Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0633/2017 de 08 de noviembre de 2017

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inadecuada información médica.

Inexistencia de nexo causal.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Escuredo Rodríguez, Rafael

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.598

Contestacion

Número marginal: II.598

DICTAMEN Núm.: 633/2017, de 8 de noviembre

Ponencia: Escuredo Rodríguez, Rafael

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inadecuada información médica.

Inexistencia de nexo causal.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS), en respuesta a la reclamación interpuesta por don A.H.P. y doña MD.G.P., en representación de su hija C.H.G.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 90.000 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 30/1992, y por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a) de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

La reclamación se interpone por personas legitimadas [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992], al tratarse de los padres de la menor que nace con una malformación congénita, ostentando estos la representación legal de su hija.

Por otro lado, debe determinarse si la acción se ha ejercido dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992. El nacimiento se produce el 21 de mayo de 2008, no habiendo sido interpuesta la reclamación hasta el 15 de abril de 2014. No obstante, en ese periodo intermedio se interpuso denuncia, el 21 de septiembre de 2009, que motivó la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Baza (Granada) de las Diligencias Previas número 1500/2009, dictándose auto el 5 de enero de 2010 por el cual se acuerda el sobreseimiento de la causa. Los reclamantes dicen haber interpuesto recurso de reforma contra dicho auto, el cual es estimado mediante auto de 11 de marzo de 2010, por el cual se acuerda que por el médico forense se efectúe informe acerca de si pudo existir negligencia en el seguimiento del embarazo, informe que se expide en fecha 26 de julio de 2010. Sin embargo, no consta en el expediente más referencia sobre dicho procedimiento judicial, habiendo transcurrido casi cuatro años desde la emisión del informe del médico forense hasta la fecha de interposición de la reclamación. Tales referencias cronológicas permiten pensar, pese a la interrupción provocada por las actuaciones penales seguidas (se desconoce fecha del auto que declare finalmente el sobreseimiento del procedimiento y fecha de notificación de este), que la reclamación se ha interpuesto fuera de plazo. Sin embargo, nada se dice sobre esta cuestión en la propuesta de resolución, por lo que deberán verificarse estos datos antes de emitir la resolución final.

En cuanto al procedimiento, deben formularse las siguientes observaciones:

- La primera, que se ha superado el plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución (art. 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), menoscabando el principio de eficacia que ha de presidir la actuación administrativa (art. 103.1 de la Constitución) y de la expectativa de los ciudadanos de ver resueltas en plazo sus solicitudes.

Debe recordarse en este orden de cosas, que el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable, y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

No obstante, como es sabido, la Administración debe resolver expresamente (art. 42.1 de la Ley 30/1992), sin vinculación alguna al sentido del silencio por ser en este caso negativo [art. 43.4.b) de dicha Ley].

- La segunda, que aunque se ha comunicado a los reclamantes el plazo para dictar la resolución y para su notificación, así como los efectos del silencio administrativo, tal comunicación no se ha realizado en el plazo de diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992. No obstante, esta irregularidad no tiene efectos invalidantes (arts. 62.1 y 63 de la citada Ley; actuales 47.1 y 48 de la Ley 39/2015, referida).

IV

Sin perjuicio de lo anterior, el daño alegado es efectivo, evaluable económicamente, individualizado, antijurídico e imputable a la Administración contra la que se reclama, al atribuirse a la asistencia prestada en centro sanitario dependiente del SAS.

Por lo que se refiere a la relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y el daño alegado, ha de probarse por la parte reclamante (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 6 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), correspondiendo a la Administración la de los hechos obstativos a la misma (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Los reclamantes solicitan indemnización por el daño moral sufrido como consecuencia de la omisión de diagnóstico, así como por el incumplimiento del deber de haber sido informados, en la semana 20 de gestación, de la malformación que presentaba su menor hija, lo que les ha ocasionado perjuicios psicológicos que han afectado a su vida diaria, familiar y laboral.

En primer lugar, debe ponerse de manifiesto, aspecto que no cuestionan los propios reclamantes, que la malformación padecida por la recién nacida no es consecuencia de la asistencia sanitaria prestada durante la gestación, sino que se trata de una malformación congénita.

En segundo lugar, no puede tener acogida la reclamación de los padres de la menor porque, como se indica en el dictamen emitido por el Servicio de Aseguramiento y Riesgos, ?las causas por las que no fue diagnosticada en el periodo prenatal y, específicamente antes de la semana 22ª de gestación no son debidas a una incorrecta o deficiente asistencia sanitaria, sino a las limitaciones de los métodos de diagnóstico prenatal, existiendo, todavía en la actualidad, aún con la aplicación de procedimientos sistematizados y estandarizados de diagnóstico prenatal, un porcentaje variable de malformaciones fetales, entre las que se pueden encontrar algunas malformaciones de las extremidades, que no se logran diagnosticar antes de la semana 22ª de embarazo o que incluso solamente se detectan después del nacimiento?. En las sindactilias o las malformaciones aisladas de manos y pies la tasa de diagnóstico prenatal en la población general no supera el 25% de los casos.

En el informe emitido por el médico forense se precisa que ?hay anomalías que pueden diagnosticarse antes del parto y pueden requerir terapia fetal intra-uterina o un tratamiento neonatal inmediato urgente. En este caso no era así, no se podían practicar medidas terapéuticas durante la gestación, sino la reconstrucción e intervenciones que se le están realizando a Carla actualmente?. Además, señala que ?la Sra. G. no era paciente de riesgo, tratándose de un caso desgraciado, imprevisible e infrecuente?.

Finalmente, debe también puntualizarse que la anomalía en la formación de la mano y pie izquierdos de la recién nacida es una malformación que no puede considerarse una enfermedad grave, incurable o incompatible con la vida, siendo estas lesiones susceptibles, al menos parcialmente, de corrección quirúrgica y/o ortopédica. En este sentido, el médico forense pone de manifiesto en su informe que dicha causa no es motivo de aborto ya que, en España, la interrupción legal del embarazo está permitida hasta la semana 22 de embarazo si es debida a grave anomalía fetal. Además la madre negó haberse planteado el aborto aunque hubiera sabido la existencia de la malformación de la mano previa al parto.

En definitiva, por los motivos expuestos, este Consejo Consultivo estima, como se indica en la propuesta de resolución, que procede la desestimación de la reclamación por no haber resultado acreditada la relación de causalidad entre el daño invocado y la asistencia médica dispensada, habiendo sido correcta la atención prestada durante el embarazo y el parto, ya que se ha atenido en todo momento a los protocolos clínicos en materia de asistencia al embarazo y diagnóstico prenatal vigentes en la fecha en que la misma se materializó.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria relativa al procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración instado por don A.H.P. y doña MD.G.P., debiendo atender a lo indicado en el fundamento jurídico III de este dictamen.