Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0659/2017 de 15 de noviembre de 2017

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de exclusión de pruebas selectivas.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Educación

Ponentes:

Gutiérrez Rodríguez, Francisco José

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.622

Contestacion

Número marginal: II.622

DICTAMEN Núm.: 659/2017, de 15 de noviembre

Ponencia: Gutiérrez Rodríguez, Francisco José

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Educación

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de exclusión de pruebas selectivas.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por la Consejería de Educación, en respuesta a la reclamación formulada por doña M.R.P.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 155.568,63 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 30/1992, y por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a) de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

Sentado lo anterior, es preciso señalar que el procedimiento ha sido promovido por persona legitimada para ello [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992], en tanto que la reclamación la interpone la misma persona que manifiesta haber sufrido una serie de daños.

La reclamación interpuesta el 6 de noviembre de 2013 ha sido presentada dentro del plazo de un año establecido en el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, y ello en virtud de las referencias temporales que a continuación se relacionan. Por sentencia de 13 de enero de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la reclamante contra la Orden de 24 de julio de 2007 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por la que se publican las listas de personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Maestros. Dicha sentencia fue anulada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 25 de octubre de 2012, por la que se estima el recurso interpuesto dado que no se valoraron ?otros méritos?, en concreto, las ?publicaciones de carácter didáctico o científico relacionadas con la especialidad a la que se opta? (apartado 3.2 del Anexo II), de conformidad con la base 3.6.3 del procedimiento selectivo convocado por Orden de 24 de marzo de 2007; sentencia que le fue notificada a la reclamante el 14 de noviembre de 2012. Finalmente, por resolución de 11 de julio de 2013 de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos se acuerda el cumplimiento de la anterior sentencia.

En relación con el procedimiento tramitado se advierte, en primer lugar, que se ha superado el plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución, previsto en el artículo 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial; incumplimiento que opera indiscutiblemente en detrimento de los principios de eficacia y celeridad que deben presidir la actuación administrativa.

La referida exigencia se acentúa con el Estatuto de Autonomía para Andalucía, que en su artículo 31 consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable. A mayor abundamiento, conviene recordar que la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, asume, como no podía ser de otro modo, el mayor compromiso que en las relaciones de la Administración con el ciudadano ha pretendido plasmar el Estatuto. Así, el artículo 3.t) de dicha Ley alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, precisándose en su artículo 5.1.d) que el principio de buena administración comprende el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

En cualquier caso, el transcurso del plazo de resolución y notificación no exime a la Administración de su obligación de resolver expresamente y sin vinculación alguna con el sentido del silencio desestimatorio producido [arts. 42.1 y 43.4.b) de la Ley 30/1992].

En segundo lugar, aunque se ha comunicado a la interesada el plazo para resolver y el sentido del silencio, tal comunicación no se ha realizado dentro de los diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, conforme al artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, si bien tal irregularidad no tiene efectos invalidantes (arts. 62.1 y 63 de la Ley citada; actuales arts. 47.1 y 48 de la Ley 39/2015).

IV

Siguiendo con el examen de los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, cabe afirmar que el daño alegado es, por su naturaleza, efectivo, económicamente evaluable e individualizado, como exige el artículo 139.2 de la Ley 30/1992, estando en cuestión su antijuridicidad, como así se indica en la propuesta de resolución.

Sí se acredita la concurrencia del requisito de imputabilidad ya que, según la reclamante, los daños alegados derivan de su exclusión de la relación definitiva de aprobados en los procedimientos selectivos para ingreso en el Cuerpo de Maestros, como consecuencia de no haberle sido valorado por la Administración contra la que se reclama, el mérito relativo a las ?publicaciones de carácter didáctico o científico relacionadas con la especialidad a la que se opta?.

En el caso examinado se solicita indemnización por los daños económicos sufridos que comprenden el importe de sueldo y salario, más prorrateo de pagas extraordinarias e intereses de demora, dejados de percibir, daños morales y otros gastos.

El artículo 142.4 de la Ley 30/1992 dispone que ?la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización?, precisando a continuación que ?si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5?.

Este Consejo Consultivo ha venido recordando (dictámenes 358 y 235/2003, 43/2008, 429/2009 y 31/2011, entre otros) que en la exégesis de esta norma ha prevalecido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la tesis que lleva a concluir que lo único que pretende el legislador es negar la existencia de una automática correspondencia entre anulación y responsabilidad, dejando a salvo la procedencia de ésta cuando el acto anulado hubiera ocasionado un daño efectivo. Desde esta óptica, este Órgano Consultivo ha entendido que se está ante un precepto didáctico, que no restringe ni amplía el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Mas no por ello debe perderse de vista su finalidad, que no es otra que la de advertir a quien tiene que dilucidar la procedencia de las reclamaciones de daños y perjuicios, que la causa para la estimación de éstas no está en el reproche que puedan merecer las irregularidades que dan lugar a la anulación del acto, sino en la efectiva producción de un daño antijurídico para la reclamante.

Esta línea interpretativa coincide con la mantenida por el Consejo de Estado, al señalar que el precepto ?no pretende exonerar a la Administración de responsabilidad por las consecuencias lesivas derivadas de los actos anulados, sino que persigue tan sólo el estricto rigor en la determinación y calificación de la lesión como indemnizable, en el bien entendido de que se halla vedada la pretensión de reducir los requisitos a la mera asociación entre un posible daño y la anulación del acto administrativo de la que se sigue o por la que se exterioriza? (dictamen 305/1992, entre otros). Se sostiene, en suma, que la anulación no se erige en título por sí suficiente, y sin más requisito de acreditación necesaria, para que surja el derecho a indemnización, ya que para declarar la responsabilidad patrimonial y el derecho del particular a percibir una indemnización, deben concurrir los presupuestos generales de aquélla (dictámenes 6494/1997, 331 y 2452/1998).

En definitiva, la base para declarar la responsabilidad patrimonial es la existencia de un acto de la Administración que produce un perjuicio que la interesada no está obligada a soportar y no es, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse como soporte de la obligación de indemnizar, sino el aspecto objetivo de la ilegalidad del perjuicio que se materializa en la realidad de unos daños y perjuicios, además de la obligada relación de causalidad entre el daño producido y el acto que lo causa.

En el caso examinado, no se puede compartir la tesis expuesta por la Administración consultante relativa a la inexistencia de un daño antijurídico. Como ya dijera este Consejo Consultivo en supuestos similares (dictamen 846/2013, 277/2016, 353 y 476/2017, entre otros), claramente se establece una relación directa e inmediata entre el hecho causante -la falta de nombramiento en el momento adecuado, tras superar el correspondiente proceso selectivo, ya que por sentencia judicial se le ha reconocido al reclamante la deficiente baremación de los méritos que se acreditaron consistente en la experiencia docente, que acarrea un detrimento patrimonial que, en principio, el actor no ha de soportar. En estos casos este Órgano Consultivo ha venido estimando el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, argumentando que había quedado acreditado que la reclamante debía haber resultado adjudicatario de la plaza ofertada, habiendo éste combatido la adjudicación al considerar que la baremación de sus méritos realizada por la comisión de valoración fue contraria a Derecho y así lo reconoció la sentencia que anuló el acto administrativo recurrido. En concreto, en el caso que nos ocupa, en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 se expresa que ?la recurrente acreditó estar en posesión de 25 publicaciones, de suerte que, de conformidad con el Anexo II de la convocatoria, relativo a ?Otros méritos?, debió valorarse dicho mérito como al resto de aspirantes?.

En nada empece esta conclusión el hecho de que la resolución adoptada por la Administración, en orden al nombramiento de aspirantes seleccionados, entre los cuales no se encontraba la ahora reclamante, viniese determinada por la propuesta del Tribunal Calificador, pues el respeto de la denominada discrecionalidad técnica de los órganos calificadores de concursos y oposiciones y la vinculación de la Administración a dicha propuesta, no elimina la atribución de los resultados lesivos que de dicha actuación se derive a la Administración que los nombra, debiendo concluirse la existencia de un daño antijurídico y efectivo.

Refuerza la argumentación de la existencia de responsabilidad patrimonial el fundamento jurídico décimo sexto de la Sentencia, cuando señala que ?deberá ser reconocido el derecho de la demandante, si por su puntuación accediese a la fase de practicas, y tras ella fuese nombrada funcionaria, a percibir lo que le hubiere correspondido, primero como funcionaria en prácticas, y luego como funcionaria de carrera por el tiempo que medie entre la fecha en que comenzaron a percibir sus respectivas retribuciones los aspirantes que fueron seleccionados y la fecha en que obtenga la plaza la demandante; y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de descuento de las cantidades que, en su caso se hubieran podido percibir, si en el tiempo referido intermedio se hubieren percibido retribuciones por actividades incompatibles con las de funcionario en practicas o funcionarios de carrera del Cuerpo de Maestros.?

En definitiva, por los motivos expuestos, ha de concluirse la existencia de un daño antijurídico, del que debe predicarse igualmente la existencia de la necesaria relación de causalidad para estimar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

V

Apreciada la responsabilidad patrimonial de la Administración consultante, debe determinarse, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Reglamento de aplicación y la valoración del daño, cuantía y modo de la indemnización, el alcance de la reparación del daño sufrido.

Según consta en el expediente administrativo, por resolución de 11 de julio de 2013 de la Dirección General de Recursos Humanos se acuerda el cumplimiento de la sentencia anterior, constando que se le han abonado a la reclamante las retribuciones que se indicaban en el fundamento de derecho referido.

La reclamante solicita, al margen de la cantidad referida, la derivada de daños morales. Pero como es doctrina reiterada de este Consejo Consultivo (dictámenes 353/2017 y 476/2017, entre otros muchos), no procede, en este caso, el reconocimiento de un daño moral indemnizable de manera independiente, ya que se trataría básicamente de un malestar o incertidumbre que se traduce en la no percepción de unos ingresos económicos durante un tiempo determinado -lo cual ya queda resarcido mediante la indemnización que se reconoce-, sin que se haya acreditado que haya supuesto una repercusión psicológica grave para la reclamante. La mera reintegración de la funcionaria al puesto de trabajo se considera que resarce cualquier daño moral emergente.

Además, solicita el abono de los gastos de preparador, pero tales gastos han sido voluntarios y no pueden considerarse indemnizables.

Tampoco son indemnizables los relativos a abogado y procurador. El Tribunal Supremo reiteradamente ha venido sosteniendo que no pueden ser considerados como daños indemnizables en el seno de un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, teniendo su cobertura en el concepto de costas procesales. Así, en STS de 8 de julio de 2003, el TS señala que ?el gravamen económico que comporta el seguimiento de un proceso jurisdiccional... encarna un concepto específico, el de costas procesales, que es distinto de la figura jurídica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas; y su imposición está inexcusablemente condicionada a la apreciación de una conducta procesal de mala fe o de temeridad. Por tanto, es improcedente la indemnización que reconoce la sentencia de instancia para atender a los gastos del recurso contencioso-administrativo desde el momento en que, en su último fundamento de derecho, declara que «no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas (?)»?. En idéntico sentido se pronuncia la STS de 12 de noviembre de 1998 al indicar que ?conforme a la doctrina de este Tribunal Supremo, recogida en la Sentencia 2 febrero 1993, los honorarios satisfechos al Letrado ni los derechos del Procurador pueden identificarse, en modo alguno, con el requisito del daño efectivo anudable a toda reclamación indemnizatoria por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, pues, aún cuando la vía jurisdiccional terminase acogiendo las tesis de los recurrentes, no convierte en daño indemnizable el pago o gasto de aquellos honorarios y derechos profesionales, toda vez que la simple anulación de resoluciones en vía administrativa, o contencioso-administrativa, no presupone derecho a indemnización cuando los Tribunales no estiman temeridad alguna en el comportamiento de las Administraciones autoras de los actos a efectos de una condena en costas, a tenor del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, camino para el resarcimiento de los daños, o gastos causados, por razón de intervención de tales profesionales en los procesos de revisión jurisdiccional de los actos administrativos que en definitiva se declaran nulos, por lo que no existiendo relación de causalidad entre éstos y aquel actuar de la Administración y teniendo, en consecuencia la parte el deber jurídico de soportarlos, tales conceptos, no son un daño efectivo a efectos de responsabilidad patrimonial?.

Finalmente, y por la misma razón (la falta de relación de causalidad entre el proceder de la Administración y los mismos) no son indemnizables los relativos a la inscripción en convocatoria posterior.

Por consiguiente, aunque se considera en el caso sometido a dictamen la existencia de responsabilidad patrimonial, este Órgano Consultivo entiende que los perjuicios económicos que se han irrogado a la reclamante han sido resarcidos por la Administración al ejecutar la Sentencia.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria en el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de doña M.R.P., de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos Jurídicos IV y V de este dictamen.