Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0640/2019 de 03 de octubre de 2019

Cuestión

Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento del contratista.

Incumplimiento plazos.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.627

Contestacion

Número marginal: II.627

DICTAMEN Núm.: 640/2019, de 3 de octubre

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento del contratista.

Incumplimiento plazos.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen sobre el procedimiento tramitado por la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA), adscrita a la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio, relativo a la Resolución de los contratos de las obras de rehabilitación de los Bloques 5 (Lote número 1) y 6 (Lote número 2) de la 4ª fase de la barriada ?El Rancho? de 39 viviendas del Grupo SE-0955, en la Calle Antonio Illanes, en el municipio de Morón de la Frontera (Sevilla).

Los contratos, de naturaleza administrativa, se rigen por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), al haber sido formalizados (4 de diciembre de 2018) estando en vigor la citada Ley (disposición transitoria segunda, a sensu contrario); asimismo, resultará de aplicación el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [en adelante RGLCAP (aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre)], en cuanto no se oponga a dicho texto legal. Igualmente, habrá de considerarse el régimen jurídico contenido en el Pliego de Cláusulas Administrativas, y supletoriamente las restantes normas del Derecho Administrativo y, en defecto de este último, resultan de aplicación las normas de Derecho Privado.

II

Antes de entrar en el fondo del asunto, procede apreciar la competencia de este Consejo para emitir el dictamen solicitado, así como pronunciarse sobre a quién corresponde la competencia para resolver el contrato y si el expediente remitido ha seguido el iter procedimental que prescribe la normativa vigente con tal finalidad.

1.- En cuanto a la primera, el artículo 191.3.a) de la Ley 9/2017, establece que su dictamen es preceptivo en la resolución de los contratos cuando se formule oposición por parte del contratista.

Por consiguiente, habida cuenta de la oposición del contratista manifestada en el expediente sometido a consulta, ha de afirmarse la competencia de este Órgano para la emisión del dictamen.

2.- En relación con el órgano competente para acordar la resolución, el artículo 212.1 de la Ley 9/2017 establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso. En el caso examinado dicha competencia corresponde al Director Provincial del AVRA en Sevilla, conforme al artículo 17.2.d) de los Estatutos de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía, aprobados por decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 174/2016, de 15 de noviembre.

3.- En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo 109 del RGLCAP que, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 191 de la Ley 9/2017, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 109 y 195.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

Tales trámites han sido cumplimentados en el presente caso, como se desprende de la relación de hechos. Por lo demás, el procedimiento no ha caducado atendiendo a la fecha de su incoación (1 de abril de 2019), ya que conforme al artículo 212.8 de la Ley 9/2017, el plazo de resolución es de ocho meses.

III

Entrando ya en el análisis de las cuestiones de fondo planteadas en el expediente, debe señalarse que la Administración apela para la resolución del contrato de referencia a las causas contenidas en el artículo 211.1.f y 245 de la LCSP, este último específico del contrato de obra.

En todo caso, lo que si se puede apreciar por este Órgano no es tanto el incumplimiento de la obligación principal del contrato en los términos del citado art. 211.1.f (que sería la ejecución de la obra de rehabilitación), sino el incumplimiento de los plazos por parte del contratista -art. 211.1.d- junto con una demora injustificada -con justificación inadmisible en la comprobación del replanteo y consiguiente acta de inicio-, encuadrable esto último en el citado art. 245.a del texto legal de aplicación.

En efecto, los documentos de formalización de ambos lotes contractuales establecen en su cláusula cuarta que ?el Acta de Comprobación del Replanteo e Inicio de las Obras tendrá lugar en el plazo máximo de un mes a partir de la firma de este contrato, debiendo LA CONTRATA proveer, con anterioridad al indicado plazo, todo lo necesario para proceder a la comprobación del replanteo de las obras en presencia de AVRA y de la Dirección facultativa?; se añade en dicha cláusula que ?sin perjuicio de ello, y previo al inicio de las obras, la contrata deberá cumplimentar las obligaciones a que se refieren los apartados 1,2,3, y 4 del la cláusula 13 del PCAP?.

Dichas obligaciones son las que referiremos a continuación, ya que su eventual incumplimiento es la causa de resolución contractual que se réproba a la adjudicataria.

La cláusula 13.1 impone la obligación de presentar el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo en el plazo de un mes dese la formalización del contrato. Dicho Plan es remitido el 3 de enero de 2019 (la formalización del contrato se hizo el 4 de diciembre anterior) e informado favorablemente el 8 de enero. No existe incumplimiento contractual reprochable en este caso, ya que la cláusula citada sólo contempla la prohibición de iniciar las obras sin Plan e, incluso, la imposición de una penalización diaria por demora.

La cláusula 13.2 exige al contratista la gestión para la obtención de la licencia de obras y el abono del importe de la liquidación que le sea girada por el ente local concedente. Tampoco podemos considerar incumplida esta obligación ya que, con independencia de que la licencia estuviese o no en poder de AVRA, lo cierto es que consta en el expediente que la misma fue otorgada por el Alcalde el 13 de diciembre de 2018, a favor precisamente de AVRA. El hecho de que la adjudicataria recurriese el importe girado, además de preverse en la propia cláusula, es un derecho legal de todo administrado, de modo que si el Ayuntamiento -deducimos que como medio de coacción- no entregó con anterioridad el certificado de la licencia o ésta misma, no puede ser reputado como incumplimiento por parte del contratista ni, por ende, motivo de resolución.

La cláusula 13.3. recoge la obligación del contratista de presentar seguros de responsabilidad civil, a todo riesgo de construcción y decenal, antes de levantar el acta de comprobación del replanteo; y la cláusula 15, la exigencia de presentar un programa de trabajo en los 30 días siguientes a la formalización del contrato.

En ambos casos, se contempla tácitamente que las obras se inicien sin presentar tales documentos, ya que AVRA se reserva el derecho a no tramitar las certificaciones de obra hasta que el contratista presente tales documentos, de donde se colige que existe posibilidad de iniciar la ejecución sin los mismos. Pero a esta posibilidad sólo se puede acoger AVRA como Administración contratante dentro de sus prerrogativas y en aras del interés público, ya que la obligación que impone el Pliego al contratista es presentarlo en el plazo de un mes o 30 días desde la formalización del contrato. Y en caso de no hacerlo en tal plazo, el acta de replanteo e inicio de obra debe ser negativo, debido precisamente al incumplimiento de las obligaciones previas al replanteo asumidas contractualmente por el adjudicatario.

Hemos de apreciar, por tanto, que no se han presentado con arreglo al Pliego los documentos relativos a los seguros ni el programa de trabajo (en el primer caso, fueron presentados con 34 y 47 días de retraso; y el programa de trabajo no se presentó nunca), lo cual constituye causa de resolución en los términos anteriormente apuntados.

IV

En lo que respecta a las consecuencias de la resolución, el artículo 213.3 LCSP dispone que ?cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada?. En la propuesta de resolución se deja constancia de este efecto de la resolución, tal y como exige el artículo 213.5 de la LCSP.

Además, en el apartado 6º del citado precepto legal, se indica que la Administración podrá iniciar procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución; ?hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado?.

Finalmente, el artículo 246.1 de la LCSP prescribe que ?la resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista?. Si bien, en el caso examinado, por la documentación obrante en el expediente administrativo y por la causa de resolución que se aplica no resulta necesario ya que ni siquiera se han iniciado las obras objeto del contrato.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente el procedimiento tramitado por la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA), adscrita a la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio, relativo a la Resolución de los contratos de las obras de rehabilitación de los Bloques 5 (Lote número 1) y 6 (Lote número 2) de la 4ª fase de la barriada ?El Rancho? de 39 viviendas del Grupo SE-0955, en la Calle Antonio Illanes, en el municipio de Morón de la Frontera (Sevilla).