Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0620/2019 de 25 de septiembre de 2019

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Error de diagnóstico.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Escuredo Rodríguez, Rafael

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Número Marginal:

II.608

Contestacion

Número marginal: II.608

DICTAMEN Núm.: 620/2019, de 25 de septiembre

Ponencia: Escuredo Rodríguez, Rafael

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Error de diagnóstico.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS) a instancia de don J.M.M.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 77.627,65 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 30/1992, y por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a), de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

Entrando en el análisis de la reclamación, en primer lugar, hay que señalar que se interpone por quien ha sufrido los daños por los que se solicita una indemnización, de manera que resulta evidente su legitimación activa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992. La representación con la que actúa el letrado en representación del reclamante ha quedado acreditada en el expediente.

En paralelo con lo anterior, puede afirmarse que la reclamación se dirige correctamente frente al SAS, legitimado pasivamente, ya que la asistencia sanitaria a la que el reclamante atribuye el daño fue prestada en un Hospital y un Centro de Salud dependientes del mismo. La apreciación de este requisito no prejuzga la existencia de nexo causal, ni la de los demás requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial.

Por otro lado, la acción se ha ejercido dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992. En efecto, la asistencia médica cuestionada se recibió a partir del 6 de diciembre de 2010 y la reclamación se interpuso el 11 de octubre del año siguiente. Más bien cabe apreciar que el actor se anticipó y reclamó cuando no estaba en condiciones de cuantificar el daño al encontrarse en tratamiento médico y no haberse concretado las secuelas.

En relación con el procedimiento, si bien se constata que se ha cumplimentado en su integridad, garantizando la práctica de las pruebas y la audiencia del interesado, hay que subrayar la notoria demora en la resolución, que supera con creces el plazo de seis meses previsto en el artículo 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, para resolver el procedimiento y notificar la resolución. El artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable, y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable. En todo caso la Administración está obligada a resolver expresamente (art. 42.1 de la Ley 30/1992), sin vinculación alguna al sentido del silencio, que es desestimatorio en este supuesto [art. 43.4.b) de dicha Ley].

Asimismo, aunque se ha comunicado a la parte reclamante el plazo para resolver y los efectos del silencio, recordamos que tal comunicación debe realizarse en el plazo de diez días (hábiles) previsto en el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992.

IV

En principio, sin perjuicio de las discrepancias que pudieran surgir sobre su concreto alcance y valoración, puede afirmarse que el interesado alega daños efectivos, evaluables económicamente e individualizados. Cuestión distinta es que se trate de daños antijurídicos causados por el funcionamiento del servicio público sanitario; lo serán si se considera acreditado que tienen su origen en una mala praxis médica, como sostiene el reclamante.

Por consiguiente, procede examinar si el interesado acredita los hechos que fundamentan su reclamación, de conformidad con las reglas de la carga de la prueba que adelantamos en el segundo fundamento jurídico de este dictamen.

Según se expone en la reclamación, el servicio público sanitario funcionó anormalmente, con ?infracción de la lex artis ad hoc y un evidente error de diagnóstico? que impidió que fuese tratado correctamente de las fracturas que sufrió tras caer por unas escaleras.

Según se desprende del expediente, el paciente fue diagnosticado de fractura de cúbito derecho en el Hospital de Especialidades Virgen de la Victoria para cuyo tratamiento se practicó inmovilización del antebrazo con escayola y reposo. Dicho diagnóstico fue confirmado diez días después en la Consulta de Traumatología del Centro de Especialidades San José Obrero, en el se prescribió el mismo tratamiento, con inmovilización y reposo durante cuarenta días. Tras retirarse la férula se efectuó nuevo control radiológico y se prescribió rehabilitación y baños, alternando agua caliente y fría.

Señala el reclamante que a pesar de que, en repetidas ocasiones, manifestó al traumatólogo que el dolor persistía y le advirtió de los crujidos que se producían en las rotaciones, así como de la formación de bulto o callo óseo, no se prescribió ninguna prueba diagnóstica complementaria hasta que acudió a la medicina privada y se sometió a estudio mediante una ecografía. A este respecto, señala que pasados varios meses acudió a la consulta privada del Dr. R.A., quien le realizó una exploración mediante ecografía en la que pudo apreciar la existencia de dos tipos de fracturas: ?Fx conminuta de 1/3 medio de cúbito y fisura espiriodal (de radio?, en claro contraste con el diagnóstico del Hospital y del Centro de Especialidades referidos, en los que únicamente se apreció fisura de cúbito derecho. Aporta el reclamante informe médico del Dr. R.A., relativo a la asistencia médica recibida y tratamiento realizado, subrayando que no se realizó radiografía a las cuarenta y ocho horas del accidente para verificar el estado final de la lesión y la alineación. Asimismo el reclamante destaca que después de nueve meses no se ha producido osificación completa debido a la fractura conminuta, produciéndose un callo óseo doloroso a la prono supinación. En ese momento sigue sin poder rotar por completo su antebrazo derecho.

Según la reclamación, aunque se hicieron tres radiografías al paciente, el informe del Dr. R.A., viene a confirmar que fue diagnosticado solamente de un problema en el cúbito derecho cuando en realidad presentaba además una fisura espiriodal de radio. Por ello, el reclamante señala que el tratamiento fue ineficaz e incluso perjudicial para las fracturas que sufría.

Si la respuesta a la reclamación viniera dada por la novedad que aporta el informe de la consulta privada a la que acudió el interesado, sería razonable sostener la existencia de responsabilidad patrimonial por diagnóstico y tratamiento incompleto, no adecuado a la verdadera entidad de las lesiones sufridas por el reclamante tras caída accidental. Sin embargo, dicho informe entra en contradicción con el emitido por el Servicio que asistió al reclamante y con el dictamen médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos.

En efecto, el informe clínico del Hospital Universitario Virgen de la Victoria de Málaga manifiesta que el paciente presentó una fractura diafisaria de cúbito derecho, que fue tratada ortopédicamente. Posteriormente la evolución evidenció pseudoartrosis de cubito derecho, que fue tratada de inmediato, mediante intervención quirúrgica. En el escrito de alegaciones presentado por el actor en el trámite de audiencia indica que la intervención se produjo ?una vez detectada la verdadera afectación que venía padeciendo?, con lo que se insinúa nuevamente el error de diagnóstico, rotundamente negado por dicho Hospital, en cuyo informe se explica que las fracturas de cúbito pueden evolucionar, con frecuencia, a la pseudoartrosis (no consolidación de la fractura entre seis y nueve meses) por el poco cubrimiento muscular que rodea a dicho hueso.

El dictamen médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos rebate las alegaciones del reclamante sobre la existencia de una segunda fractura no diagnosticada ni tratada hasta que acudió a una consulta privada. En este sentido hay que destacar que dicho dictamen subraya que las pruebas de imagen confirman la existencia de una fractura sin desplazamiento, la inicialmente diagnosticada (fractura de tercio medio-distal de cúbito derecho) y correctamente tratada. Concretamente, el informe indica que en los controles clínicos y radiológicos efectuados dos meses después de la fractura se comprobó que el foco de fractura permanecía correctamente alineado y en proceso de consolidación. El reclamante no volvió a consultar con ningún facultativo del SAS hasta nueve meses después, momento en el que fue diagnosticado de pseudoartrosis de cúbito que fue, igualmente, tratada de forma correcta. En relación con el informe de la sanidad privada aportado por el reclamante se subraya que el médico que lo elabora ?estimó por ecografía la existencia de una consolidación incompleta de la fractura de cúbito, así como la presencia de una fractura espiroidea de radio que no se observa en ninguna de las pruebas radiológicas, realizadas antes y después a lo largo del proceso?. En este punto se detiene el dictamen médico para hacer notar lo siguiente: ?La ecografía no es la prueba de elección para el diagnóstico y valoración de las fracturas y lesiones óseas, por lo que consideramos que el hallazgo ecográfico descrito por el mencionado facultativo no permite establecer el diagnóstico de una fractura espiroidea de radio cuando la misma no es visible en ninguna de las radiografías ni en la TAC realizadas al paciente, siendo éstas las pruebas específicas e indicadas para el diagnóstico de las fracturas?. Más allá de lo anterior, el dictamen médico destaca que, en cualquier caso, aunque se aceptara la presencia de una segunda fractura, se trataría de una fractura de radio no desplazada (de otro modo habría sido visible) que no habría tenido influencia alguna en el desarrollo de la pseudoartrosis del cúbito. A este respecto, el dictamen efectúa diversas consideraciones sobre la lentitud del proceso de consolidación y el desarrollo de una pseudoartrosis, debido a diversos factores relacionados con el tipo de fractura, localización, inmovilización, etc., concluyendo que en modo alguno pudo deberse a la asistencia prestada por el SAS (interrumpida además por decisión del propio paciente durante un lapso de nueve meses).

En estas circunstancias no puede considerarse probada la existencia de una mala praxis médica denunciada por el reclamante, de manera que resulta ajustada a Derecho la desestimación de la reclamación. No pudiéndose apreciar, pues, la responsabilidad patrimonial de la Administración, no es preciso entrar a analizar el problema de la valoración del daño, cuantía y modo de la indemnización que hubiera debido acordarse en caso contrario.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de acuerdo desestimatorio de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el expediente incoado a instancia de don J.M.M.