Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0588/2023 de 13 de julio de 2023

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Asistencia inadecuada.

Resumen

Organo Solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

Dorado Picón, Antonio

Martín Moreno, José Luis. Letrado

Número Marginal: II.564

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 588/2023, de 13 de julio

Ponencia:Dorado Picón, Antonio

Martín Moreno, José Luis. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Asistencia inadecuada.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad

patrimonial tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) a instancia de don (...).

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a un total de 62.370 euros,

el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.10.a)

de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma concordante

con lo que dispone el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A este respecto, aunque el artículo 81.2 de la referida Ley 39/2015 viene a exigir

que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre

el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre

la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, es evidente

que para la valoración de tales elementos es necesario examinar los restantes presupuestos

de la responsabilidad patrimonial.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general

en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo

106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos

establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Dada la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento,

el régimen aplicable es el previsto en el capítulo IV del título preliminar de la

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos

65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada; normativa estatal

que resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía [arts. 2.1.b) de las

citadas Leyes], en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece

el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración

de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,

sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia,

deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración,

por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte

aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe

completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la

colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así

a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial

de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no

tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 32.1, párrafo primero,

de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño,

es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa

a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad

en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado

del daño, que no se apreciaría si éste ha venido determinado por otros hechos o circunstancias

como es el caso de la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima,

que también serían susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la

Administración.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

III

Entrando en el examen de la reclamación, en primer lugar hay que señalar que fue formulada

por persona interesada y activamente legitimada para solicitar una indemnización por

los daños propios que atribuye al defectuoso funcionamiento del servicio público sanitario

[arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y 32.1 de la Ley 40/2015].

Paralelamente al examen del requisito anterior, puede comprobarse que concurre el

requisito de imputabilidad del daño a la Administración reclamada y la consiguiente

legitimación pasiva del SAS; requisito que debe ser entendido en el limitado sentido

que se le atribuye en el anterior fundamento jurídico, esto es, como simple constatación

de que los actos u omisiones presuntamente dañosos se enmarcan en el funcionamiento

del servicio público sanitario. Concretamente, la asistencia sanitaria cuestionada

por el reclamante se llevó a cabo en el Servicio de Urgencias de Atención Primaria

(SUAP) de Adra y en el Hospital de Poniente. Debe tenerse en cuenta que el Decreto

193/2021, de 6 de julio, dispuso la asunción por parte del SAS de los fines y objetivos

de las Agencias Públicas Empresariales Sanitarias y en virtud del Decreto 292/2021,

de 28 de diciembre, se disuelve la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital

de Poniente de Almería.

Por otra parte, resulta claro que la acción de reclamación se ejerció dentro del plazo

de un año previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015. En este sentido, aunque

la reclamación se presentó el 26 de agosto de 2021 y la asistencia en el SUAP de Adra

tuvo lugar día 9 de agosto de 2020, hay que tener en cuenta que el plazo no comienza

a contarse hasta que se produce la curación o se estabilizan las secuelas. En este

supuesto, constan sucesivas asistencias en el Servicio de Otorrinolaringología del

Hospital de Poniente, a lo largo de 2020 y 2021, en las que finalmente se descarta

la cirugía para hacer frente a la pérdida auditiva del paciente.

En distinto plano, el examen de la documentación remitida por el SAS permite afirmar

que el procedimiento se ha tramitado en su integridad, incluyendo los informes relativos

a las asistencias cuestionadas por el reclamante y el trámite de audiencia del mismo,

que ha tenido la oportunidad de formular alegaciones. Sin perjuicio de lo anterior,

hay que señalar que se ha superado el plazo de seis meses para resolver y notificar

la resolución (art. 91.3 de la Ley 39/2015), en contra del principio de eficacia que

debe presidir la acción administrativa (art. 103.1 de la Constitución) y del derecho

de los interesados a que sus reclamaciones sean resueltas en plazo. A este respecto,

debe recordarse que el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra

el derecho a una buena administración, incluyendo la resolución de los asuntos en

un plazo razonable, y que el artículo 3.t) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de

la Administración de la Junta de Andalucía, alude al principio de buena administración

y calidad de los servicios, que comprende [art. 5.1.d)] el derecho a que los asuntos

sean resueltos en un plazo razonable. Dicho lo anterior, debe recordarse que la Administración

está obligada a resolver expresamente (art. 21 de la Ley 39/2015), sin vinculación

alguna al sentido del silencio, al tener éste efecto desestimatorio [art. 24.3.b)

de dicha Ley].

Por otro lado, aunque se ha comunicado a la parte reclamante el plazo para dictar

la resolución y para su notificación, así como los efectos del silencio administrativo,

debemos recordar que dicha comunicación debe realizarse en el plazo de diez días (hábiles)

siguientes a la recepción de la solicitud, como exige el artículo 21.4, párrafo segundo,

de la Ley 39/2015.

IV

Los daños alegados (perforación subtotal timpánica del oído derecho, hipoacusia mixta

del oído derecho profunda e hipoacusia neurosensorial severa del oído izquierdo) son,

por su propia naturaleza, daños individualizados y económicamente evaluables, cuya

efectividad queda acreditada en audimetrías y otras pruebas que figuran en el expediente

(art. 32.2 de la Ley 40/2015); cuestión distinta es la discrepancia que pueda suscitarse

sobre el alcance de tales daños y su evaluación económica. En caso de que se estime

probada la tesis del reclamante, que imputa tales daños al retraso en el abordaje

de su patología auditiva por parte de Atención Primaria y de los facultativos especialistas

en otorrinolaringología, dichos daños deberían indemnizarse, al no existir título

jurídico que obligue a soportarlos (art. 32.1 de la Ley 40/2015).

Dicho lo anterior, debemos señalar que para que prospere la reclamación debe acreditarse

no sólo la realidad de los daños, sino su conexión causal con el funcionamiento del

servicio público; verdadero requisito ?sine qua non? de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuya prueba corresponde

a la parte reclamante (arts. 67.2 y 77.1 de la Ley 39/2015, en relación con el art.

217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC), mientras que incumbe a la Administración

la prueba de los hechos obstativos a su existencia (art. 217.3 de la LEC), todo ello

sin perjuicio de la modulación de dichas reglas por los principios de facilidad y

disponibilidad probatoria (art. 217.7 de la LEC).

En este supuesto, el reclamante alega que fue atendido en el SUAP de Adra el 9 de

agosto de 2020 por fuertes dolores en el oído izquierdo y fue diagnosticado con otomicosis.

Posteriormente, el 21 de diciembre de 2020 fue atendido por los facultativos del Hospital

de Poniente con motivo de una perforación timpánica subtotal húmeda, asignándole nueva

cita para un año después. El interesado señala que fue asistido por la Unidad de Otorrinolaringología

del Hospital de Poniente el 3 de mayo de 2021, con juicio clínico basado en la perforación

timpánica del oído derecho, hipoacusia mixta de oído derecho profunda (pérdida auditiva

superior a 90dB) e hipoacusia neurosensorial severa del oído izquierdo. Expone el

interesado que se le recomendó audífono y valoración por el Servicio de Valoración

de incapacidad en el centro médico Bola Azul. Asimismo, indica que consiguió cita

para el 14 de octubre de 2021, es decir, cinco meses después de la última valoración,

sin tener en cuenta el juicio clínico con el que se diagnosticó al paciente. Por ello

considera que las secuelas que refiere se debieron al retraso de Atención Primaria

y del especialista. Según su opinión, en el presente caso existe una infracción de

la ?lex artis? en la asistencia sanitaria proporcionada, con patente nexo de causalidad entre el

funcionamiento del servicio y el resultado dañoso producido.

Hay que hacer notar que el interesado no presenta informe pericial que avale la existencia

del nexo causal, ni su reclamación encuentra apoyo en los informes emitidos durante

la instrucción del procedimiento. Antes al contrario, el informe de la Unidad de Otorrinolaringología

del Hospital referido y el dictamen del Inspector Médico de la Subdirección de Inspección

de Servicios Sanitarios precisan que las asistencias sanitarias en cuestión se desarrollaron

con arreglo a la ?lex artis?. En este sentido, tras referirse en términos científicos a la otitis media aguda

(OMA), una infección bacteriana o viral del oído medio, que, en general, acompaña

a la infección de las vías respiratorias superiores, y a los métodos de diagnóstico

y tratamiento de la misma, así como a la presión sobre la membrana timpánica que puede

ejercer la acumulación de secreciones en el oído medio, hasta llegar a producir una

perforación, el dictamen médico referido destaca que, tras la atención en Urgencias

de Adra el 9 de agosto de 2020, donde se le recomienda acudir a Urgencias del Hospital

de Poniente para valorar si precisa aspiración de oído, el paciente no acudió para

atención hospitalaria hasta el 2 de diciembre de 2020 y, posteriormente, acudió el

día 21 a la consulta de ORL del Hospital de Poniente, donde se le practican las exploraciones

pertinentes, se planifica el seguimiento para valorar realización de miringoplastia

y se deriva al Servicio de Incapacidad para gestión de compra de audífono, en relación

con la hipoacusia neurosensorial bilateral.

La reclamación parece desconocer que, en este género de reclamaciones, no puede perderse

de vista la naturaleza del servicio público que se presta. El Consejo Consultivo viene

reiterando en su doctrina, conforme a la abundante jurisprudencia en la materia, que

la asistencia que proporciona el servicio público sanitario constituye la expresión

de un deber de medios y no de resultados, que no siempre pueden alcanzarse por la

complejidad del organismo humano y por las limitaciones de la técnica y la ciencia

médica. En este contexto, cobra una importancia fundamental el análisis de dicha asistencia

desde el prisma de la lex artis, con el objeto de verificar la suficiencia, inidoneidad y corrección de los medios

empleados según el estado de los conocimientos científicos. Entendida de este modo,

la lex artis opera como parámetro valorativo de la actuación de los profesionales médicos, ya

que, si los medios se aplican tempestivamente y con arreglo a dicho parámetro, difícilmente

podrá apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, aunque el resultado

no sea el deseado (dictamen 373/2020).

Pues bien, en este caso el dictamen médico resalta que el paciente presenta una hipoacusia

neurosensorial severa de probable origen familiar, que en el oído derecho empeora

a nivel de hipoacusia profunda por la patología crónica de su oído medio. Profundizando

en lo anterior, el dictamen médico señala que sólo vemos perforaciones subtotales

en oídos crónicos de mucho tiempo de evolución y explica que las reagudizaciones en

estos oídos por catarros de vías altas o entrada de agua suelen ser muy frecuentes

en la mayoría de pacientes. Según el referido dictamen, en la explicación de lo ocurrido,

es determinante el denominado "estado anterior" del paciente, pues en los antecedentes

clínicos del paciente consta que varios años antes de formular la reclamación ya estaba

diagnosticado en consulta de ORL de hipoacusia de larga evolución, practicándose audiometría

cuyo resultado mostró hipoacusia neurosensorial bilateral y simétrica con curva descendente

de frecuencias agudas, diagnosticándose de "hipoacusia neurosensorial bilateral de

causa desconocida" (informe que figura en la página 465 del expediente). Asimismo,

el dictamen justifica las decisiones adoptadas en relación con la patología ya referida,

indicando que la cirugía de reconstrucción timpánica se ha de valorar muy bien en

estos casos, y se plantea cuando el oído permanece inactivo durante un tiempo prolongado

(al menos un año) y se prevé rentabilidad auditiva. Sin embargo, se precisa que en

este paciente la cirugía no sería suficiente para una ganancia auditiva, precisando

después audífono obligatoriamente. En suma, el facultativo autor del dictamen destaca

que ?la asistencia prestada al paciente en el Hospital de Poniente fue acorde con

los conocimientos y protocolos de aplicación, habiéndose puesto a disposición del

paciente todos los medios disponibles para el abordaje del cuadro clínico?.

De todo lo expuesto se deduce que no existen en el expediente remitido elementos de

juicio para considerar acreditada la relación de causalidad entre la asistencia prestada

y el daño por el que se reclama.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación

de responsabilidad patrimonial formulada frente al Servicio Andaluz de Salud a instancia

de don (...).