Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0619/2019 de 25 de septiembre de 2019

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Extirpación indebida de pulmón.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Moreno Ruiz, María del Mar

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.607

Contestacion

Número marginal: II.607

DICTAMEN Núm.: 619/2019, de 25 de septiembre

Ponencia: Moreno Ruiz, María del Mar

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Extirpación indebida de pulmón.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Servicio Andaluz de Salud a instancia de don L.C.B.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 210.543,81 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

El procedimiento examinado está regido por la Ley 30/1992, y por el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y ello de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera, párrafo a) de la Ley 39/2015, de la que deriva que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley ?no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior?.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el citado Real Decreto 429/1993, aplicable a todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2, sin perjuicio de las especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad patrimonial, señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del Órgano Consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización.

Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

El procedimiento se ha iniciado por persona legitimada al ser quien recibe la asistencia sanitaria cuestionada y que motiva la pretensión indemnizatoria [arts. 31.1.a) y 139.1 de la Ley 30/1992].

Por otro lado, la reclamación cumple con el requisito temporal de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, ya que al reclamante se le practica una neumonectomía el 30 de septiembre de 2013, siendo secuela de dicha intervención quirúrgica una disfonía persistente de la que fue diagnosticado por el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital de Valme como ?parálisis izquierda postquirúrgica?. Dicho diagnóstico se realizó el 7 de enero de 2014, debiendo considerarse esta última fecha como la del día inicial del plazo para reclamar (al quedar estabilizadas las secuelas). Por tanto, la reclamación fue presentada (7 de enero de 2015) dentro del plazo del año legalmente establecido.

En relación con el procedimiento tramitado este Consejo Consultivo vuelve a insistir en las observaciones que viene haciendo de forma habitual en este tipo de procedimientos y a las que la Administración consultante viene haciendo caso omiso al observarse casi siempre los mismos fallos procedimentales.

En primer lugar, se reprocha a la Administración la excesivamente larga demora en la resolución del presente expediente administrativo, habiendo superado con creces el plazo de seis meses previsto en el artículo 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, para resolver el procedimiento y notificar la resolución. El artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable, y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable. En todo caso la Administración está obligada a resolver expresamente (art. 42.1 de la Ley 30/1992), sin vinculación alguna al sentido del silencio, que es desestimatorio en este supuesto [art. 43.4.b) de dicha Ley].

En segundo lugar, aunque se ha comunicado a la parte reclamante el plazo para resolver y los efectos del silencio, tal comunicación no se ha realizado en el plazo de diez días (hábiles) previsto en el artículo 42.4, párrafo segundo, de la Ley 30/1992. No obstante, esta irregularidad carece de efectos invalidantes (arts. 62.1 y 63 de la citada Ley).

IV

El daño alegado es efectivo, evaluable económicamente, individualizado y antijurídico, concurriendo el requisito de la imputabilidad al atribuirse a la asistencia prestada en centro sanitario dependiente del SAS.

Por último, en cuanto a la existencia de nexo causal, ha de probarse por los reclamantes (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 6 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial), debiendo la Administración acreditar los hechos obstativos a su existencia (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como se indica en el fundamento jurídico II de este dictamen.

Se reclama al entender la parte interesada que le fue extirpado íntegramente de forma indebida el pulmón izquierdo al habérsele diagnosticado un nódulo canceroso en el lóbulo superior del mismo. Entiende que dicho nódulo había quedado reseccionado con ocasión de la broncoaspiración y cepillado que le fue practicada para obtener la muestra necesaria para la biopsia del mismo; y respecto al nódulo existente en el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, éste era de naturaleza benigna según los análisis efectuados. Por tal razón, considera que la neumonectomía realizada fue inadecuada por innecesaria.

Pero salvo ese razonamiento, no aporta prueba alguna en la que basar su afirmación y consiguiente pretensión indemnizatoria, no habiendo cumplimentado tampoco el trámite de alegaciones otorgado en su momento.

Por parte de la Administración consultante, además de la historia clínica del paciente, se han incorporado al expediente informe del Jefe del Servicio de Cirugía Torácica del Hospital Universitario Virgen de la Macarena, donde se practicó la cirugía; del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Universitario Virgen de Valme y del Servicio de Aseguramiento y Riesgos. En los tres citados informes se explica de forma detallada y precisa todo el proceso patológico del paciente así como el motivo por el que se acometió la extirpación del pulmón izquierdo. No podemos apreciar praxis médica anómala o inadecuada en el tratamiento implantado, ya que en todo ello se justifica plenamente el mismo.

Con ánimo de no ser reiterativos, ya que en la fundamentación fáctica del dictamen han quedado plasmados los citados informes médicos, hemos de reproducir, no obstante, el del servicio de Anatomía Patológica del Hospital de Valme, ya que en el mismo se contiene de modo aclarador los motivos por los que se acometió la actuación sanitaria cuestionada:

?Con fecha 2 de agosto de 2013 fueron recibidas dos solicitudes de estudio citológicos (C13-01403 y P13-00752). El primero de ellos Broncoaspirado y Cepillado; y el segundo una PAAF del nódulo de lóbulo inferior izquierdo pulmonar. Siendo los resultados negativos para malignidad en el caso de la PAAF y encontrándose lesiones epiteliales, en el primer caso, consistentes en cambios celulares (metaplasia escamosa con displasia epitelial), El tipo de displasia observada era sugestiva de malignidad.

Procedente de la misma broncoscopia fue registrada con fecha 5 de agosto de 2013 una muestra tisular procedente de una lesión bronquial localizada en lóbulo superior izquierdo pulmonar (1313-07608), siendo diagnosticada de Carcinoma de células pequeñas (carcinoma epidermoide).

En el mes de octubre de 2013 patólogos del Hospital Virgen Macarena contactaron con nuestra unidad como ocurre habitualmente en determinados casos de forma verbal, comunicándonos que tras la neumectomía izquierda del paciente la nodulación existente en lóbulo inferior izquierdo se trataba de un hamartoma (tumoración benigna) y que no habían localizado lesiones relevantes en lóbulo superior izquierdo; por lo que nos solicitaban revisión de nuestro diagnóstico.

- El estudio propio fue revisado (1313-07608) confirmándose la presencia de la neoplasia y especificándose que se trataba de una lesión papilar con focos de displasia severacarcinoma. Este hecho se les comunicó a los patólogos de Macarena, indicándome que procederían a realizar más cortes histológicos de la zona de implantación para seguir evaluando el caso.

Días después contactaron de nuevo con nuestra unidad, confirmándonos el hallazgo en la zona de la biopsia remitida a nuestra unidad (lóbulo superior izquierdo) de lesiones displásicas en áreas de metaplasia escamosa (este tipo de lesiones se consideran premalignas).

Comentario final:

Visto el caso en conjunto considero que la actitud quirúrgica realizada está en los procedimientos y protocolos correctos. De un lado la nodulación de lóbulo inferior izquierdo, sólo se puede diagnosticar en pieza quirúrgica pudiéndose únicamente descartar malignidad en ésta, ya que los estudios citológicos de este tipo de neoplasia son, por lo general, negativos para malignidad o no concluyentes.

De otro lado se confirma la malignidad de la biopsia remitida a nuestra unidad en la que no era posible descartar malignidad residual en el bronquio. Tras la intervención quirúrgica se evidenció la ausencia de lesiones malignas, pero sí la presencia de lesiones displásicas epiteliales escamosas consideradas, como se ha dicho antes, lesiones precancerosas. Resaltar que asegurar la ausencia de malignidad en la base de la lesión bronquial sólo se hizo tras la escisión broncopulmonar del lóbulo superior izquierdo.?

Se ha de estimar que la actuación sanitaria es la protocolaria y acorde con la situación del paciente, no mereciendo reproche encuadrable dentro de la institución de la responsabilidad patrimonial.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de acuerdo desestimatorio de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el expediente incoado a instancia de don L.C.B.