Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0623/2019 de 25 de septiembre de 2019

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de daños a la propiedad.

Inexistencia de antijuridicidad.

Daños a la propiedad por lluvias.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible

Ponentes:

Gallardo Castillo, María Jesús

Gorelli Hernández, Juan

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal:

II.611

Contestacion

Número marginal: II.611

DICTAMEN Núm.: 623/2019, de 25 de septiembre

Ponencia: Gallardo Castillo, María Jesús

Gorelli Hernández, Juan

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de daños a la propiedad.

Inexistencia de antijuridicidad.

Daños a la propiedad por lluvias.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, a instancia de don A.L.R., en nombre y representación de la entidad A., S.L.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 81.928 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.14 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que dispone el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

Si los hechos tuvieron lugar estando ya vigente la Ley 39/2015, es obvio que el procedimiento se ha iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley, en concreto el 23 de noviembre de 2017, por lo que está regido por la citada Ley.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1.b) de la Ley 39/2015. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 32.1, párrafo primero, de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 67.1 de la Ley 39/2015.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, conforme al artículo 81.2 de la Ley 39/2015, el dictamen del Consejo Consultivo se pronunciará sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el referido artículo 81.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

La entidad reclamante está legitimada para promover el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, dado que consta acreditado que es la titular del inmueble dañado por las aguas [arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y 32.1 de la Ley 40/2015].

En segundo lugar, debe dejarse constancia que la reclamación se ha ejercitado dentro del plazo de un año previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, ya que el hecho lesivo tuvo lugar el 28 de abril de 2017 y la reclamación se interpone el 23 de noviembre del mismo año.

En lo concerniente al procedimiento, se ha superado el plazo de seis meses establecido para resolver y notificar la resolución (art. 91.3 de la Ley 39/2015). Debe recordarse en todo caso que la exigencia de resolver en plazo se acentúa con el Estatuto de Autonomía para Andalucía, que en su artículo 31 consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable.

En todo caso, el transcurso del plazo de resolución y notificación no exime a la Administración de su obligación de resolver expresamente, en este caso sin vinculación alguna con el sentido del silencio, que es desestimatorio (arts. 21.1 y 24.3.b) de la Ley 39/2015).

Por otro lado, si bien se comunicó a la parte interesada el inicio del procedimiento, no se le ha comunicado el plazo para resolver y los efectos del silencio, lo cual ha de hacerse dentro de los diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 21.4, párrafo segundo, de la Ley 39/2015; irregularidad que no tiene efectos invalidantes (arts. 47.1 y 48 de la Ley citada).

IV

Realizadas las consideraciones que preceden ha de afirmarse que la entidad reclamante ha sufrido un daño efectivo, individualizado, y económicamente evaluable. No es posible negar, a la luz de la actividad probatoria desarrollada por el reclamante, la existencia de daños sobre los cultivos. No obstante, tal como ha señalado el Informe del Servicio de Gestión de Dominio Público Hidráulico y Calidad de las Aguas de 18 de junio de 2018, debemos subrayar que ?Es evidente que tras casi siete meses resulta del todo imposible confirmar la veracidad o exactitud de los daños declarados, tanto en lo que se refiere a su intensidad como a la superficie de cultivo efectivamente afectada?. Cabe resaltar que el reclamante, que actuó con enorme diligencia en recabar un informe técnico de parte sobre los daños sufridos (según consta en el expediente, el informe se emitió el día 28 de abril de 2017, el mismo día en que la empresa sufrió daños generados por el agua), sin embargo, presenta el escrito de reclamación en fecha 23 de noviembre de 2017; es decir, doscientos catorce días tras los acontecimientos por los que se reclama. Ciertamente realiza la reclamación dentro del período de un año, si bien, con su actuación se impide en la práctica la posibilidad de comprobar de manera fehaciente la cuantía de los posibles daños sufridos por parte de la Administración, que queda así al albur de la actuación del reclamante.

Habrá que analizar a continuación si concurre la imputabilidad del daño a la Administración.

En efecto, para que la Administración sea responsable es necesario que le sea imputable el daño, esto es, que la persona a la que pueda imputarse la acción u omisión determinante del daño esté integrada en la organización de la entidad, bien sea autoridad, funcionario o contratado, incluso en el supuesto de gestión de facto; o que la causa generadora del daño pertenezca al ámbito del servicio de que se trate. En este sentido, el artículo 32 de la Ley 40/2015, exige que ?la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos?.

Ciertamente, la noción de servicio público ha de ser interpretada en sentido amplio, como equivalente a actividad administrativa. Como ya señalara el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 1993, ?no es necesario que se trate de la existencia de un servicio público entendido en sentido estricto, como una prestación ofrecida al público de forma regular y continua, bastando que se trate de una actividad pública, con lo que viene a acogerse la acepción más general del concepto de servicio público?. En sentencia de 15 de febrero de 1994, el Tribunal Supremo manifestó que ?el concepto jurídico del servicio público ha sido definido por esta Sala como toda actuación, gestión o actividad propias de la función administrativa, ejercida, incluso, con la pasividad u omisión de la Administración cuando tiene el deber concreto de obrar o comportarse de modo determinado?.

Partiendo de esa noción extensa de servicio público, no cabe duda que como tal debe calificarse la titularidad del cauce en cuestión por parte de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca Y Desarrollo Sostenible.

Desde esta perspectiva, no puede cuestionarse que el hecho dañoso se encuentra en este caso relacionado más o menos cercanamente con el funcionamiento del indicado servicio de titularidad autonómica.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración sólo garantiza la indemnidad de la víctima frente a los riesgos que el funcionamiento de ese servicio público pueda crear, con independencia de si el servicio funcionó normal o anormalmente; de esta forma, sólo se pueden considerar riesgos creados por el servicio aquéllos que sean inherentes al mismo, es decir, los que son propios y exclusivos del funcionamiento del servicio, quedando excluidos, por tanto, todos los que, si bien tienen lugar en el marco del servicio o durante el desenvolvimiento de éste, la posibilidad de padecerlo no deriva del servicio mismo, sino de otros factores, aunque estos puedan presentarse como aparentemente asociados al servicio en cuestión.

Es, por tanto, la verificación de la existencia o no del nexo causal, el principal problema del expediente.

Entiende la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla en la sentencia de 6 de abril de 2017, dictada en relación a un caso similar al que nos ocupa, por inundación de la misma finca en otra fecha, y que fue objeto del dictamen de este Órgano 230/2016, de 5 de abril, que la responsabilidad es solidaria entre la Comunidad Autónoma y la empresa pública ADIF, pero condena a la Junta de Andalucía porque ADIF no ha sido demandada. En efecto, señala la citada sentencia lo siguiente:

?Pues bien, en el caso que nos ocupa, la producción de los daños sufridos por la sociedad recurrente derivan de un funcionamiento anormal de los servicios públicos a la hora de mantener en las adecuadas 'condiciones un cauce público, concurriendo, por tanto, el preceptivo nexo causal consustancial al instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, como razona la propuesta de resolución de la Secretaría General Técnica de la que antes se hizo mención; no sólo permitió (por omisión) la construcción de una infraestructura defectuosa sobre un cauce público sino que, una vez ejecutada la obra, incumplió sus funciones de policía dé cauces, a que se refiere el art. 94 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, pues tampoco la defectuosa infraestructura fue objeto de la inspección debida. En dicha propuesta también se indicaba que la construcción de la infraestructura sin la debida autorización era una infracción tipificada en el art. 116.3.d) del mismo texto legal: ?La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso?, la cual lleva aparejada, según dispone el art. 118, además de la sanción que le sea impuesta al infractor, la obligación de éste de ?reponer las cosas a su estado anterior?.

Por tanto, aunque la intervención de la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), como constructora de esa defectuosa infraestructura, incidió en la relación causa-efecto, ello no permite considerar que la relación jurídica procesal esté incorrectamente constituida por la recurrente al no demandar a ADIF, que fue la constructora de la infraestructura determinante del daño, pues el litisconsorcio pasivo necesario es una figura exótica en nuestro ordenamiento procesal específico. Por tanto, no por tal motivo se excluye la responsabilidad de la Administración demandada que, como ella misma admite, no actuó sobre una obra realizada defectuosamente en un cauce público, permitiendo por omisión de sus funciones de policía de cauces el mantenimiento de una obra defectuosa y susceptible de causar daños por inundación. Hay que agregar que tal omisión es particularmente grave pues se ha extendido durante muchos años, ya que la respuesta que dio ADIF en oficio de 22 de junio de 2016 a la petición consistente en que aclarara el momento de ejecución de la obra, solicitada por la Administración demandada cuando la propuso como medio de prueba, fue el de que las obras se presupuestaron en 1989 y ?se ejecutarían a lo largo del año 1990?.

Por otro lado, la realidad de un tercero corresponsable del daño, pero que no ha sido demandado, no permite tampoco reducir la responsabilidad de la Administración demandada?.

Olvida la sentencia que ADIF es una empresa pública incluida en el ámbito subjetivo de aplicación tanto de la Ley 30/1992, en aquel momento, como de la Ley 40/2015, actualmente, por lo que resulta de aplicación el artículo 33 de la Ley 40/2015 (antes, 140 de la Ley 30/1992), de tal forma que no existiendo una fórmula conjunta de actuación resulta de aplicación el apartado 2 del citado artículo 33, a cuyo tenor ?en otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación?.

En el presente caso, el propio reclamante pone de manifiesto en su reclamación que ?los daños producidos son como causa de la inundación provocada por la falta de sección del tubo situado debajo de la carretera que circunda la parcela, paralela a la vía de RENFE, por donde desagua el arroyo que recoge las aguas de lluvia de parte de la zona conocida como el Coto de Palos?.

Asimismo, no en el presente expediente, pero sí en el remitido con ocasión del dictamen 230/2016, constaban distintos informes al respecto. Así, en informe emitido por el Jefe del Servicio Técnico y/o Mantenimiento se señalaba que ?el único motivo de que se haya producido la inundación por desbordamiento del arroyo en cuestión es la insuficiente sección de desagüe del tubo existente en la obra de fábrica del camino denominado ?Camino de la Vía? y vía de ferrocarril, ya que se produce una reducción muy considerable de la sección de desagüe del cauce?.

Por su parte, el Inspector Fluvial señalaba en su informe que ?según se informa por la Guardería Fluvial, los daños ocurridos por inundación en las parcelas propiedad del interesado no han sido motivados por el estado de conservación o de mantenimiento del cauce, sino por la falta de sección del tubo de desagüe de la obra de fábrica situada transversalmente sobre camino público denominado ?Camino de la Vía? y vía de ferrocarril perteneciente al Polo Químico de Huelva sobre el Aº del Coto (Tinto) que desagua en la Laguna Primera de Palos, ya que se produce una clara disminución de la sección del cauce. De esta obra de paso no consta autorización de la Administración Hidráulica en esta provincia?.

De esta forma, no cabe duda de que la intensidad de la intervención de ADIF es de tal entidad que determina que la responsabilidad patrimonial le haya de ser imputada a la empresa pública en su totalidad, excluyendo la responsabilidad solidaria.

Y es que no puede obviarse que el servicio público de policía de cauces no ha generado el riesgo del que ha derivado el daño, sino que ha sido esa actuación extraña de un tercero, ajeno por completo al servicio, y actuando al margen del mismo y por su cuenta y riesgo, la que ha provocado el daño, por lo que puede concluirse que fue el comportamiento de ADIF, realizando la obra en la forma en que lo hizo y sin la preceptiva autorización, la única causa del daño. En efecto, por lo que se puede deducir del expediente, tal acción constituye el origen, no ya inmediato, sino exclusivo del daño. A ella es atribuible el daño y no a la Administración consultante.

Podría, no obstante, plantearse la existencia de responsabilidad por parte de la Administración, teniendo en cuenta el precedente que deriva de la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de abril de 2017 y en base a los hechos declarados como probados en la misma y especialmente los informes obrantes en el expediente administrativo RP-11058 y que hemos citado supra, especialmente el informe de 15 de febrero de 2011 en el que se afirma que «el único motivo de los daños es la falta de sección de un tubo de desagüe de una obra de fábrica situada transversalmente sobre un camino público y una vía de ferrocarril pertenecientes al polo químico de Huelva, que en momentos puntuales de fuertes lluvias provoca el desbordamiento del arroyo del Coto». En definitiva, un informe de la propia Administración que admite que los daños se producen como consecuencia de la insuficiente sección de la obra de drenaje transversal (tubo metálico de aproximadamente 1.80 metros de diámetro) construida por ADIF y situada bajo el camino público y la vía del ferrocarril que discurren por la parcela propiedad del interesado.

No obstante, entendemos que ello no es viable: ni las circunstancias del expediente administrativo, ni las circunstancias pluviométricas son las mismas, lo cual permite eludir la automática aplicación de lo allí señalado.

Tal como pone de manifiesto la propuesta de Resolución de 11 de septiembre de 2018, el presente expediente incorpora el informe del Servicio de Agua y Medio Ambiente de fecha 30 de mayo de 2018, relativo a la inundabilidad de los terrenos de la desembocadura del Arroyo Jabonero en la Laguna Primera de Palos, informe que no pudo ser tenido en cuenta por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 6 de abril de 2017, sencillamente por ser posterior a esta. Entiende este Consejo Consultivo, que la trascendencia del citado informe es de enorme relevancia a los efectos de este expediente. Se trata de un informe de carácter específico sobre el comportamiento hidrológico e hidráulico del arroyo cuyas aguas anegaron los cultivos por los que hoy se pide indemnización a la Administración. No es, por tanto, un estudio de carácter general sobre la cuenca hidrográfica, sino absolutamente concreto sobre el arroyo en cuestión, teniendo un carácter tremendamente detallado e incluso exhaustivo. Ha sido elaborado por la Consejería y está firmado por personal debidamente identificado con cualificación de Ingeniero Agrónomo. Dicho informe aborda tres posibles situaciones o escenarios de inundabilidad (téngase en cuenta a los efectos del concepto de zona inundable lo dispuesto por el artículo 14.1 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico):

1. Situación original, correspondiente al estado de los terrenos cuando se ejecutó la obra de paso del ferrocarril.

2. Situación actual, con transformación sufrida por los terrenos provocada por la proliferación de los cultivos forzados bajo plásticos.

3. Situación actual, suprimiendo la obra de drenaje transversal existente en la vía férrea y ampliando la zona de cruce, para valorar el efecto de la obra de drenaje transversal sobre la inundabilidad de los terrenos colindantes.

Pues bien, por no reiterar lo ya afirmado por el informe, que obra en el expediente, nos limitamos a señalar las conclusiones del mismo:

«Tras el análisis de la situación actual, se concluye que existen cultivos forzados bajo plástico que se encontrarían en zona inundable (T500 años).»

«En la situación temporal en la que se ejecutó la obra de paso del ferrocarril, los terrenos en los que actualmente se sitúan los cultivos forzados bajo plásticos, eran también inundables, aunque con una cuantía menor de los calados.»

«En cuanto a la posibilidad que los problemas de inundación de la zona de estudio, pudieran ser debidos a la mala evacuación de los caudales por una obra de paso insuficiente en el cruce del ferrocarril, cabe decir lo siguiente:»

«La zona de estudio seguiría siendo inundable incluso eliminando la obra de paso y suprimiendo el talud existente del ferrocarril. Seguirían existiendo cultivos forzados bajo plástico que se encontrarían en zona inundable (T500 años).»

«Por otra parte, la eliminación del talud modificaría la zona inundable actual, aumentándola aguas abajo del cruce del ferrocarril, afectando a otras parcelas que en la actualidad no son inundables.»

El reclamante conoce sobradamente este informe, pues se refiere al mismo en su escrito de alegaciones de 20 de julio de 2018, limitándose a señalar sobre el mismo que ?carece de veracidad y se basa sólo en una hipótesis y búsqueda de una justificación interesada?. Es decir, en sus alegaciones el reclamante no ha aportado ningún elemento que pueda contradecir lo allí afirmado. En modo alguno se ha presentado prueba o argumento que desvirtué este informe, lo que evidencia una situación de dejación de actividad probatoria por la parte a quien le correspondería asumir la carga de la prueba. La contundencia del informe es relevante y frente a ello nada se ha acreditado en contra limitándose a minusvalorar un informe que resulta trascendente para determinar la causa de los daños. Resulta sorprendente que tan sólido informe del Servicio de Agua y Medio Ambiente sea despachado por el reclamante de una manera tan desdeñosa.

En el mismo sentido del informe del Servicio de Agua y Medio Ambiente ya analizado, se pronuncian las conclusiones del Servicio de Gestión de Dominio Público Hidráulico de Calidad de las Aguas de 18 de junio de 2018: ?El estudio de inundabilidad realizado por esta Administración hidráulica para el tramo bajo del arroyo Jabonero concluye que las márgenes de dicho cauce situadas aguas arriba de la vía del ferrocarril seguirían siendo inundables incluso en ausencia tanto de la obra de paso actualmente existente como del talud del ferrocarril. Los desbordamientos del arroyo Jabonero continuarían produciéndose, por lo cual no es posible afirmar, como sostiene el reclamante, que la inundación que se produjo el día 28 de abril de 2017 fuera causada por la falta de sección de la obra de drenaje transversal situada bajo el camino público y la vía del ferrocarril?.

En conclusión, estamos ante unos terrenos de cultivo, situados en zona inundable y en los que, dadas sus características hidrográficas, seguirían siendo inundables aun cuando no existiese el talud provocado por la actividad ferroviaria; más aún, la eliminación del talud mantendría el problema e incluso lo ampliaría, pues generaría la conversión en zona inundable de la zona aguas abajo del talud del ferrocarril.

A todo lo anterior debemos añadir, datos que ha aportado al expediente el propio reclamante, que refleja en el informe pericial que aporta un dato no baladí. Señala el citado informe que ?se trata de daños producidos por inundaciones provocadas por las lluvias, sobre 120 l/m2, que cayeron en la zona durante la madrugada y la mañana del día 28 de abril?.

De esta forma, hay dos factores que coadyuvan para considerar la ausencia de causalidad. De un lado, el hecho de que los cultivos estén ubicados en una zona de carácter inundable, más aun, quedando probado a juicio de este Consejo Consultivo, que pese la supresión del obstáculo o talud que retendría el agua, seguiría siendo inundable. De otro, la existencia de lluvias torrenciales que agravaron las condición natural de inundabilidad en la que se encontraba la parcela agrícola en la que se produjeron los daños. Ninguna de estas circunstancias son achacables al mal funcionamiento de la Administración Pública. Debe este Consejo subrayar algo que parece obvio: resulta lógico que si unos terrenos se encuentran en zona inundable y llueve 120 litros por metro cuadrado, el resultado sea, justamente, que tales terrenos queden anegados de agua.

Además de lo anterior, también debemos tener en cuenta el requisito de antijuridicidad; es decir, que el daño sufrido no deba ser soportado por el administrado. Consideramos que en el presente caso tampoco concurre este requisito y para ello nos basamos en los siguientes argumentos:

De entrada, el informe del Servicio de Agua y Medio Ambiente evidencia el carácter inundable de la zona en la situación original de la misma, es decir en el momento de ejecutarse las obras ferroviarias (1990). A tenor del expediente administrativo, resulta que la adquisición del terreno objeto de daños tuvo lugar el 29 de octubre de 2008, luego debía ser conocido por el reclamante el carácter inundable del terreno. Más aún, si tal como se señala en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 6 de abril de 2017, se habían producido diferentes eventos pluviométricos similares en años anteriores (Fundamento de Derecho 1º in fine), es lógico deducir que en el momento de la adquisición ya se conocía la situación de la parcela adquirida. Cabe señalar al respecto que siendo la adquisición realizada en 2008 y siendo los daños reclamados en el expediente RP-11058 que dan lugar a la STSJ de 6 de abril de 2017 donde se afirma la existencia de tales eventos pluviométricos en años anteriores, el conocimiento de la situación debía ser total por parte del reclamante.

Además de lo anterior debemos tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 14 del RD 849/1986 sobre la función de las zonas inundables: «Estos terrenos cumplen labores de retención o alivio de los flujos de agua y carga sólida transportada durante dichas crecidas o de resguardo contra la erosión. Estas zonas se declararán en los lagos, lagunas, embalses, ríos o arroyos». No puede considerarse antijurídico un daño que deriva de la misma consideración de zona inundable que hemos visto resulta aplicable a la zona donde estos se produjeron, pues la consideración de inundable implica la posibilidad de que tales terrenos actúen como aliviaderos en supuestos de crecida de las aguas a consecuencia de lluvia cuantiosa, situación que debe ser, lógicamente, soportada por el propietario de los terrenos, al tener tal condición de zona inundable por su propia naturaleza, y sin que para la adquisición de dicha condición de los terrenos haya intervenido o actuado en modo alguno la Administración consultante.

De otro lado, el artículo 14 bis del RD 849/1986 establece en su apartado 5º que «En relación con las zonas inundables, se distinguirá entre aquéllas que están incluidas dentro de la zona de policía que define el artículo 6.1.b) del TRLA, en la que la ejecución de cualquier obra o trabajo precisará autorización administrativa de los organismos de cuenca de acuerdo con el artículo 9.4, de aquellas otras zonas inundables situadas fuera de dicha zona de policía, en las que las actividades serán autorizadas por la administración competente con sujeción, al menos, a las limitaciones de uso que se establecen en este artículo, y al informe que emitirá con carácter previo la Administración hidráulica de conformidad con el artículo 25.4 del TRLA, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto». La zona de policía se conceptúa en el artículo 6.1 b) del TRLA, a tenor del cual es la zona de 100 metros de anchura en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que se desarrollen. Por lo tanto, existe una zona de 100 metros a partir del cauce en la que se requiere autorización administrativa para su desarrollo, de manera que se han acometido por el reclamante infraestructuras de cultivo sobre las que no consta autorización a tenor del expediente administrativo.

Así mismo, el artículo 74.7 del RD 849/1986 en relación con el artículo 81 del mismo reglamento, establecen respecto de las plantaciones en zona de policía que el titular de la necesaria autorización «será responsable de que la actividad no altere las condiciones de desagüe de la corriente en ese tramo, debiendo retirar árboles o ramas caídos o cualquier otro elemento relacionado con la explotación, que pudiera suponer un obstáculo al flujo y causar daños al dominio público hidráulico o a terceros».

De otro lado, el art. 34.6 de la Normativa del Plan Hidrológico de la demarcación hidrográfica del Tinto, Odiel y Piedras (ciclo hidrológico 2015-2021) establece que «Las zonas inundables son compatibles con usos que no reduzcan la capacidad de evacuación de las avenidas o que no incrementen los riesgos de inundación. Con carácter general, en las zonas inundables estarán permitidos los usos agrícolas, forestales y ambientales que sean compatibles con la función de evacuación de caudales extraordinarios».

Por lo tanto, estamos ante un incumplimiento por parte del reclamante de las obligaciones que sobre el mismo recaen en la denominada zona de policía, por lo que tampoco es posible entender, desde este punto de vista, la existencia de antijuridicidad en quien no cumple con dichas obligaciones.

Por consiguiente, con los elementos de juicio que resultan del expediente, no puede sostenerse la existencia de responsabilidad patrimonial.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de acuerdo desestimatorio de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el expediente incoado a instancia de la entidad A., S.L., debiendo ajustarse al fundamento jurídico IV de este dictamen.

VOTO PARTICULAR

que, al amparo de los artículos 23 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, 22.1.a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por Decreto 73/2005, de 13 de diciembre, formula la Consejera Sra. Gallardo Castillo y al que se adhiere el Consejero Rodríguez-Vergara Díaz al dictamen de la Comisión Permanente sobre el ?Procedimiento tramitado por la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, sobre reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración; incoado a instancia de Don A.L.R., en nombre y representación de la Entidad A., S. L?.

Con la debida consideración a la mayoría, mi respetuosa discrepancia con el dictamen aprobado que, en nuestra opinión, debió ser desfavorable a la propuesta de acuerdo desestimatorio de la responsabilidad patrimonial de la Administración y, en consecuencia, debió haberse estimado parcialmente la reclamación patrimonial formulada por el interesado, y ello con base y fundamento en las razones que se pasan a exponer.

El dictamen aprobado parte de que la inundabilidad del terreno de cultivo donde se produjeron los daños aducidos por el interesado no sólo tiene incidencia en la relación causal sino que excluye la antijuricidad del daño, por cuya virtud éste ha de ser soportado por el interesado puesto que ?no puede considerarse antijurídico un daño que deriva de la misma consideración de zona inundable?.

El silogismo que encierra tal conclusión ha sido matizado por la jurisprudencia que de forma tan constante como reiterada ha venido afirmando que ?no cabe negar, sin más, el carácter jurídico a los daños padecidos en fincas por inundaciones por el hecho de que se encuentren en ?zona inundable?, so pretexto de que la propia naturaleza del terreno favorecería la producción del daño. La mera calificación de una zona como inundable no conlleva ?per se? un riesgo de tal inundación de ese terreno por circunstancias naturales que determine el deber jurídico de ese propietario de soportar cualquiera de los daños causados sean cuales sean las circunstancias concurrentes? (sentencias de la Audiencia Nacional de 14 de abril y 12 de mayo de 2015, 13 de marzo de 2016, 12 de mayo y 24 de noviembre de 2017, entre otras muchas). Lo que se viene a afirmar es que, obviamente, la Administración no ha de responsabilizarse objetivamente de todo daño que se produzca en una zona inundable por consecuencia de un hecho natural si no se le puede atribuir el daño por razón de un determinado título de imputación y en contemplación de las circunstancias concurrentes, a resultas de lo cual no puede negarse de una forma automática el deber de resarcimiento por causa de su carácter inundable. Habrá, por tanto, que indagar las causas que rodean el caso para deducir una u otra respuesta.

Y justamente, en esa se1ecci6n de las causas concomitantes -y sus derivadas- es donde radica el principal punto de desencuentro entre el dictamen aprobado por la mayoría y los Consejeros disidentes: el primero pone su énfasis en el informe del Servicio de Agua y Medio Ambiente de fecha 30 de mayo de 2018 y que viene a constituir la clave de bóveda en que se fundamenta la propuesta de resolución desestimatoria que se ha dictaminado finalmente de forma favorable. Este Voto particular lo hace, sin embargo, en la argumentación jurídica de la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de abril de 2017, dictada en relación con un supuesto similar de inundación en la misma finca y en otra fecha y que no ha sido rebatida ni en el citado informe, ni en la propuesta de resolución ni en el dictamen aprobado por la mayoría. Para los Consejeros disidentes que suscriben el presente el deber de prevenir el daño mediando, además, condena judicial que obliga expressis verbis a mantener en condiciones el cauce público y que habla de dejación de funciones y de culpa in vigilando no es un hecho intrascendente desde el punto de vista jurídico. Y no lo es no solo por la reiteración del hecho -lo que, aisladamente considerado no tiene mayor significación- sino por las posibilidades que la Administración tenía de minimizar el daño con la adopción de las medidas de inspección, gestión y control a que hace expresa referencia la citada sentencia en unos términos que no dejan lugar a la duda: ?La Administración demandada, como razona la propuesta de resolución de la Secretaria General Técnica de la que antes se hizo mención, no solo permitió (por omisión) la construcción de una infraestructura defectuosa sobre un cauce público sino que, una vez ejecutada la obra, incumplió sus funciones de policía de cauces, a que se refiere el arto 94 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, pues tampoco la defectuosa infraestructura fue objeto de la inspección debida. En dicha propuesta también se indicaba que la construcción de la infraestructura sin la debida autorización era una infracción tipificada en el art. 116.3.d) del mismo texto legal?.

Ciertamente, como bien referencia el dictamen aprobado por la mayoría, el articulo 14 del RD 849/1986 recoge las funciones de las zonas inundables (obviamente, nada que objetar al respecto) pero derivar de ahí y de su atribución de la función de aliviadero la negación de la antijuricidad del daño se nos antoja una afirmación arriesgada no solo por la abundante jurisprudencia que se va a citar a continuación y que constituye luz de guía en la hermenéutica de los preceptos que resultan de aplicación sino porque dicho precepto, tras disponer que la calificación como zonas inundables no alterará la calificación jurídica y la titularidad dominical que dichos terrenos tuviesen, establece la posibilidad que tiene la Administración de incidir en las autorizaciones de usos que se acuerden en tales zonas, pues podrán establecerse las limitaciones en el uso de las zonas inundables que se estimen necesarias para ?garantizar la seguridad de las personas y bienes? (art. 14 bis). Consecuentemente y de conformidad con estas previsiones normativas, y tal y como se afirmó en sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de abril de 2001, la limitación de usos en el planeamiento, para evitar usos y actividades que conlleven una exposición al peligro que determine la existencia de riesgo, se constituye en una autentica actividad debida de la Administración con fundamento en la ?seguridad pública?. La cuestión no es en modo alguno baladí y por ello en parecido sentido y con igual contundencia se expresaron las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006 y 26 de abril de 2007 y las sentencias de la Audiencia Nacional sobre las inundaciones en el Río Guadalquivir en 2010, entre ellas, las de 15 de octubre de 2013, 27 de marzo de 2014, 8, 10, 21 de julio, 25 de noviembre y 30 de septiembre de 2014, en las que se ha declarado que debe reconocerse ?la responsabilidad de la Administración no solo en los casos en que la inundación o el desbordamiento es originado por una actividad administrativa positiva o por la omisión unida a la creación de una situación previa de riesgo -en una modalidad que podría caracterizarse coma equivalente a la comisión por omisión-, sino también en los casos en que se incumple de modo omisivo puro el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales?. Más sintéticamente lo afirmaba la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 2014: ?el organismo competente debe realizar un especial esfuerzo para reducir al mínimo las posibilidades de que se produzcan inundaciones en estas zonas de riesgo? (sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 2014) y ello no solo cuando se trate de dominio público hidráulico sino aun también en el caso en que los daños se hayan ocasionado por un riesgo inducido a consecuencia de actividades u obras de particulares cuando la Administración, como en este caso en que pesaba, además, una sentencia judicial firme, tenía atribuido un deber de vigilancia o de intervención sobre tales actividades y la Administración no ha cumplido sus elementales obligaciones de cuidado y diligencia derivadas de sus funciones de policía (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1993, 21 de febrero de 2003, 31 de octubre de 2006 y 26 de abril de 2007, entre otras). Tal fue el hecho que dio lugar al proceso en causa de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1996, en que la falta de autorización de la Administración hidráulica en un caso de daños en cultivos en zona inundable no excluyó la responsabilidad de la Administración o a la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 2014, según la cual la mera inclusión de las fincas dañadas en la Cartografía de Zonas Inundables no conllevó en si mismo -afirmaba la sentencia- un riesgo tal de inundación de sus terrenos por circunstancias naturales que determinara el deber jurídico de su propietario de soportar cualesquiera daños causados por el desbordamiento de los cauces puesto que, ?cuando, como aquí ha ocurrido, se reprochan a la Junta de Andalucía actuaciones y omisiones que causaron el desbordamiento del río Guadalquivir, tanto por el deficiente estado de conservación de sus cauces como por la inadecuada gestión de desembalses, la antijuridicidad del daño se muestra evidente, no teniendo el perjudicado el deber jurídico de soportar los daños sufridos?.

En síntesis: cuando la Administración tiene atribuidas funciones de policía asume una posición de garante que comporta que le puedan ser atribuidos los daños originados por la falta de ejercicio de aquellas facultades de inspección y control. Por tanto, volviendo a la cuestión inicial planteada en este Voto particular, el título de imputación por el que puede fundamentarse el deber de resarcimiento a cargo de la Administración en los casos en que tales funciones de policía no se han cumplido no es otro que el funcionamiento anormal del servicio público por la inactividad administrativa que ha resultado de la omisión de la Administración en el cumplimiento de una obligación jurídica preestablecida en las citadas previsiones legales y al que se vincula con el resultado lesivo alegado por el reclamante.

Ahora bien, dicho esto, a criterio de los Consejeros disidentes, no ha sido este el único factor desencadenante del daño, sino que este es el resultante de la confluencia de varios factores; uno, la existencia de fuertes lluvias (120 l/m2, según refleja el informe pericial aportado por el reclamante) y, en segundo lugar, como reconoce el propio reclamante y coinciden los distintos informes que constan en este expediente y en el que dio lugar al dictamen 230/2016, en la falta de sección del tubo situado debajo de la carretera que circunda la parcela, paralela a la vía de ADIF, por donde desagua el arroyo que recoge las aguas de lluvia de parte de la zona conocida como el Coto de Palos.

En cuanto a las precipitaciones, pese a que en el expediente administrativo no se acredita pluviometría alguna, al tratarse de un hecho notorio cabe excluirlo del objeto de prueba (?notoria non egent probatione?) y al haber sido aportado par el propio reclamante, lo que en aplicación del principio denominado de ?adquisición procesal?, el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por los sujetos de la relación, de manera que las alegaciones de uno de ellos o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria. Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo, los resultados de las pruebas se logran para el procedimiento o para el proceso (según estemos en vía administrativa o jurisdiccional) y se producen en beneficio indistinto de ambos sujetos, de tal suerte que cuando el hecho este acreditado es irrelevante quien sea el que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano decisorio pueda extraer y valorar el hecho proclamado. Dicho de otra manera: lo verdaderamente relevante es que un hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio quien ha sido el que ha venido a realizar la aportación de prueba. Lo verdaderamente importante es que el órgano decisorio (Administración o juzgador) haya podido formar los elementos de juicio que comporten su convicción, con entera independencia de la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el factum.

Ahora bien, no alcanza a esta exoneración de la prueba dos extremos: de una parte, al efecto exonerante de la lluvia respecto de la responsabilidad administrativa, que, conforme al precitado artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la Administración y, en segundo lugar, también hubiera contribuido a fundamentar la desestimación de la pretensión resarcitoria que la Administración -que es a quien le corresponde la carga de este hecho- hubiera probado que, aun en el caso de haber cumplido las obligaciones de policía, gestión y control a que hacia referencia la citada sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de abril de 2017- no hubiera podido paliarse tales efectos dada, si no la imprevisibilidad, sí la irresistibilidad propia de la fuerza mayor a que tales lluvias dio lugar.

Tampoco la propuesta de resolución ni el dictamen aprobado dan respuesta jurídica al otro factor que la meritada sentencia consideró como coadyuvante en la producción del daño, que no es otro que la insuficiente sección de desagüe del tubo existente al que ya se ha hecho referencia, tal y como puede inferirse de los informes emitidos durante la instrucción tanto de este procedimiento como del que dio lugar al citado dictamen 230/2016. En consecuencia, el elemento subjetivo al que resulta atribuible las causas productoras del daño es distinto y, por tanto, distinto debe ser el porcentaje de responsabilidad que les corresponda (por omisión en el cumplimiento de las obligaciones de policía y por la inadecuación del tubo existente), lo que deberá determinarse en función del grado de participación en la causación de los hechos de los que deriva el daño y ello en aplicación del articulo 33 de la Ley 40/2015, que establece que: ?1. Cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán frente al particular, en todo caso, de forma solidaria. El instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas. 2. En otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación?.

Como se desprende de la mera lectura del precepto, el régimen de solidaridad no constituye la regla general sino que se aplica cuando concurran una de las dos circunstancias siguientes: Cuando la actuación generadora del daño provenga de la gestión de formulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas o cuando no sea posible determinar el grado de participación de cada una de las Administraciones en la producción del daño. De no producirse una u otra circunstancia, cuando varias Administraciones públicas hayan producido un daño, la responsabilidad que corresponde a cada una será fijada en atención a los criterios de ?competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención?. El precepto trata así de conciliar dos principios: de una parte, la protección de la víctima, evitando lo que se ha dado en llamar el peregrinaje por las dependencias administrativas, forzando a éstas a interponer tantas reclamaciones como entes u órganos pudieran haber intervenido en la prestación del servicio público y de otra, evitar también la responsabilidad por hechos ajenos, pues, como es sabido, el régimen de responsabilidad solidaria consiste en que la realización de una prestación por parte de uno de los coparticipes libera al resto.

A criterio de los Consejeros disidentes, en este caso la actuación de ambas Administraciones (la autonómica y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias ADIF) no se ha producido como consecuencia de una fórmula de actuación conjunta ni tampoco resulta imposible la determinación del grado de responsabilidad. Tampoco ADIF ha intervenido en este procedimiento por lo que al respecto ningún pronunciamiento de responsabilidad corresponde formular en uno u otro sentido.

Por otra parte, y aun con las rémoras que presenta la ausencia de esfuerzo probatorio por parte de la Administración en cuanto a la incidencia de las lluvias tan intensas, lo cierto es que en virtud de la máxima de la experiencia puede afirmarse que resulta imposible garantizar que de haberse ejercido las funciones de policía por parte de la Administración autonómica se hubieran evitado los daños por los que se reclama en este procedimiento. Por otra parte, también resulta indudable que la deficiente actuación de la Administración agravo las consecuencias derivadas de las lluvias por lo que cabe colegir que la relación de causalidad ha quedado suficientemente acreditada si bien en concurrencia con el fenómeno meteorológico de las fuertes lluvias. En atención a la valoración que merece todas estas circunstancias que rodean al caso sometido a nuestra consideración, los Consejeros que suscriben este Voto particular entienden que el dictamen debió concluir con un pronunciamiento desfavorable a la propuesta de resolución desestimatoria y, en consecuencia, dictaminar que corresponde a la Administración consultante indemnizar un 20 por 100 del daño causado, cuya cuantificación, a la vista de la prueba aportada por el reclamante, resultaba la cantidad de 16.385,6 euros.

Por lo expuesto los Consejeros firmantes manifiestan su respetuosa discrepancia en los términos ya expresados, sin perjuicio de reconocer la alta calidad del dictamen aprobado por la mayoría.