Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0590/2023 de 13 de julio de 2023

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Mala praxis asistencial.

Retraso de diagnóstico.

Resumen

Organo Solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Mingorance Gosálvez, María del Carmen

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal: II.566

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 590/2023, de 13 de julio

Ponencia:Mingorance Gosálvez, María del Carmen

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Mala praxis asistencial.

Retraso de diagnóstico.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad

patrimonial tramitado por el Servicio Andaluz de Salud a instancia de (las partes

interesadas).

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a un total de 157.091,86

euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo

17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma

concordante con lo que dispone el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A este respecto, aunque el artículo 81.2 de la referida Ley 39/2015 viene a exigir

que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre

el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre

la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, es evidente

que para la valoración de tales elementos es necesario examinar los restantes presupuestos

de la responsabilidad patrimonial.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general

en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo

106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos

establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Dada la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento,

el régimen aplicable es el previsto en el capítulo IV del título preliminar de la

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos

65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada; normativa estatal

que resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía [arts. 2.1.b) de las

citadas Leyes], en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece

el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración

de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,

sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia,

deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración,

por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte

aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe

completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la

colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así

a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial

de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no

tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 32.1, párrafo primero,

de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño,

es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa

a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad

en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado

del daño, que no se apreciaría si éste ha venido determinado por otros hechos o circunstancias

como es el caso de la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima,

que también serían susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la

Administración.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

III

Realizadas las consideraciones precedentes ha de dejarse constancia en primer lugar

que la reclamación se interpone por personas legitimadas para reclamar (familiares

del fallecido), no como herederos de éste, sino como personas que han sufrido un daño,

el derivado del fallecimiento de un ser querido [arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y

32.1 de la Ley 40/2015], tal y como este Consejo ha puesto de relieve reiteradamente

y por lo demás es obvio.

En segundo lugar, debe notarse que la acción se ha ejercitado dentro del plazo de

un año previsto en el artículo 67.1, párrafo primero, de la Ley 39/2015, dado que

el fallecimiento de produjo el 6 de noviembre de 2020 y el 3 de marzo de 2021 se presentó

la reclamación.

En cuanto se refiere al procedimiento, cabe afirmar que se han cumplimentado los trámites

preceptivos y se han incorporado al expediente los documentos necesarios para el pronunciamiento

sobre la cuestión de fondo.

No obstante, la tramitación ha rebasado el plazo de seis meses para resolver y notificar

la resolución (art. 91.3 de la Ley 39/2015). Sin perjuicio de lo anterior, recordamos

que subsiste el deber de la Administración de resolver expresamente (art. 21.1 de

la Ley 39/2015), sin vinculación alguna al sentido del silencio por ser en este caso

negativo [art. 24.3.b) de dicha Ley].

En este plano, hay que censurar que aunque se ha comunicado a la parte reclamante

el plazo para dictar la resolución y para su notificación, así como los efectos del

silencio administrativo, reiteramos que la Administración debe realizar dicha comunicación

en el plazo de diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como

exige el artículo 21.4, párrafo segundo, de la Ley 39/2015.

IV

Realizadas las consideraciones precedentes, cabe señalar que el daño alegado es efectivo,

individualizado, económicamente evaluable, antijurídico e imputable a la Administración

contra la que se reclama, al atribuirse a la asistencia prestada en centros sanitarios

dependientes del Servicio Andaluz de Salud.

Finalmente, por lo que se refiere a la existencia de relación causal entre la asistencia

prestada y el daño alegado, su prueba corresponde a la parte reclamante (arts. 217.2

de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 67.2 de la Ley 39/2015), y a la Administración

la de los hechos obstativos a su existencia (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil).

En el supuesto sometido a consulta la parte reclamante considera que ha existido un

retraso en el diagnóstico del cáncer que determinó la muerte del paciente, señalando

que ?no fue hasta mediados de octubre de 2020 cuando al fin su desesperada situación

fue merecedora de estudio para el equipo médico, cuando llevaba nada menos que desde

el 2012 implorando su ayuda. En apenas tres semanas se produce su fallecimiento, pues

el cuadro estaba tan avanzado que ya nada se podía hacer por él más que aplicar cuidados

paliativos. Resulta evidente, que de haberse actuado conforme a protocolos y con la

debida diligencia, sin ahorrar en medios diagnósticos que se realizan con demora,

se podría haber diagnosticado y tratado el cáncer, y evitado su extensión, así como

su fallecimiento?.

Sin embargo, el problema de la reclamación no es sólo que no aporta informe pericial

que permita fundar tal alegato, sino que la documentación clínica tampoco ofrece elementos

de juicio que le den respaldo. En efecto, la reclamación no puede prosperar porque

la parte reclamante no ha aportado prueba alguna que avale su argumentación, al tiempo

que los elementos de juicio que proporciona la fase de instrucción del procedimiento

tampoco sustentan la tesis de la parte reclamante sobre la mala praxis médica en la asistencia sanitaria dispensada.

Así, en el informe sobre la asistencia prestada en el Centro de Salud de Torremolinos,

Distrito Costa del Sol, se indica que ?desde el año 2012 hasta el 2020 el paciente

fue derivado desde Atención Primaria y visto en Atención Especializada hasta en 35

ocasiones (7 citas en Cardiología, 6 citas en Traumatología, 2 en Digestivo, 10 en

Urología,...), estudiándose en cada momento cada proceso según correspondía. Intentar

relacionar las lumbalgias del año 2012 con las metástasis de 2020 no tiene ningún

sentido si tenemos en cuenta la evolución natural de la enfermedad neoplásica?. Respecto

al cáncer de pulmón indica que ?desgraciadamente, un cáncer de pulmón es una patología

que es difícil de detectar en estadios iniciales y de ahí su elevada mortalidad, pero

en el caso que nos ocupa, esa patología posiblemente no podría haber sido detectada

con los medios habituales hasta unos meses antes de su debut sintomático ya en 2020

y la existencia de metástasis óseas previas tampoco es una hipótesis factible pues

todas las radiografías de años anteriores no habían demostrado patología ósea alguna?.

En el mismo sentido se pronuncia el dictamen facultativo del Servicio de Gerencia

de Riesgos, que pone manifiesto que ?desde el punto de vista oncológico es imposible

que un cáncer de pulmón diseminado de las características del que acabó con la vida

del Sr. (...) pudiese haberse desarrollado durante 8 años, manifestándose tan sólo

por crisis de dolor de espalda que aparecían cada dos años y respondían a los simples

antiinflamatorios, dejando al paciente tranquilo entre un acceso y el siguiente. En

segundo lugar, porque si la lumbalgia se debía a metástasis óseas del cáncer de pulmón,

éste necesariamente tenía que estar presente, y tenemos una RX de tórax realizada

en octubre de 2017 que excluye por completo la existencia del tumor?.

Aclara el dictamen que ?no es hasta mediados de octubre cuando aparecen por primera

vez síntomas de alarma. Además de la Lumbociática izquierda, refiere la existencia

de dolores generalizados en hombros y caderas, la pérdida de peso y apetito, el cansancio

marcado, la pérdida de fuerza generalizada con lentitud en los movimientos y la dificultad

en la deambulación. En ese mismo momento es derivado al hospital para estudio por

Medicina Interna, por síndrome constitucional de rápida evolución?.

En definitiva, analizados los diferentes medios de prueba aportados al expediente,

no queda probada la existencia de relación de causa a efecto entre la asistencia sanitaria

cuestionada con el resultado por el que se reclama.

En este contexto, conviene traer a colación la doctrina reiterada de este Consejo

Consultivo que señala que en el campo médico no cabe exigir un diagnóstico infalible,

ni inicial, ni sucesivo, sino el empleo de todos los conocimientos y medios técnicos

al alcance de la medicina. En esta dirección este Consejo Consultivo viene destacando

(ej. dictámenes 155 y 615/2017, entre otros) que, por desgracia, no todos los daños

pueden ser evitados con una determinada asistencia médica y que, en este campo, el

juego de la responsabilidad administrativa por omisión difícilmente puede sustraerse

de un juicio valorativo sobre el cumplimiento o no de aquellos parámetros de conducta

a que los profesionales vienen obligados en función del caso concreto, esto es, de

la denominada lex artis. Así, se considera que la actuación de la Administración Sanitaria no queda vinculada

a un resultado -lo que equivaldría a la infalibilidad de la ciencia médica-, sino

que tiene que procurar, sin excusas ni omisiones injustificadas, aplicar todos los

medios que el avance de la medicina pone a su disposición para la mejora de la salud

(dictámenes 259/2003 y 23/2006, entre otros).

Como viene destacando este Consejo Consultivo desde su dictamen 632/2007, la jurisprudencia

es también unánime al considerar que «la actividad médica y la obligación del profesional

es de medios y no de resultados (...) no se trata de un deber que se asume de obtener

un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de

la forma más ilimitada posible» (SSTS de 3 de octubre de 2000; 21 de diciembre de

2001; 10 y 16 de mayo de 2005, 11 de abril de 2006 y 3 de julio de 2007, entre otras).

En definitiva, debe concluirse, como hace el dictamen del Servicio de Gerencia de

Riesgos, que ?la asistencia sanitaria prestada fue correcta y adecuada, no siendo

consecuencia de la misma los hechos y daños reclamados. El cáncer de pulmón que padeció

el señor (...) debutó ya con metástasis extendidas muy ampliamente por todo el organismo,

por lo que era inoperable, incurable y mortal de necesidad desde su primer síntoma;

siendo imposible adelantar el diagnóstico a un momento en el que la curación fuese

factible?.

Afirmaciones que no han sido rebatidas por la parte reclamante, que, como hemos dicho,

no ha asumido la carga probatoria que le incumbe. En este sentido, debe tenerse en

cuenta que no es al profesional sanitario a quien corresponde probar el cumplimiento

de la lex artis ad hoc sino que pesa sobre los reclamantes la carga de probar la existencia de todos y cada

uno de los requisitos para que prospere la pretensión resarcitoria, todo ello sin

perjuicio de que continúen aplicándose las reglas de la disponibilidad y facilidad

probatoria, pues, como tiene afirmado este Consejo Consultivo con reiteración, el

deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos,

que por sus propios conocimientos técnicos y por los medios poderosos a su disposición

gozan de una posición mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno

médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión

muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a

los que aquéllos, por su profesión tienen mucho más fácil acceso.

Como tiene afirmado con reiteración el Tribunal Supremo y este Consejo Consultivo,

para que sea ajustada a Derecho una resolución condenatoria ha de hacerse sobre una

base probatoria firme, clara y sin incerteza fáctica. En consecuencia, frente a la

inactividad probatoria cuya carga correspondía a la parte reclamante, consta en el

expediente un esfuerzo probatorio de los hechos impeditivos llevado a cabo por la

Administración que lejos de mantener una actitud pasiva no se ha limitado a negar

aquéllos sino que ha introducido en el procedimiento datos y hechos que contradicen

y merman eficacia jurídica a la genérica alegación de la parte reclamante.

En definitiva, atendiendo a la relevancia de la ?lex artis? como parámetro valorativo de la corrección de la asistencia sanitaria, no podemos

apreciar responsabilidad patrimonial en el supuesto examinado, al no existir nexo

causal entre la asistencia sanitaria y el daño reclamado; requisito que ha de entenderse

no desde una perspectiva puramente mecánica, sino médico-legal, considerando la naturaleza

de la obligación contraída por la Administración al prestar el servicio sanitario,

pudiendo concluirse que la asistencia sanitaria prestada fue la correcta, sin que

guarde relación con el resultado dañoso obtenido.

En suma, consideramos que con los elementos de juicio que proporciona el expediente

resulta ajustada a Derecho la desestimación de la reclamación.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación

de responsabilidad patrimonial formulada frente al Servicio Andaluz de Salud a instancia

de (las partes interesadas).