Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0614/2019 de 25 de septiembre de 2019

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Consentimiento informado.

Secuelas tras intervención quirúrgica.

Resumen

Organo Solicitante:

Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Gallardo Castillo, María Jesús

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Número Marginal:

II.602

Contestacion

Número marginal: II.602

DICTAMEN Núm.: 614/2019, de 25 de septiembre

Ponencia: Gallardo Castillo, María Jesús

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Consentimiento informado.

Secuelas tras intervención quirúrgica.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado por el Servicio Andaluz de Salud, en respuesta a la reclamación formulada por don J.L.L., en nombre y representación de don A.F.H.

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a 288.000 euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante con lo que estableció el apartado 3 del artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (ambas derogadas), y con lo que actualmente se dispone en el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), según interpretación reiterada de este Consejo Consultivo.

Aunque la cuestión de fondo debe analizarse a la luz de la Ley 30/1992, el procedimiento examinado está regido por la Ley 39/2015, dado que se inició el 24 de enero de 2017.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada. No obstante, dado la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento, por un lado, y la fecha en que entraron en vigor ambas leyes a estos efectos (disposición final decimoctava, apartado 1, y disposición final séptima, párrafo primero, respectivamente), por otro lado, el régimen aplicable es el previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993, si bien, como se ha advertido, al procedimiento sí resulta aplicable la Ley 39/2015.

En todo caso, el legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia, deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración, por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

La referida normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos de los artículos 149.1.18ª de la Constitución y 1 y 2.1 de la Ley 30/1992. En este orden de cosas, debe hacerse notar, por un lado, que el artículo 47.4 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone que ?corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar el procedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad con relación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general de responsabilidad de todas las Administraciones públicas?, y, por otro, que el artículo 123.2 del mismo texto estatutario, recogiendo el contenido del artículo 106.2 de la Constitución, citado, dispone que ?La Comunidad Autónoma indemnizará a los particulares por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la misma?.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial de la Administración, según se desprende de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia emanada sobre la materia, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 141.1 de la Ley 30/1992).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría en el caso de que éste estuviese determinado por hechos indiferentes, inadecuados o inidóneos, o por los notoriamente extraordinarios determinantes de fuerza mayor. Por otra parte, se ha de considerar que la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima son posibles circunstancias productoras de la ruptura del nexo causal, si han sido determinantes del daño, o susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración, graduando el importe de la indemnización si, en concurrencia con el funcionamiento del servicio, han contribuido también a su producción.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

Junto a los presupuestos referidos debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación se ha de formular en el plazo de un año, tal y como prevé el artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

Debe también subrayarse que la prueba de los hechos constitutivos de la reclamación es carga del interesado, aunque la Administración tiene la obligación de facilitar al ciudadano todos los medios a su alcance para cumplir con dicha carga, señaladamente en los casos en que los datos estén sólo en poder de aquélla. De la misma manera los hechos impeditivos, extintivos o moderadores de la responsabilidad son carga exigible a la Administración (art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por remisión del art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Finalmente, conforme al artículo 81.2 de la Ley 39/2015, el dictamen del Consejo Consultivo se pronunciará sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización. Eso no obsta a que este Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los demás, como, por otra parte, resulta lógico admitir ante la estrecha relación existente entre los distintos presupuestos de la responsabilidad, de forma que para su correcto pronunciamiento sobre los mencionados en el referido artículo 81.2 será precisa la apreciación de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.

III

Entrando en el examen de la reclamación, ante todo hay que señalar que ha sido formulada por persona interesada y activamente legitimada para reclamar, ya que aduce daños personales derivados de una asistencia sanitaria que estima defectuosa.

En paralelo con lo anterior cabe afirmar que concurre el requisito de imputabilidad del daño, entendido éste en el limitado sentido que se le atribuye en el anterior fundamento jurídico de este dictamen, esto es, como la simple constatación de que los actos u omisiones supuestamente causantes de un daño proceden de la Administración reclamada. Siendo así, comoquiera que la asistencia sanitaria fue prestada por un centro hospitalario dependiente del SAS, la reclamación ha sido formulada correctamente frente al mismo. Esta conclusión no prejuzga en modo alguno la existencia de responsabilidad patrimonial.

Por otra parte, la acción se ha ejercitado dentro del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la citada Ley (actual artículo 67.1 de la Ley 39/2015). En efecto, aunque la reclamación se presentó el 4 de septiembre de 2017 y la intervención quirúrgica a la que se refiere el interesado tuvo lugar el 2 de septiembre de 2016, hay que tener en cuenta que se solicita indemnización por diversos motivos y entre ellos la pérdida de visión del ojo intervenido, cuya irreversibilidad se confirma mucho tiempo después. Así pues, ese concreto aspecto de la reclamación exige tener en cuenta que el dies a quo del cómputo del plazo comienza tras determinarse el alcance de las secuelas. Eso explica que la reclamación se planteara con signos de provisionalidad, e incluso estuviera precedida de otro escrito de reclamación que culminó con el desistimiento del actor; desistimiento que no puede confundirse con la renuncia al ejercicio de la acción.

En cuanto al procedimiento, aunque se haya tramitado en su integridad, quedando constancia de la realización de los trámites preceptivos, incluyendo la audiencia del interesado, hay que reprochar la inexplicable demora en la tramitación, de manera que se ha superado ampliamente el plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución del procedimiento (arts. 91.3 de la Ley 39/2015). Como en anteriores ocasiones ha expresado este Consejo Consultivo, hay que significar que esta demora pone en cuestión el principio de eficacia que debe guiar la actuación administrativa (art. 103.1 de la Constitución), lesionando la confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo.

En este orden de cosas, el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en un plazo razonable, y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

No obstante tal superación del plazo, la Administración debe resolver expresamente (art. 21 de la Ley 39/2015), sin vinculación alguna al sentido del silencio [art. 24.3.b) de dicha Ley].

Por otro lado, aunque se ha comunicado al reclamante el plazo para dictar la resolución y para su notificación, así como los efectos del silencio administrativo, hay que recordar que tal comunicación debe realizarse en el plazo de diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 21.4, párrafo segundo, de la Ley 39/2015.

IV

En lo que atañe al tipo de daños alegados (pérdida de la visión de un ojo y daño moral), prima facie podrían considerarse individualizados y evaluables económicamente. Cuestión distinta es la prueba de tales daños y su cuantificación, así como la acreditación de la relación causal entre el funcionamiento del servicio público y dichos daños.

Sólo en el caso de que se pruebe la efectiva producción de daños como consecuencia del defectuoso funcionamiento del servicio público, según denuncia el interesado, podría declarare la responsabilidad patrimonial.

Dando por reproducida la doctrina de este Consejo Consultivo sobre la carga de la prueba, avanzada en el segundo fundamento jurídico de este dictamen, procede analizar el escrito de reclamación y las alegaciones del reclamante. El interesado aduce, fundamentalmente, la inexistencia de consentimiento informado para la intervención quirúrgica a la que se sometió y denuncia falta de información y desidia en el postoperatorio. Señala que fue dado de alta en la misma fecha de la intervención, sin facilitarle ninguna información ni prescripción. También se queja de la falta de comunicación del Hospital con los servicios médicos del Centro Penitenciario, a los que ?no se les facilitó ninguna información, prescripción o tratamiento?. En este sentido afirma que, al no existir dicha comunicación, el Centro Penitenciario no le dio de baja de su trabajo diario, lo que supuso esfuerzos impropios de su estado postoperatorio y la exposición a suciedad, etc., una situación no favorable en su convalecencia. Acompaña una noticia de prensa, en la cual se señala que en el Centro Penitenciario campan los roedores y las cucarachas. Asimismo, reprocha en varias ocasiones que no se recomendara el transporte en un vehículo sanitario en vez de hacerlo en un vehículo celular, transporte impropio tras la intervención.

Siendo respetables las opiniones y valoraciones que realiza el interesado sobre la asistencia recibida, lo cierto es que desde el punto de vista de la causalidad no constituyen la prueba del nexo entre los actos médicos y las secuelas que presenta. La reclamación es sumamente imprecisa y ni siquiera se desglosan los conceptos indemnizatorios que son tenidos en cuenta para solicitar el abono de 288.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial. La descripción y valoración de los daños debe hacerse en el propio expediente de reclamación, cuyo objeto es precisamente obtener el resarcimiento por daños ciertos y determinados, sin que pueda quedar para un posterior ?tramite de ejecución?.

No hay prueba de ningún tipo que justifique que la pérdida de la agudeza visual del paciente en el ojo intervenido se daba a una infracción de la lex artis, como alega el reclamante. Según resulta del expediente fue intervenido tras realizar las pruebas complementarias adecuadas por un riesgo potencial de desprendimiento de retina (membrana epirretiniana con edema macular traccional). Aunque el documento de consentimiento informado no aparece en su historial médico, en la ?Hoja de Preanestesia? queda reflejado que se facilita dicho consentimiento, si bien es cierto, como decimos que el consentimiento propiamente dicho no se encuentra en el expediente.

El Consejo Consultivo ha venido llamando la atención sobre la necesidad de documentar y conservar el consentimiento informado dada su relevancia desde el punto de vista del derecho de autodeterminación del paciente que a través del mismo manifiesta su ?conformidad libre, voluntaria y consciente? para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud después de recibir la información adecuada, tal y como se define en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

En numerosos expedientes hemos tenido ocasión de valorar si la omisión del documento de consentimiento informado o la insuficiencia del mismo posee trascendencia causal en relación con los daños alegados por los reclamantes. En ese caso, a la vista de lo que se indica en la Hoja de Preanestesia, el reproche que podría realizarse no es que no existiera dicho consentimiento, sino que no existe constancia documental del consentimiento informado por parte del paciente, que es lo que subraya el representante del interesado, resaltando que existe un reconocimiento expreso de la deficiencia en el sistema de custodia de la documentación clínica de los pacientes, aunque después señale que ?esta parte sigue sosteniendo que el consentimiento informado nunca existió?. La anotación de la existencia de consentimiento en la Hoja de Preanestesia expresa una situación de normalidad que se corresponde con el tipo de intervención a realizar. Recordemos que esto no se realizó con urgencia, que afectó a un paciente consciente y vino precedida de la realización de las pruebas necesarias para el diagnóstico, si algo puede presumirse es que existió tal consentimiento, ya que el paciente no se sometió a una intervención sin ninguna finalidad, sino a una intervención que no presentaba alternativa terapéutica y así debió ser informado. Aun siendo cierto que el extravío del documento de consentimiento revela un anómalo funcionamiento del servicio, no lo es menos que la responsabilidad patrimonial de la Administración no se fundamenta en el funcionamiento anormal de la Administración ni en la producción de conductas antijurídicas, sino en la producción de un daño antijurídico. Precisamente esto es lo que no ha probado el actor, ni en este punto ni en relación con el deber de cuidado que afirma se omitió en el postoperatorio por no ser transportado en ambulancia en vez de un furgón policial y por no existir comunicación entre el Hospital y el Centro Penitenciario. La reclamación sólo podría prosperar si el reclamante hubiera demostrado que no sólo esa comunicación era absolutamente necesaria y obligada para el buen éxito de la intervención o para que no se produjeran nuevas lesiones oculares, sino poniendo en relación dicho modo de actuar con un daño preciso y determinado. No habiéndolo hecho así el interesado, el Consejo Consultivo comparte con la Administración consultante que procede desestimar la reclamación.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria relativa al procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración iniciado por don A.F.H.