Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0609/2015 de 23 de septiembre de 2015

Cuestión

Revisión de oficio de reconocimiento de servicios previos.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Economía y Conocimiento

Ponentes:

Balaguer Callejón, María Luisa

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal:

II.575

Contestacion

Número marginal: II.575

DICTAMEN Núm.: 609/2015, de 23 de septiembre

Ponencia: Balaguer Callejón, María Luisa

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Economía y Conocimiento

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de reconocimiento de servicios previos.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen en relación con el procedimiento de revisión de oficio de la resolución de 20 de marzo de 2001, sobre reconocimiento de servicios previos a la funcionaria doña E.H.C., tramitado por la Consejería de Economía y Conocimiento.

Dada la naturaleza del acto y comoquiera que la Administración consultante postula la declaración de nulidad, no encontramos ante un dictamen preceptivo, como resulta del artículo 17.10.b) de la Ley del Consejo Consultivo en relación con el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que somete la declaración de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la citada Ley al ?previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere?.

En el expediente examinado se acredita que se han cumplimentado los trámites legales y reglamentarios exigidos en los expedientes de revisión de oficio por causa de nulidad, sin que haya caducado, habida cuenta que se inició el 27 de marzo de 2015, habiéndose acordado la suspensión del plazo para dictar resolución, por el plazo que medie entre la solicitud del dictamen a este Consejo y su recepción, mediante acuerdo de 29 de julio de 2015. Dicho acuerdo fue notificado a la interesada el 17 de agosto de 2015.

El órgano competente para resolver sobre el procedimiento de revisión de oficio es la persona titular de la Consejería, conforme a lo dispuesto en los artículos 26.2 j) y 116.1 b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

En este caso, dicha competencia le corresponde a la persona titular de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía y Conocimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.9.c) de la Orden de 5 de junio de 2013, por la que se delegan competencia en órganos directivos a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo.

II

A continuación procede examinar si estamos ante un supuesto que permita aplicar la causa de nulidad invocada por la Consejería de Economía y Conocimiento para justificar la revisión de oficio, esto es, si procede acordar la nulidad del reconocimiento de servicios previos a la funcionaria doña E.H.C. por haber adquirido un derecho careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición, conforme a la previsión del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992.

Según consta en los antecedentes de hecho expuestos en el expediente remitido, a doña E.H.C. se le reconocieron, por Resolución de 20 de marzo de 2001, dictada por el Delegado Provincial de la entonces Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico en Córdoba diez meses y diez días como servicios previos a su condición de funcionaria por los servicios prestados en EGMASA desde el 13 de enero hasta el 21 de noviembre de 1999.

Se cuestiona en el expediente la procedencia y legalidad del reconocimiento de servicios previos a doña E.H.C. en la medida en que el artículo 1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, dispone que ?se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Local, de la Institucional, de la de Justicia, de la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes Cuerpos, Escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración pública. Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración pública señaladas en el párrafo anterior, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos?.

Por su parte el artículo primero, apartado uno, del Real Decreto 1461/1982, de 21 de junio, por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, establece que ?a efectos de perfeccionamiento de trienios, se computarán todos los servicios prestados por los funcionarios de carrera en cualquiera de las Administraciones públicas citadas en el artículo primero de la Ley 70/1978, sea el que fuere el régimen jurídico en que los hubieran prestado, excepto aquellos que tuvieran el carácter de prestaciones personales obligatorias?.

Es decir, conforme a los preceptos transcritos, la Sra. H. sólo tendría derecho al reconocimiento de los trienios si trabajaba para órgano que tenga la consideración de Administración Pública, de tal forma que el objeto de la discusión ha de centrarse en la naturaleza jurídica que tiene EGMASA, lugar en el que trabajaba la Sra. H.

EGMASA se creó por Decreto 17/1989, de 7 de febrero, cuyo artículo 1 dispone que ?se autoriza a la Agencia de Medio Ambiente a constituir una empresa de las previstas en el apartado a) del artículo 6. 1 de la Ley 5/1983, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía. La sociedad se regirá por sus propios Estatutos Sociales, de acuerdo con las normas de Derecho privado, sin perjuicio de las especialidades que se derivan del presente Decreto y las prescripciones establecidas en la Ley 5/1983, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6. 2 del citado cuerpo legal?.

Por consiguiente, se trata de una sociedad mercantil, en cuyo capital es mayoritaria la participación de la Junta o de sus organismos autónomos, y cuya actividad ha de someterse al ordenamiento jurídico privado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.1.a) de la Ley 5/1983.

Ha de señalarse, igualmente, que EGMASA ha desaparecido y sus funciones han sido asumidas por la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, que se ha subrogado en sus derechos y obligaciones. Sus Estatutos se aprobaron por Decreto 104/2011, de 19 de abril, constituyéndose como una agencia pública empresarial de las previstas en el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007.

Es decir, parece evidente que EGMASA era una sociedad mercantil de la Junta de Andalucía, en los términos del artículo 6.1.a) de la Ley 5/1983.

En el caso de las sociedades mercantiles, el Derecho positivo evidencia que resulta inconcebible que siendo dichas sociedades de entera titularidad pública o estando participadas mayoritariamente, directa o indirectamente, por la Administración Territorial o la Administración Institucional como es el caso que nos ocupa, estén sometidas íntegramente a un régimen jurídico-privado.

En este sentido, resulta lógico que, a determinados efectos, el legislador básico y el legislador autonómico incluyan a estas sociedades mercantiles en el ámbito subjetivo de aplicación de determinadas leyes; ejemplo de lo cual son las referencias que a dichas sociedades se realizan en la legislación presupuestaria, económico-financiera y contable, así como en la legislación de contratos y en la reguladora del régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las ?Administraciones Públicas?, entre otras materias.

El dato de la titularidad pública y en algunos casos las connotaciones de las actividades que realizan, explican que se haya llegado a considerar que tales sociedades mercantiles son un apéndice de la Administración y, por extensión, una manifestación de la misma, que justificaría en determinados casos la aplicación de la teoría del levantamiento del velo.

Sin embargo, la especialidad en la regulación de estas sociedades que deriva de su pertenencia al sector público no permite encuadrarlas en la llamada ?Administración Institucional?.

Para que dicha entidad instrumental tenga la consideración de Administración Pública debería reunir los requisitos previstos en el artículo 2.2 de la Ley 30/1992, conforme al cual, las ?entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquier Administración Pública sujetarán su actividad a la presente ley cuanto ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan las normas de creación?.

Sin embargo, tales requisitos no se observan en las sociedades mercantiles públicas, como es el caso de EGMASA. Como se dice en el informe del Gabinete Jurídico, la línea jurisprudencial, desde la STS de 26 de enero de 1995 (posteriormente también la de 16 de enero de 1998), ha sido entender que las sociedades estatales mercantiles (criterio igualmente extensible a las sociedades mercantiles de las Comunidades Autónomas) no son en rigor Organismos Autónomos sino entes de naturaleza privada que actúan en el tráfico jurídico equiparadas a sujetos privados y regidos por el derecho civil, mercantil y laboral, no hay personificación pública y no gozan del carácter de Administración Pública.

En esta misma línea, la Ley 9/2007, en su artículo 52, dispone que las entidades instrumentales de la Administración de la Junta de Andalucía se clasifican en agencias y entidades instrumentales privadas, integrándose en estas últimas las sociedades mercantiles del sector público andaluz. Sólo las agencias tienen la consideración de Administración institucional y se les dota de personalidad jurídica propia (art. 52.1).

Así pues, el Consejo Consultivo ha de concluir que la Sra. H. carecía de un requisito esencial para el reconocimiento del derecho a la percepción de los trienios en cuestión, pues prestó sus servicios para una sociedad mercantil y no para la Administración Institucional.

En definitiva, por los motivos expuestos, este Consejo Consultivo resuelve, conforme a lo indicado en la propuesta de resolución, que procede anular el acto de reconocimiento de los trienios a doña E.H.C. al estar incurso en el vicio de nulidad establecido por el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992.

III

Se apela por la interesada a los límites de la revisión de actos administrativos previstos en el artículo 106 de la Ley 30/1992. La interesada considera clara la vulneración de tales límites al acordar la nulidad, dado el tiempo transcurrido.

En este aspecto, ha de señalarse que es doctrina de este Consejo que la aplicación de los límites del artículo 106 de la Ley 30/1992 exige una ponderación que ha de ser realizada caso por caso y a la vista del conjunto de las circunstancias concurrentes, sin que sea posible ofrecer soluciones apriorísticas. Dicha ponderación debería llevar a tomar en consideración -sin ánimo de exhaustividad- el tiempo transcurrido desde que se dictaron los actos controvertidos; la reacción de la Administración dentro de lo que en Derecho comparado se conoce como ?plazo razonable?; la entidad de los vicios procedimentales detectados y su imputación, exclusiva o no, a la Administración; la actuación de los beneficiarios anterior y posterior al acto administrativo; el agotamiento o la pervivencia pro futuro de los efectos del acto; la debilidad o fortaleza de los elementos que en cada caso se aduzcan para justificar una determinada apariencia de legalidad de los actos incursos en nulidad; los efectos que puede acarrear la remoción de una actuación administrativa al cabo del tiempo, teniendo como punto de partida la excepcionalidad de la potestad de revisión de oficio, y dando entrada a la posible afectación de terceros de buena fe, al principio de proporcionalidad y a todos cuantos otros factores puedan ayudar a encontrar el punto de equilibrio que el legislador ha pretendido plasmar en el artículo 106 de la Ley 30/1992 entre los principios de seguridad jurídica y el de legalidad (esta misma doctrina se reitera en los dictámenes 81, 102, 104, 108, 111, 131 y 132/2013).

Insistiendo en lo ya declarado, este Consejo Consultivo considera que las circunstancias del caso no abonan la aplicación de los límites a la revisión de oficio recogidos en el citado artículo 106 de la Ley 30/1992.

En definitiva, por todo lo expuesto, este Consejo Consultivo considera procedente la declaración de nulidad de la resolución de 20 de marzo de 2001, de reconocimiento de servicios previos a la funcionaria doña E.H.C.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución dictada en el procedimiento tramitado por la Consejería de Economía y Conocimiento, sobre revisión de oficio de la Resolución de la Delegación Provincial de Córdoba de la entonces Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, de fecha 20 de marzo de 2001, por la que se le reconocen servicios previos en la Administración a doña E.H.C.

VOTO PARTICULAR que, al amparo de los artículos 23 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, 22.1.a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por Decreto 273/2005, de 13 de diciembre, formula el Consejero Francisco Gutiérrez Rodríguez, al dictamen de la Comisión Permanente sobre el ?expediente tramitado por la Consejería de Economía y Conocimiento, sobre revisión de oficio de la Resolución de 20 de marzo de 2001, de la extinta Delegación Provincial de Córdoba, de reconocimiento de servicios previos a doña E.H.C.?.

Como ha ocurrido en otras ocasiones (dictámenes 376/2015 y 475/2015), el dictamen centra su atención exclusivamente en analizar si el interesado tenía derecho a la percepción de los trienios que le fueron reconocidos. Sin embargo, una vez hecho esto, no realiza ningún esfuerzo argumental para justificar por qué la infracción del ordenamiento jurídico producida es un motivo inexcusable de nulidad y no de mera anulabilidad.

El artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece que son nulos de pleno derecho ?Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición?. Esto hace que en la adquisición de cualquier derecho puedan estar presentes requisitos que sean esenciales para su adquisición y otro que no, y obliga al análisis de los requisitos para la adquisición de un determinado derecho, como sería en este caso el reconocimiento de la consolidación de trienios, al objeto de determinar cuáles de ellos debemos considerar esenciales y cuáles no merecen tal calificación. Sólo en el caso de que el interesado careciera de alguno de los primeros, estaríamos ante un supuesto de nulidad, mientras que si careciera de alguno de los segundos estaríamos ante un supuesto de anulabilidad. Obvio es decir que si no careciera de ninguno no estaríamos ante una infracción del ordenamiento jurídico desde este punto de vista.

El dictamen no ha efectuado este análisis, más allá de afirmar que ?carecía de un requisito esencial para el reconocimiento del derecho a la percepción de los trienios en cuestión, pues prestó sus servicios para una sociedad mercantil y no para la Administración Institucional?. No se ha detenido a analizar cuáles son los requisitos para la consolidación de trienios, ni ha discriminado cuáles pueden ser requisitos esenciales y cuáles no. Lo único que se ha limitado a constar es la carencia de uno de los requisitos legalmente exigibles para la consolidación de trienios. Y a partir de ahí ha sacado la conclusión rápida de que existe causa de nulidad para revisar el acto administrativo de reconocimiento.

Para tener derecho al reconocimiento de un trienio la legislación vigente exige varios requisitos: haber trabajado durante al menos tres años; que ese trabajo se haya desempeñado como funcionario público (incluso con carácter interino o eventual) o bien mediante una contratación administrativa o laboral; tanto si se han formalizado como si no documentalmente dichos contratos; que haya sido al servicio de cualquier Administración Pública; que dichos servicios hayan sido previos al acto de reconocimiento; que, en el caso del reconocimiento del primer trienio, se efectúe a solicitud del interesado; y que dicho reconocimiento se haga mediante un acto administrativo dictado por el órgano competente en materia de personal. Y no todos los requisitos para el reconocimiento de un trienio pueden reputarse esenciales.

Podrían citarse diversas sentencias, dictámenes del Consejo de Estado y de otros Consejos Consultivos -también de éste (498/2013)- en los que los expedientes de revisión de oficio han recibido una consideración desfavorable porque el incumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de trienios (o de sexenios) no era de tal entidad como para considerar la existencia de un motivo de nulidad. Pero por no extender más este voto particular, me limitaré a citar dos que me parecen muy relevantes por su similitud con lo que aquí se dilucida.

Así, el dictamen del Consejo de Estado 2790/1998, consideró que el hecho de que al interesado se le hubiesen reconocido como servicios prestados en una Administración Pública determinados años trabajados en una empresa pública (la Empresa Nacional Bazán) -que formalmente no puede ser considerada Administración- no era una infracción de tal entidad como para posibilitar una revisión de oficio del acto administrativo de reconocimiento.

De igual modo, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1°), de 25 de marzo de 2010, al considerar ajusta a Derecho la tramitación de un procedimiento, no de nulidad, sino de declaración de lesividad y posterior anulabilidad, en relación con el reconocimiento de unos trienios por periodos trabajados para la Empresa de Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA), está considerando que la infracción del ordenamiento producida en ese caso no avoca a la nulidad.

El razonamiento que subyace en ambas decisiones es bien sencillo: una cosa es que una empresa pública no tenga formalmente cabida en el concepto de Administración Pública que marca la Ley, con la consecuencia del deber de corregir el incumplimiento del requisito; y otra muy distinta que, pese a todo, se estuviera cumpliendo en ese caso con la esencialidad del requisito, lo que no ocurriría si los servicios se hubiesen prestado en una empresa puramente privada.

Por tanto, dada la pluralidad de entidades instrumentales que conforman la administración andaluza, regulados en la actualidad todos bajo el paraguas de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (agencias administrativas; agencias de régimen especial; agencias públicas empresariales -de régimen privado y de régimen público-; sociedades mercantiles del sector público participadas únicamente por la Administración; sociedades mercantiles del sector público andaluz en los que la participación de la Administración es mayoritaria; sociedades en los que la participación es minoritaria; fundaciones del sector público andaluz; consorcios), entiendo que radicar la esencialidad del requisito en una interpretación estricta del concepto Administración Pública no resulta conforme con la doctrina de este Consejo sobre la aplicación excepcional de los motivos de nulidad, en especial del previsto en el art. 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que por ser sobradamente conocida no voy a reproducir.

En definitiva, pese a entender, como hace el dictamen, que los servicios prestados en EGMASA no son servicios prestados en una Administración Pública, en términos estrictos, a los efectos del reconocimiento por parte de la Administración de los servicios previos, el hecho de que dicha entidad no sea simplemente una empresa privada, sino una sociedad mercantil del sector público andaluz, cuyo capital es íntegramente público, hace, a mi juicio, que deba entenderse cumplida la esencialidad del requisito, por lo que no procedería la revisión de oficio en supuestos como éste.

Cuestión distinta es que en supuestos como éste estemos ante una infracción del ordenamiento jurídico que justificara la anulación del reconocimiento con base en lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y siempre que se cumplieran las condiciones que impone el artículo 103 de la citada Ley. Pero en este ámbito el Consejo Consultivo de Andalucía carece de competencias para pronunciarse.