Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0637/2015 de 29 de septiembre de 2015

Cuestión

Resolución de contrato de gestión de servicio público.

Comedores escolares.

Incumplimiento del contratista.

Obligaciones esenciales.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Educación

Ponentes:

Escuredo Rodríguez, Rafael

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

II.601

Contestacion

Número marginal: II.601

DICTAMEN Núm.: 637/2015, de 29 de septiembre

Ponencia: Escuredo Rodríguez, Rafael

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Educación

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de gestión de servicio público.

Comedores escolares.

Incumplimiento del contratista.

Obligaciones esenciales.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Es objeto del presente dictamen la resolución de los contratos de gestión de servicio público de comedor de los centros docentes públicos de la provincia de Huelva dependientes de la Consejería de Educación (expediente 00297/ISE/2014/SC), lotes 2 y 3, adjudicados a la entidad D., S.L.

El contrato y su resolución se someten al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) (en adelante TRLCSP), dada su fecha de formalización (30 de septiembre de 2014), al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP) (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), a los Pliegos de Cláusulas del contrato y, supletoriamente, a las restantes normas del Derecho Administrativo y, en defecto de este último, a las normas de Derecho Privado (art. 19.2 del Texto Refundido).

Por otro lado, la tramitación del procedimiento de resolución ha de ajustarse al TRLCSP, dado que el procedimiento para la resolución se inició el 25 de noviembre de 2014.

II

Antes de entrar en el fondo del asunto, procede apreciar la competencia de este Consejo para emitir el dictamen solicitado, así como pronunciarse sobre a quién corresponde la competencia para resolver el contrato y si el expediente remitido ha seguido el iter procedimental que prescribe la normativa vigente con tal finalidad.

1.- Respecto a la primera cuestión, la competencia del Consejo deriva del artículo 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo 211.3.a) del TRLCSP, que requiere la intervención del Órgano Consultivo cuando en la interpretación, nulidad y resolución se formule oposición por parte del contratista.

Por consiguiente, habida cuenta de la oposición del contratista, manifestada en el expediente sometido a consulta, ha de afirmarse la competencia de este Órgano para la emisión del dictamen.

2.- En relación con el órgano competente para acordar la resolución, el artículo 224.1 del TRLCSP establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso.

El contrato en cuestión fue adjudicado por el Director General del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos (ahora Director General de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre-) compete igualmente acordar su resolución, si bien, en virtud de la Orden de 30 de julio de 2015, la competencia se ejerce por la persona titular de la Viceconsejería de Educación, por suplencia.

3.- En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo 109 del RGLCAP que, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 211 del TRLCSP, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 99 y 213.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

Tales trámites han sido cumplimentados en el presente caso, como se desprende de la relación de hechos.

Por otro lado, el procedimiento no ha caducado pues se inició el 27 de mayo de 2015 (lo que se notificó el 1 de junio) y el 4 de agosto de 2015 se acordó la suspensión del plazo para resolver hasta la recepción del dictamen del Consejo, lo que se notificó a la interesada y al avalista el día 18 de agosto de 2015.

III

La Administración consultante fundamenta la pretensión de resolución en la causa prevista en las letras a) de la cláusula 24.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en relación con la letra f) del artículo 223 del referido TRLCSP.

La referida cláusula considera como causa de resolución del contrato, entre otras, el incumplimiento de características de la oferta vinculadas a los criterios de valoración, calificándolo como incumplimiento de ?carácter esencial?, y el artículo 223.f) del TRLCSP establece como causa de resolución ?el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato?.

En realidad, dado el tenor de la cláusula referida, que no habla de obligación contractual esencial, sino de incumplimiento esencial, sería más adecuado postular la resolución en virtud de la misma cláusula 24.2, que contempla como causa de resolución, entre otras, el referido incumplimiento, en relación con la letra h) del artículo 223 del TRLCSP, que estable como causas de resolución ?las establecidas expresamente en el contrato?.

Pues bien, consta acreditado en el expediente que el centro de producción utilizado por la empresa contratista es distinto del ofertado por ella y que se tuvo en cuenta para la adjudicación de los contratos.

La contratista así lo reconoce, si bien considera que ha procedido con buena fe, derivándose el incumplimiento de la actitud del titular de la cocina central ofertada, esto es, como dice la propuesta de resolución, un fallido pacto comercial está en la base del incumplimiento.

Pero el incumplimiento es evidente y autoriza la resolución de los contratos tal y como se postula, por lo que ha de acogerse favorablemente la propuesta de resolución, si bien, como se ha indicado, la misma ha de fundarse en la cláusula 24.2.a) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en relación con el artículo 223.h) del TRLCSP.

IV

En cuanto a los efectos de la resolución, tal y como se contiene en la propuesta de resolución, procede la incautación de la garantía, pues aunque de los apartados 3 y 4 del artículo 225 del TRLCSP tal consecuencia no deriva automáticamente de un incumplimiento culpable del contratista, sí lo impone sin embargo la cláusula 24.2 del Pliego, cuyo párrafo tercero dispone que ?el acaecimiento de cualquiera de estas causas, en los términos establecidos, conllevará la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista incautándose la totalidad de la garantía, que no será devuelta en ningún caso?.

Por lo demás, la propuesta considera que dado que los perjuicios ocasionados no superarían de ningún modo el importe de aquélla, no procede la exigencia de indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con el artículo 225.3 del TRLCSP y la cláusula 24.2, párrafo tercero, del Pliego.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la resolución de los contratos de gestión de servicio público de comedor de los centros docentes públicos de la provincia de Huelva dependientes de la Consejería de Educación (expediente 00297/ISE/2014/SC), lotes 2 y 3, adjudicados a la entidad D., S.L, sin perjuicio de lo dispuesto en el fundamento jurídico III.