por don JM.M.N.

La intervención de este Consejo Consultivo en estos procedimientos, constituye trámite esencial e ineludible (art. 17.10.b) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo 102.1 de la Ley 30/1992), toda vez que el legislador condiciona la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano consultivo.

II

El órgano competente para resolver sobre el procedimiento de revisión de oficio es la persona titular de la Consejería, conforme a lo dispuesto en los artículos 26.2 j) y 116.1 b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

En cuanto al procedimiento de revisión de oficio tramitado cabe señalar que es ajustado a Derecho, vistas las prescripciones del Título VI y el artículo 102 de la Ley 30/1992. En concreto, cabe significar que el expediente incorpora el acuerdo de iniciación del procedimiento y el preceptivo informe jurídico. El acuerdo de incoación y de concesión de audiencia fue notificado al interesado.

III

Sentado lo anterior, procede examinar la cuestión de fondo, determinando si concurre el vicio de nulidad invocado, esto es, si las resoluciones en cuestión lesionaron ?derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional?; causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992.

Dada la problemática de fondo, seguidamente se traen a colación las consideraciones expuestas por este Consejo Consultivo en su dictamen 401/2009, que ilustran sobre el alcance de la causa de nulidad aducida por el interesado.

En efecto, conviene recordar que la causa de nulidad alegada, constituye una de las novedades introducidas por la Ley 30/1992 en esta materia, al disponer que son nulos de pleno derecho los actos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (la Ley 4/1999 modificó la primitiva redacción, eliminado el calificativo ?esencial? referido al contenido de los derechos fundamentales conculcados). En realidad la novedad es más formal que material, pues, aun contando con el carácter excepcional de la revisión de oficio y el obligado sesgo restrictivo que tal caracterización impone al interpretar las causas de nulidad, la consecuencia jurídica de la violación de derechos fundamentales al dictar un acto administrativo no puede ser otra que la nulidad radical, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que por conocida excusa de su cita. También el Consejo de Estado puso de manifiesto la necesidad de superar el tenor literal del artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 en dos dictámenes de 3 de julio de 1986, por el valor preferente otorgado a tales derechos y libertades en nuestro ordenamiento constitucional. Y en dictámenes de 21 de septiembre de 1989 y 24 de mayo de 1990, el Consejo de Estado concluye que concurre un supuesto de nulidad radical en una actuación administrativa que conculca el principio de igualdad de acceso a la función pública.

Si la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes son el fundamento del orden político y de la paz social, dada la relevancia y máxima protección de los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, su infracción sólo puede sancionarse con la nulidad, sin distinguir entre contenido esencial o no esencial, como pretendía la primitiva redacción de la Ley 30/1992, probablemente uno de los mayores errores cometidos en la configuración de las causas de nulidad, hasta que fue enmendado por la Ley 4/1999.

La redacción del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 significa que las lesiones de derechos fundamentales que dan lugar a esta causa de nulidad son las que afectan a los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, esto es, los derechos y libertades recogidos en el artículo 14 y en la sección 1ª del capítulo II del título I, así como el derecho de objeción de conciencia reconocido en el artículo 30.

Con estas premisas, hay que comenzar señalando que en el supuesto objeto de dictamen el interesado solicita la declaración de nulidad de las Resoluciones de 22 de febrero de 2007, 4 de junio de 2007, de 2 de octubre de 2007 y de 29 de mayo de 2008 de los sucesivos Delegados del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería (Documentos 9, 2 y 3), se distribuye la cuantía correspondiente a los complementos de productividad del primer, segundo y tercer cuatrimestre del año 2007, respectivamente, al considerar que se ha vulnerado su ?derecho constitucional de indemnidad retributiva?.

En efecto, desde el año 2006 el interesado ha venido viendo disminuido su complemento de productividad por ser liberado sindical. Y cuatrimestre tras cuatrimestre le han sido abonadas las diferencias retributivas por la jurisdicción contencioso-administrativa, al considerar vulnerado tal derecho. Así, consta en el expediente que le han sido abonadas las diferencias retributivas de productividad correspondientes:

»-Al primer cuatrimestre de 2006 (consecuencia de la sentencia 309/2007, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Almería);

»-Al segundo cuatrimestre de 2006 (consecuencia de la sentencia 921/2012, de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía);

»-Desde el segundo cuatrimestre de 2008 hasta el tercer cuatrimestre de 2009 (consecuencia de la sentencia 136/2010, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Almería);

»-Las que comprenden desde el primer cuatrimestre de 2010 hasta el tercer cuatrimestre de 2011 (consecuencia de la sentencia 376/2012, el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Almería);

»-La correspondiente al primer cuatrimestre de 2012 (consecuencia de la sentencia 464/2013, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Almería), fotocopias que se adjuntan como (Documento 5).

Como señala el propio interesado, ?si bien todas las sentencias mencionadas reconocen mi derecho a la indemnidad retributiva, cuya violación supone vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los artículo 28 y 14 de la CE, este reconocimiento tiene su máxima expresión con el pronunciamiento específico por el Tribunal Constitucional en Sentencia 100/2014, de 23 de junio de 2014?, en la que estima el recurso de amparo interpuesto por el propio interesado. En su fundamento jurídico 6 señala la citada sentencia que ?la Administración abona el complemento de productividad al recurrente en amparo conforme a la media de las cantidades que venía percibiendo durante el año anterior a que le fue concedida la condición de liberado sindical. Este criterio, en sí mismo, no puede considerarse contrario al derecho de libertad sindical pues, «un liberado o relevado de la prestación de servicios por realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo» (STC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5), y en este caso el liberado sigue percibiendo la misma retribución. Ahora bien, la conducta de la Junta de Andalucía persistiendo en el abono del complemento de productividad en una cuantía inferior a la media de las cantidades que se le han reconocido judicialmente al trabajador correspondientes al primer y segundo cuatrimestre de 2006 por entender los órganos judiciales vulnerado su derecho de libertad sindical, configura un supuesto de discriminación antisindical. En efecto, consta acreditado que la Junta de Andalucía ha sido condenada al abono de 1.332,63 euros en concepto de complemento de productividad correspondiente al primer cuatrimestre de 2006 y a la cantidad de 1.405,63 euros por concepto de complemento de productividad correspondiente al segundo cuatrimestre de 2006, por entender que la reducción del complemento de productividad desde el primer cuatrimestre de 2006 es consecuencia de su actividad sindical. Asimismo, también consta acreditado que la cuantía del complemento de productividad del resto de trabajadores que prestan sus servicios en las mismas dependencias es muy superior a la cantidad reconocida al recurrente en amparo, y que la Administración pese a ser condenada al abono de dicho complemento en las cuantías señaladas, mantiene su conducta, obligando al recurrente a recabar una y otra vez el amparo judicial para obtener el cobro de lo que es debido. Todo lo cual constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar actividades sindicales en la empresa. Las consideraciones que anteceden conducen a la estimación del recurso de amparo por lesión del art. 28.1 CE?.

A la vista de los diversos pronunciamientos judiciales, en especial el emitido por el Tribunal Constitucional, este Consejo no puede por menos que considerar que las Resoluciones cuya nulidad se solicita incurren, en efecto, en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 por vulnerar el derecho a la libertad sindical reconocido en el artículo 28 de la Constitución.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución declarativa de la nulidad de Resoluciones del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería de 22 de febrero, 4 de junio y 2 de octubre de 2007 y de 29 de mayo de 2008, por las que se distribuye el complemento de productividad del personal adscrito al Servicio de Protección Civil de la Delegación del Gobierno, instada por don JM.M.N.