Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0658/2017 de 15 de noviembre de 2017

Cuestión

Modificación Parcial de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Mairena del Alcor (Sevilla)

Ponentes:

Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.621

Contestacion

Número marginal: II.621

DICTAMEN Núm.: 658/2017, de 15 de noviembre

Ponencia: Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Mairena del Alcor (Sevilla)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Modificación Parcial de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el expediente tramitado por el Ayuntamiento de Mairena del Alcor (Sevilla) sobre ?Modificación parcial nº 26 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento MP-26. Cambio de clasificación y calificación urbanística en Camino de Alconchel nº 16?.

En cuanto a la legislación aplicable, habida cuenta que la aprobación inicial de la modificación tuvo lugar el 9 de febrero de 2016, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, aquélla se somete a esta Ley. No obstante, hay que tener en cuenta, por un lado, que conforme a la disposición transitoria novena, hasta tanto no se produzca su desplazamiento por el desarrollo reglamentario de la citada Ley, se seguirá aplicando el Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y por otro, que conforme a la disposición derogatoria única, apartado 2, han de entenderse derogadas las disposiciones de carácter general, de igual o inferior rango, que se opongan a lo establecido en la referida Ley, lo que supone la vigencia de las normas reglamentarias autonómicas en lo que no se opongan a la Ley 7/2002.

Por otra parte, considerando que en 21 de febrero de 2014 entró en vigor el Decreto 36/2014, de 11 de febrero, por el que se regula el ejercicio de las competencias de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que deroga expresamente el Decreto 525/2008, de 16 de diciembre, al expediente sometido a dictamen le es de aplicación aquella norma de conformidad con lo dispuesto en su disposición transitoria única.

En otro orden de cosas, el dictamen de este Consejo resulta preceptivo y vinculante a tenor del artículo 17.10.e) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo 36.2.c).2ª de la Ley 7/2002; una intervención, como tantas veces ha declarado este Consejo, justificada por las funciones esenciales que cumplen las zonas verdes y espacios libres en el desarrollo de la vida humana en las ciudades (son enclaves fundamentales, ya que contribuyen a conseguir el uso racional del suelo, impidiendo la masificación; favorecen un adecuado desarrollo de la vida ciudadana, facilitando un más cercano contacto con la naturaleza y ofreciendo la posibilidad de contar con áreas de esparcimiento; por último, pero no por ello menos importante, contribuyen a la corrección natural de los factores contaminantes que invaden las ciudades), y que encuentra amparo en las previsiones constitucionales, en particular en lo dispuesto en los artículos 45 (que reconoce el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, que impone a los poderes públicos el deber de velar por la utilización racional de los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente) y 47 (que declara el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y la obligación de los poderes públicos de establecer las condiciones y normas necesarias para ello, y de regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación), llegando a obtener refrendo desde la óptica del Derecho penal, en el que, tras la reforma de 1995, se tipifican como delitos determinadas actuaciones sobre las mismas (arts. 319 y 320 del Código Penal).

Hay que tener en cuenta, no obstante, que el citado artículo 36.2.c) de la Ley 7/2002 amplió la intervención del Consejo al ámbito de los equipamientos públicos, tal y como actualmente recoge la Ley 4/2005, en su artículo 17.10.e). Asimismo, se ha de considerar que la Ley 1/2006, de 16 de mayo, que modifica, entre otras, la Ley 7/2002, introduce en su artículo 36.2.c).2ª el carácter preceptivo y vinculante del dictamen del Consejo Consultivo en las modificaciones de planeamiento que eximan de la obligatoriedad de hacer las reservas de terrenos destinados a viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública, tal y como se preceptúa en el artículo 10.1.A.b) del propio texto legal mencionado.

II

En lo que se refiere a los aspectos procedimentales, el régimen resultante, tras la entrada en vigor de la Ley 7/2002, se basa en sus artículos 32 y 33, y 36 a 38. Según el artículo 36.1, párrafo segundo, de la misma, para la innovación de los instrumentos de planeamiento (entre la que se encuentra, junto a la revisión -art. 37-, la modificación -art. 38-, a cuyo tipo pertenece la alteración que se pretende al no ser integral o sustancial a la ordenación del Planeamiento General) han de seguirse iguales determinaciones y procedimiento que para la aprobación de aquéllos, lo que supone una remisión a los citados artículos 32 y 33 referidos, sin perjuicio de las especificaciones contenidas en el artículo 36, entre ellas, y en lo que aquí interesa destacar, las siguientes:

a) De ordenación:

- La justificación expresa y concreta de las mejoras que suponga la innovación para el bienestar de la población, debiendo fundarse en el mejor cumplimiento de los principios y fines de la actividad pública urbanística y de las reglas y estándares de ordenación regulados en la Ley 7/2002. Es cierto que esta norma habla de ?nueva ordenación?, lo que junto al establecimiento de unos objetivos cuyo cumplimiento parece estar más en la mano de la ordenación global y no de una modificación puntual, puede hacer pensar en que tal previsión no rige para las modificaciones, sino sólo para las revisiones. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la Ley se refiere a las innovaciones en este precepto sin distinguir y que es el siguiente precepto el que ya se refiere a la revisión; en la ?intención? del legislador está el que se aplique aquélla a toda innovación. Además, lo único que hace el precepto es concretar, en el ámbito urbanístico, el interés general que ha de perseguir toda actuación pública. De hecho, la legislación aplicable hasta ahora venía exigiendo la necesidad de una memoria justificativa de la modificación [art. 80.1.a) del Texto Refundido de 1992], como también el Reglamento de Planeamiento la establece (arts. 96.1 y 97.1). Por el contrario el inciso segundo del artículo 36.2.a.1ª de la Ley 7/2002 sí está pensado (ordenación estructural, ordenación originaria, opciones básicas) para la revisión más que para la modificación, aunque eso no significa una equiparación apriorística y absoluta entre una afectación de aspectos básicos o de la ordenación estructural y una ?alteración integral o sustancial?.

- La previsión de las medidas compensatorias precisas para mantener la proporción y calidad de las dotaciones previstas respecto al aprovechamiento, sin incrementar éste en detrimento de la proporción ya alcanzada entre unas y otro, en el caso de que la innovación aumente el aprovechamiento lucrativo de algún terreno, desafecte el suelo de un destino público a parques y jardines, dotaciones o equipamientos, o suprima determinaciones que vinculen terrenos al uso de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública. En el caso de desafectación del destino público del suelo será necesario justificar la innecesariedad de su destino a tal fin, previo informe, en su caso, de la Consejería competente por razón de la materia, y prever su destino básicamente a otros usos públicos o de interés social.

b) De documentación: el contenido documental será el adecuado e idóneo para el completo desarrollo de las determinaciones afectadas, en función de su naturaleza y alcance, debiendo integrar los documentos refundidos, parciales o íntegros, sustitutivos de los correspondientes del instrumento de planeamiento en vigor, en los que se contengan las determinaciones aplicables resultantes de la innovación.

c) De procedimiento (además de la intervención vinculante del Consejo Consultivo de Andalucía):

- La aprobación definitiva corresponde a la Consejería competente en materia de urbanismo si la innovación afecta a la ordenación estructural y en otro caso a los municipios, previo informe de la Consejería competente en materia de urbanismo [así resulta también de los artículos 31.1.B.a) y 31.2.C) de la referida Ley 7/2002].

- En las modificaciones que afecten a la ordenación de áreas de suelo urbano de ámbito reducido y específico deberán arbitrarse medios de difusión complementarios a la información pública y adecuados a las características del espacio a ordenar, a fin de que la población de éste reciba la información que pudiera afectarle.

Como se ha indicado, tales previsiones han de completarse con las establecidas para la aprobación del planeamiento (arts. 31 y 32). No obstante, dichas previsiones no agotan toda la regulación, pues contienen referencias genéricas, no especifican ni la Administración ni el órgano encargado de las aprobaciones inicial y provisional, sino que se limitan a disponer la competencia para la formulación de ciertos proyectos de ordenación urbanística y para su aprobación definitiva (art. 31), así como que las aprobaciones inicial y provisional corresponden a la Administración competente para la tramitación (art. 32). Tampoco se prevén de manera específica otros trámites, aunque se refieran genéricamente, como los informes y dictámenes u otro tipo de pronunciamiento de los órganos y entidades administrativas gestores de intereses públicos afectados, previstos legalmente como preceptivos, y para los que sólo se prevé que se emitirán en la fase de tramitación y en los plazos que establezca su regulación específica.

En el concreto expediente objeto de dictamen, la competencia para la aprobación definitiva es municipal, ya que la Modificación no afecta a elementos de la ordenación estructural referidos en el artículo 10.1 de la Ley 7/2002. En consecuencia, la tramitación que ha de llevarse a cabo es la siguiente:

- Aprobación inicial por el propio municipio.

- Sometimiento a información pública por un plazo no inferior, como regla general, a un mes -tratándose de Estudios de Detalle, el plazo no debe ser inferior a veinte días-.

- Requerimiento de los informes, dictámenes u otro tipo de pronunciamientos de los órganos y entidades administrativas gestores de intereses públicos afectados, previstos legalmente como preceptivos, que deberán ser emitidos en esta fase de tramitación del instrumento de planeamiento y en los plazos que establezca su regulación específica. Entre tales informes, se ha de requerir el de la Consejería competente en materia de urbanismo, que habrá de ser emitido por la persona titular de la Delegación Territorial correspondiente (art. 13.3.e del Decreto 36/2014, por el que se regula el ejercicio de las competencias de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo).

- Dictamen preceptivo y vinculante del Consejo Consultivo de Andalucía [art. 36.2.c).2ª de la Ley 7/2002, en relación con el art. 17.10.e) de la Ley 4/2005].

- Aprobación definitiva por el órgano municipal competente.

Analizados los hitos procedimentales que se han de seguir, tal tramitación se ha de incardinar en la regulación que al respecto se recoge en la normativa específica aplicable. En este sentido, habrán de tenerse en cuenta también los artículos 123 a 135 del Reglamento de Planeamiento (aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio), relativos a los Planes Generales (también aplicables a las Normas Subsidiarias por remisión expresa del artículo 151.2 del referido Reglamento), así como la normativa en materia de régimen local. En concreto, conforme al artículo 21.1.j) de la de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, corresponden al Alcalde las aprobaciones de los instrumentos de planeamiento de desarrollo del planeamiento general no atribuidas expresamente al Pleno, y según el artículo 22.2.c) compete al Pleno la aprobación inicial del planeamiento general y la que ponga fin a la tramitación municipal del mismo.

III

1.- Corresponde ahora constatar si, en el expediente sometido a la consideración del Consejo, se ha seguido el procedimiento exigible, de acuerdo a lo establecido en el anterior fundamento jurídico.

En relación con las obligaciones impuestas por la Ley 7/2002, se ha de decir que obra en el expediente Proyecto de Modificación con su correspondiente memoria, en la que se justifica la innovación de planeamiento, así como la planimetría correspondiente.

Asimismo, queda acreditado que se ha practicado el trámite de información pública, y la emisión del dictamen de la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería competente en materia de urbanismo, de fecha 23 de junio de 2016.

2.- En cuanto a las aprobaciones del Ayuntamiento, de los artículos 21.1.j) y 22.2.c) de la Ley 7/1985, citados, resulta que la aprobación inicial, en este supuesto concreto, corresponde al Pleno, y la definitiva, con la que se concluirá la tramitación municipal, al mismo órgano.

No obstante, tal y como se ha razonado por este Consejo en nuestro anterior Fundamento Jurídico, al ser competencia municipal la aprobación definitiva de la innovación urbanística sometida a dictamen, no es exigible el trámite de aprobación provisional de la misma. Sin embargo, se debe indicar que en este caso concreto se comprueba que el Pleno acordó la aprobación provisional en fecha 12 de septiembre de 2017. Dicha aprobación provisional era innecesaria en la presente modificación, de acuerdo con lo hasta ahora expuesto. Pero la adopción de tal acuerdo no produce ningún efecto invalidante sobre la tramitación del presente expediente, puesto que no ha ocasionado indefensión alguna a los interesados en el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

IV

El planeamiento general de Mairena del Alcor (Sevilla) estaba constituido por las Normas Subsidiarias de 1994, las cuales fueron adaptadas a la Ley 7/2002, en virtud de acuerdo plenario de 9 de abril de 2013.

En la citada adaptación se contempla una parcela de 559 m², en forma de polígono rectangular irregular, ubicada en la calle Camino de Alconchel, nº 16 de la localidad, con una doble categorización: la parte frontal de la misma cuya fachada asoma a la vía pública asfaltada del Camino de Alconchel, como suelo urbano consolidado con uso residencial R-2; y la parte trasera de la parcela en cuestión, que comprende una superficie de 241,50 m2, como suelo urbano no consolidado con uso de sistema local de viario-espacio público.

La Sentencia del TSJA, Sala de Sevilla, de 31 de julio de 2015, dictada en el recurso nº 43/2014, falla declarando como suelo urbano consolidado con uso residencial R-2 la porción de 241,50 m2 trasera de la finca descrita, sustituyendo así su actual ordenación como suelo urbano no consolidado de sistema local de viario-espacio público. Se ha de indicar que sobre este suelo existe una construcción consistente en piscina y una caseta auxiliar según se aprecia en la documentación gráfica remitida, desconociendo este Órgano si tal construcción se realizó (y aparentemente así parece ser) contraviniendo el planeamiento vigente, o bien ya existía cuando éste la calificó como viario-espacio libre. En cualquier caso, esa circunstancia, utilizable como argumento de defensa en el litigio judicial ya resuelto, es ajena al objeto del presente expediente.

El expediente instruido, precisamente, se ha iniciado para dar cumplimiento a la citada sentencia, si bien se ha de indicar que para ello, simple y llanamente, se podría haber ejecutado la resolución judicial en sus propios términos acogiendo la nueva calificación sin necesidad de tramitar una modificación puntal del planeamiento, ya que la sentencia judicial no conmina a tramitar la innovación sino que directamente califica el suelo.

El ente local consultante, además de lo anterior, ha agregado en el documento técnico la recalificación de dos parcelas de titularidad municipal que en el planeamiento vigente se califican como residencial R-2, con una extensión conjunta de 208,38 m2 (151,18 m2 y 57,l20 m2), que han sido ejecutadas realmente como vial de conexión entre las calles Gandul y Marchenilla de la localidad. La calificación propuesta es para viario-espacio público, y según se indica ello ha de servir como compensación en los términos del artículo 36.2.a.2ª de la LOUA ante la recalificación efectuada en cumplimiento de la sentencia reseñada.

Realmente tal y como ya se ha indicado, resulta innecesario adoptar medida compensatoria alguna cuando se ejecuta una sentencia en los términos de la que ahora nos ocupa, que se pronuncia recalificando suelo directamente. No obstante, dado que el Ayuntamiento consultante pretende ajustar el planeamiento a lo realmente ejecutado en el pasaje que conecta las calles Gandul y Marchenilla, no existe inconveniente alguno para incluir tal determinación en el expediente, justificando ello el parecer favorable de este Órgano.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente el expediente tramitado por el Ayuntamiento de Mairena del Alcor (Sevilla) sobre modificación parcial nº 26 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento MP-26. Cambio de clasificación y calificación urbanística en Camino de Alconchel nº 16.