Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0634/2015 de 29 de septiembre de 2015

Cuestión

Revisión de oficio de prórroga de contrato.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Fomento y Vivienda

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.598

Contestacion

Número marginal: II.598

DICTAMEN Núm.: 634/2015, de 29 de septiembre

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Consejería de Fomento y Vivienda

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de prórroga de contrato.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

La Consejería de Fomento y Vivienda solicita dictamen a este Consejo Consultivo en relación con el procedimiento tramitado para la revisión de oficio de la prestación de servicios profesionales para coordinación, diseño y mantenimiento de contenidos digitales relacionados con ?La Ciudad Viva?.

El dictamen solicitado tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 17.10.b) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía.

Atendiendo a la fecha en que se formaliza el contrato, 8 de enero de 2013, y aquélla en que se incoa el expediente de revisión de oficio, 2 de julio de 2015, resulta de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Contratos de Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), siendo las causas de nulidad a tener en cuenta las previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por remisión de la letra a) del artículo 32 del TRLCSP, y las restantes consignadas en este precepto.

II

En lo que atañe a la competencia para la revisión de oficio, conforme al artículo 34.2 del TRLCSP, corresponde al órgano de contratación. El presente contrato fue suscrito por el Director de Producción de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (en adelante EPSA), actuando en nombre y representación de ésta, en virtud de autorización efectuada por resolución del Director de EPSA de 9 de julio de 2012. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1 del Decreto 217/2011, de 28 de junio, de adecuación de diversas entidades de Derecho Público a las previsiones de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (en adelante LAJA), la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (en adelante AVRA) (ahora Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía, en virtud de la disposición final primera de la Ley 4/2013, de 1 de octubre), tiene la condición de agencia pública empresarial de las previstas en el artículo 68.1.b de la LAJA, resultándole de aplicación el régimen de contratación establecido para las Administraciones Públicas en la legislación de contratos del sector público (art. 62 LAJA). Compete, en el caso que nos ocupa, la facultad para declarar la nulidad al Director de la Agencia, pues es a éste a quien corresponde la facultad de celebrar contratos (art. 13 de los Estatutos de AVRA, aprobados por Decreto 113/1991, de 21 de mayo).

En orden al procedimiento instruido, cabe indicar que se ha tramitado correctamente, habiéndose cumplimentado los diversos trámites preceptivos.

III

En cuanto al fondo del asunto, se propone la nulidad de la resolución del Subdirector de la AVRA, de 2 de enero de 2015, por la que se extendía una prórroga del contrato de servicios profesionales para la coordinación, diseño y mantenimiento de contenidos digitales vinculados a la ?ciudad Viva? en la web y redes sociales, suscrito con doña R.G.R. Se apela al motivo recogido en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 (por remisión del art. 32.1 del TRLCSP), al considerarse que no era posible prorrogar más el contrato, por lo que al acordar dicha prórroga se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para realizar una nueva contratación.

La cláusula tercera del contrato suscrito el 8 de enero de 2013 se remite al anexo 8 bis en cuanto al plazo de ejecución del contrato. En dicho anexo se especifica que la duración del contrato será de un año prorrogable por un año más. Consta en el expediente administrativo que, una vez transcurrido el plazo inicial del contrato de un año, se acordaron dos prórrogas, una primera firmada el 9 de enero de 2014 y otra segunda firmada el 9 de julio de 2014, cada una por un periodo de seis meses. Por consiguiente, la suma de ambas prórrogas agotaba el plazo máximo prorrogable estipulado en el contrato. Además, el artículo 303.1 del TRLCSP dispone que para los contratos de servicios las prórrogas no pueden superar, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. Precisamente esto es lo que ha sucedido en el supuesto sometido a consulta, ya que la resolución de 2 de enero de 2015, adoptada por el Subdirector de AVRA, acuerda la extensión de los efectos del contrato de servicios profesionales para la coordinación, diseño y mantenimiento de contenidos digitales vinculados a la ?ciudad viva?, en cuanto a objeto y precios, hasta la resolución a la reclamación que interpuso doña R.G.R. el 10 de diciembre de 2015.

En definitiva, resulta evidente que la resolución anterior es nula de pleno derecho pues con la prórroga del contrato ilegalmente acordada, ya que se había superado el plazo de duración del contrato estipulado, se eludió la tramitación prevista por el legislador; incumplimiento que conlleva la desatención de las normas relativas a la preparación y adjudicación del contrato, originando el vicio de nulidad del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 -al que remite el artículo 32.a) del TRLCSP, al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

IV

Las consecuencias que produce la nulidad del contrato se encuentran previstas en el artículo 35.1 del TRLCSP, de manera que ?la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?.

Por todo ello, tal y como se indica en la propuesta de resolución, procede la entrada del contrato en fase de liquidación y, en su virtud, abonar a la contratista la cantidad de 13.500 euros como consecuencia de la imposibilidad de restituir el servicio prestado, cantidad en la que se valora el enriquecimiento injusto. Consta en el expediente que a la fecha de emisión de la propuesta de resolución ya se le han abonado 6.750 euros, quedando pendientes de abonar la suma de 6.225 euros.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de declaración de nulidad de pleno derecho de la Resolución del Subdirector de AVRA de 2 de enero de 2015, por la que se extienden los efectos del contrato de servicios profesionales para la coordinación, diseño y mantenimiento de contenidos digitales vinculados a la ?La Ciudad Viva? en la Web y redes sociales, suscrito con doña R.G.R.

VOTO PARTICULAR que, al amparo de los artículos 23 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, 22.1.a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por Decreto 273/2005, de 13 de diciembre, formula la Consejera Sra. Balaguer Callejón, y al que se adhieren los Consejeros Sr. Sánchez Galiana y Sr. Gutiérrez Rodríguez al dictamen de la Comisión Permanente sobre revisión de oficio de la prestación de servicios profesionales para coordinación, diseño y mantenimiento de contenidos digitales relacionados con ?La Ciudad Viva?.

Órgano competente para la revisión de oficio

La regulación del órgano competente para la revisión de oficio se contiene en un conjunto normativo que comprende normas estatales y autonómicas. En la materia específica de la revisión de oficio en materia de contratación administrativa, hay que tener en cuenta fundamentalmente el art. 34.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

En cuanto a la normativa autonómica de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la LO 2/2007, de 19 de marzo de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía, que regula las competencias en su Titulo 11, arts, 42 al 88.

En su capítulo primero, se determinan los principios y clasificación de estas competencias. Y en el art. 42.2.1, en relación con las competencias exclusivas de la CC.AA, de Andalucía, se dice que ?en el ámbito de las competencias exclusivas, el derecho andaluz es de aplicación preferente en su territorio sobre cualquier otro, teniendo en estos casos el derecho estatal carácter supletorio.?

De esta norma se deduce que si la revisión de oficio, se encuentra regulada en una norma del procedimiento administrativo del derecho de Andalucía, esta norma, por imperativo estatutario, deberá ser de aplicación preferente, sobre el derecho estatal.

La cuestión esta ahora en que la Ley 9/2007, de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, responda a una competencia exclusiva de la CAA, lo que naturalmente es así porque el art. 46 del Estatuto, que regula las competencias hace referencia en el p. 1 a la ?organización y estructura de las instituciones de autogobierno?. Y en coherencia con esta norma, el art. 47.1.1 en relación con la Administración Pública Andaluza, determina que es competencia exclusiva de la CAA.

Por lo tanto la Ley 9/2007, de 22 de octubre responde a una competencia exclusiva que es la de regular la Administración de la Junta de Andalucía, y sus preceptos son de aplicación preferente como derecho autonómico, siendo en este caso de aplicación el art. 116. La norma estatal incumbente a la ley de contratos del Estado tienen por tanto naturaleza de derecho supletorio.

Lo que el art. 116 de esta Ley dice es que serán competentes para la revisión de oficio de los actos nulos, el Consejo de Gobierno respecto de sus propios actos, de los de las Comisiones delegadas y de los dictados por las personas titulares de las distintas Consejerías. Las personas titulares de las Consejerías respecto de los actos dictados por los órganos directivos de ellas dependientes, así como respecto de los actos dictados por los máximos órganos de gobierno de las agencias que tengan adscritas, y finalmente, los órganos rectores de las agencias respectos de los actos dictados por los órganos de ellos dependientes.

El art. 34.2 del TRLCSP establece que la revisión de oficio en materia de contratación publica se llevara a cabo por el órgano de contratación, previsión que opera ?sin perjuicio de lo que para el ámbito de las CC.AA. establezcan sus normas respectivas?.

Estas ?normas respectivas? han de entenderse aquí referidas al procedimiento administrativo, en la medida en que no se entendería en caso contrario para que está recogida esta regulación, con carácter general, en la referida ley de la administración autonómica.

Por tanto, el entendimiento de que se debe aplicar el art. 34.2 referido, bajo la conceptuación de que estamos ante una laguna del derecho autonómico, en la medida en que este no regula cual es el órgano llamado a llevar a cabo la revisión de oficio en materia de contratos administrativos, sino solo en la revisión de oficio con carácter general, decae si consideramos que es justamente ese carácter general el que obliga a comprender también los supuestos de contratación, puesto que ?ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemos?, y si el art. 116.1. c) de la referida ley 9/2007, no ha excepcionado de los órganos encargados de llevar a cabo la revisión de oficio, los contratos administrativos, no se puede excepcionar entonces por el intérprete de la norma, aplicando un derecho estatal supletorio a algo que está claramente comprendido dentro del campo de la regulación general de la revisión de oficio.

La aplicación del derecho estatal como derecho supletorio, exige por su parte, que exista una laguna en el derecho autonómico, que adquiere evidencia en la fiase de aplicación del derecho, como se reconoció las STC 118/1996 y 61/1997; laguna que aquí no existe, al contemplar la norma una genérica delimitación del órgano llamado a efectuar la revisión de oficio.

Como es sabido, la cláusula de supletoriedad estatal no es aplicable de manera automática, sino que requiere la verificación de que esa supuesta laguna, no puede ser integrada por medio del derecho autonómico, en una operación de autointegración. Y resulta difícilmente sostenible que esta operación interpretativa en el supuesto que analizamos, no quede perfectamente salvada en la mera lectura literal de precepto.