Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0587/2023 de 13 de julio de 2023

Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Consentimiento informado.

Intervención quirúrgica.

Resumen

Organo Solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Ponentes:

García Navarro, Luis Manuel

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal: II.563

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 587/2023, de 13 de julio

Ponencia:García Navarro, Luis Manuel

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Servicio Andaluz de Salud

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de asistencia sanitaria.

Inexistencia de nexo causal.

Consentimiento informado.

Intervención quirúrgica.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento de responsabilidad

patrimonial tramitado por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) a instancia de don (...).

Teniendo en cuenta que la indemnización solicitada asciende a un total de 200.000

euros, el dictamen resulta preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo

17.10.a) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; norma

concordante con lo que dispone el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A este respecto, aunque el artículo 81.2 de la referida Ley 39/2015 viene a exigir

que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre

el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre

la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, es evidente

que para la valoración de tales elementos es necesario examinar los restantes presupuestos

de la responsabilidad patrimonial.

II

La responsabilidad patrimonial de la Administración, garantizada como principio general

en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se configura básicamente en el artículo

106.2 del mismo texto constitucional como el derecho de los particulares, en los términos

establecidos por la ley, ?a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Dada la fecha en que sucedieron los hechos y el momento de inicio del procedimiento,

el régimen aplicable es el previsto en el capítulo IV del título preliminar de la

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos

65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, antes citada; normativa estatal

que resulta de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía [arts. 2.1.b) de las

citadas Leyes], en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

El legislador ha optado, dentro de las posibilidades de configuración legal que ofrece

el citado artículo 106.2 de la Constitución, por hacer responder a la Administración

de los daños ocasionados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,

sin que la fórmula, en la opinión generalizada de la doctrina y de la jurisprudencia,

deba conducir a una mera responsabilidad por resultado, ni a que la Administración,

por la vía del instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual, resulte

aseguradora de todos los daños producidos en el ámbito público. Tal razonamiento debe

completarse con el deber genérico que vincula a todos los ciudadanos de prestar la

colaboración debida para el buen funcionamiento de los servicios, coadyuvando así

a la evitación o atenuación de los eventuales daños derivados de su funcionamiento.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que la responsabilidad patrimonial

de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no

tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley (art. 32.1, párrafo primero,

de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño,

es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa

a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad

en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado

del daño, que no se apreciaría si éste ha venido determinado por otros hechos o circunstancias

como es el caso de la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima,

que también serían susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la

Administración.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

III

Realizadas las consideraciones precedentes ha de dejarse constancia en primer lugar

que la reclamación se interpone por persona legitimada para reclamar (familiar de

la fallecida), no como heredero de ésta, sino como persona que ha sufrido un daño,

el derivado del fallecimiento de un ser querido [arts. 4.1.a) de la Ley 39/2015 y

32.1 de la Ley 40/2015], tal y como este Consejo ha puesto de relieve reiteradamente

y por lo demás es obvio. Y ello sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en relación

con la falta de consentimiento informado.

En segundo lugar, debe notarse que la acción se ha ejercitado dentro del plazo de

un año previsto en el artículo 67.1, párrafo primero, de la Ley 39/2015, dado que

el fallecimiento se produjo el 25 de febrero de 2018 y el 31 de julio de ese mismo

año se presentó la reclamación.

En cuanto se refiere al procedimiento, cabe afirmar que se han cumplimentado los trámites

preceptivos y se han incorporado al expediente los documentos necesarios para el pronunciamiento

sobre la cuestión de fondo.

No obstante, la tramitación ha rebasado el plazo de seis meses para resolver y notificar

la resolución (art. 91.3 de la Ley 39/2015). Sin perjuicio de lo anterior, recordamos

que subsiste el deber de la Administración de resolver expresamente (art. 21.1 de

la Ley 39/2015), sin vinculación alguna al sentido del silencio por ser en este caso

negativo [art. 24.3.b) de dicha Ley].

En este plano, hay que censurar que aunque se ha comunicado a la parte reclamante

el plazo para dictar la resolución y para su notificación, así como los efectos del

silencio administrativo, reiteramos que la Administración debe realizar dicha comunicación

en el plazo de diez días (hábiles) siguientes a la recepción de la solicitud, como

exige el artículo 21.4, párrafo segundo, de la Ley 39/2015.

IV

Una vez expuesto lo anterior, ha de afirmarse que el daño alegado es efectivo, evaluable

económicamente, individualizado, antijurídico e imputable a la Administración contra

la que se reclama, al atribuirse a la asistencia prestada en centro sanitario dependiente

del SAS.

Por último, en cuanto al nexo causal entre el ?funcionamiento del servicio? y el daño

alegado, ha de acreditarse por la parte reclamante (arts. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil y 67.2 de la Ley 39/2015), siendo carga de la Administración la prueba de los

hechos obstativos a su existencia (art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así pues, la reclamación se formula por dos motivos bien diferenciados: por un lado,

mala praxis en el consentimiento informado respecto del que se alega su inexistencia; y, por

otro, el incorrecto funcionamiento del servicio sanitario en tanto que el fallecimiento

de la paciente se produjo a consecuencia de una infección nosocomial.

La distinta configuración de una y otra alegación requiere que el presente dictamen

proceda al análisis jurídico separado de cada una de ellas.

Por lo que se refiere al fallecimiento de la paciente, el reclamante entiende que

el discurrir de los hechos apunta a que la paciente sufrió una infección nosocomial

durante la primera intervención, de fecha 28 de noviembre de 2017, infección que determinó

su fallecimiento.

No aporta, sin embargo, prueba alguna que avale su argumentación.

La Administración, por su parte, ha emitido diversos informes médicos, poniendo de

manifiesto el emitido por la Supervisora de Medicina Preventiva y Vigilancia de la

Salud que ?no hay constancia de la existencia de ningún brote en torno a la fecha

que refieren en los Servicios/Unidades donde estuvo ingresada ni en el quirófano donde

le realizaron las intervenciones quirúrgicas a la paciente (28 de noviembre de 2017).

No consta en el laboratorio Modulab ningún cultivo con infección de la paciente?.

Por su parte, el informe emitido por el Jefe de Servicio de Cirugía General y Digestiva

destaca que ?durante su estancia en planta, la paciente es diagnosticada por el Servicio

de Medicina Interna de un cuadro febril séptico de origen neumónico nosocomial, en

el contexto de una enfermedad oncológica avanzada. Se decide trasladar a la Unidad

de Reanimación para monitorización el día 19 de febrero de 2018. Durante su estancia

en Reanimación, presentó un cuadro de fallo multiorgánico que precisó intubación orotraqueal

para conectar a ventilación mecánica. Asimismo, persiste un cuadro anémico a pesar

de transfusiones, habiéndose descartado reiteradamente un foco de sangrado activo.

La paciente presentó dos episodios de convulsión seguida de hipotensión autolimitada.

Se solicita una tomografía craneal que diagnostica una lesión ocupante de espacio

sospechosa de metástasis tumoral cerebral?.

Partiendo de los hechos anteriores, este Consejo Consultivo considera que no ha quedado

probado en el expediente que haya existido mala praxis en la atención médica dispensada a la paciente, pues así se deduce de los informes

emitidos, sin que la parte reclamante haya probado lo contrario, pues no ha aportado

prueba alguna.

Antes al contrario, ha quedado probado en el expediente que la causa principal del

fallecimiento fue un cuadro médico de carácter muy grave, como es un cáncer de mama

avanzado. El fallecimiento de la paciente se debió a que presentaba un proceso tumoral

grave con probable metástasis.

Debe tenerse en cuenta que no es al profesional sanitario a quien corresponde probar

el cumplimiento de la lex artis ad hoc sino que pesa sobre los reclamantes la carga de probar la existencia de todos y cada

uno de los requisitos para que prospere la pretensión resarcitoria, todo ello sin

perjuicio de que continúen aplicándose las reglas de la disponibilidad y facilidad

probatoria, pues, como tiene afirmado este Consejo Consultivo con reiteración, el

deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos,

que por sus propios conocimientos técnicos y por los medios poderosos a su disposición

gozan de una posición mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno

médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión

muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a

los que aquéllos, por su profesión tienen mucho más fácil acceso.

Como tiene afirmado con reiteración el Tribunal Supremo y este Consejo Consultivo,

para que sea ajustada a Derecho una resolución condenatoria ha de hacerse sobre una

base probatoria firme, clara y sin incerteza fáctica. En consecuencia, frente a la

inactividad probatoria cuya carga correspondía a la parte reclamante, consta en el

expediente un importante esfuerzo probatorio de los hechos impeditivos llevado a cabo

por la Administración que lejos de mantener una actitud pasiva no se ha limitado a

negar aquellos sino que ha introducido en el procedimiento hechos que contradicen

y merman eficacia jurídica a la genérica alegación de la parte reclamante.

Por todo ello no cabe sino concluir que, con los elementos de juicio que resultan

del expediente, no puede darse por acreditada la relación de causalidad entre el ?funcionamiento

del servicio? y el daño por el que se reclama, motivo por el que procede desestimar

la reclamación interpuesta.

Como ya se ha avanzado, el otro extremo que sustenta la reclamación es el relativo

a la falta de consentimiento informado al respecto.

Antes de comprobar si en el caso que nos ocupa existió o no consentimiento informado

debemos realizar unas consideraciones generales sobre el mismo.

En la Comunidad Autónoma Andaluza, la exigencia de ser adecuadamente informado sobre

los procesos de enfermedad y antes de emitir el consentimiento informado para ser

sometido a tratamiento médico ha sido establecida jurídicamente al más alto nivel,

pues el artículo 22.2.d) del Estatuto de Autonomía para Andalucía lo considera uno

de los derechos de los pacientes y usuarios del Sistema Andaluz de Salud. Esta misma

disposición del Estatuto de Autonomía remite a la Ley para que regule los términos,

condiciones y requisitos del ejercicio de este derecho.

Como quedó afirmado, entre otros, en nuestro dictamen 490/2007, ?este trámite constituye

un derecho para el paciente y un deber para el personal médico. Aparece regulado inicialmente

en los apartados 5 y 6 del artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General

de Sanidad, y en la actualidad se encuentra previsto en los artículos 4 a 10 de la

Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y

de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Esta

nueva regulación legal viene a clarificar y a reforzar aún más el derecho del paciente

a una información sanitaria veraz, completa, comprensible y adecuada. Respecto al

consentimiento informado, que requiere cualquier actuación en el ámbito de la salud,

como expresión libre y voluntaria del afectado de que ha recibido la información adecuada

y valorado las opciones del caso, el apartado 2 del artículo 8 de la Ley 41/2002 establece

que con carácter general será verbal, pero se prestará por escrito en los casos de:

intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en

general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria

y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Sin embargo, la Ley

41/2002 en su artículo 9.1.b) excepciona el consentimiento informado para llevar a

cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente,

cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo

y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias

lo permitan, a sus familiares?.

A este respecto, este Consejo Consultivo ha venido manifestando (dictamen 509/2015,

entre otros) que no se trata pura y simplemente que los profesionales que tienen a

su cargo el deber de información cumplan una obligación legal, relacionada con un

derecho del paciente. Más allá de lo anterior y en contemplación de dicha regulación

desde una vertiente positiva, puede apreciarse en ella, como ha afirmado el Tribunal

Constitucional en su sentencia 37/2011, de 28 de marzo, una doble garantía: por un

lado, para el paciente, el derecho de autodeterminación y el respeto a su integridad

física y, por otro, para los facultativos, una garantía de su propia actuación profesional.

Como ha afirmado este Consejo Consultivo en su dictamen 746/2018, «debe recordarse

que el consentimiento informado cumple dos funciones primordiales: uno, de garantía

para el paciente en tanto este adquiere el conocimiento necesario acerca de los pormenores

de la actuación médica (diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento) y,

dos, una función excluyente de la responsabilidad que se desplaza al paciente que

consiente en soportar las consecuencias probables sobre su salud y su persona.

»Ahora bien, ni lo uno ni lo otro tiene carácter absoluto: lo primero porque la ausencia

de consentimiento informado no supone inexorablemente la obligación de indemnizar

si no se produce después un daño de las características que luego se analizarán, y,

lo segundo porque tampoco la existencia del mismo excluye siempre la responsabilidad

si concurren los presupuestos para ello.

»Así pues, aún acaeciendo un daño cierto cuyo riesgo no quedó advertido en el consentimiento

informado no siempre habrá de responderse por él sino sólo en el caso en que la falta

o la insuficiencia de la información ofrecida al paciente afecte a los riesgos inherentes

y típicos a la intervención, que son los ?únicos advertibles? por ser los ?únicos

previsibles?. Sólo entonces se producirá la asunción de éstos por el centro hospitalario

y, en su caso, por el facultativo, por cuanto el daño habría devenido antijurídico

por lo que el paciente no tendría el deber jurídico de soportarlo. Por contra, los

que resulten insólitos, atípicos o anormales no están sujetos a la exigencia de su

advertencia en el documento del consentimiento informado puesto que difícilmente puede

informarse de aquello que no resulta previsible y, por tanto, no está al alcance del

conocimiento ni siquiera científico. En consecuencia, el primer dato a tener en cuenta

es el tipo de riesgo del que no se ha ofrecido la información debida.

»Por otra parte, el daño, es decir, el detrimento patrimonial que constituye el fundamento

de la reclamación ha de producirse de forma cierta y efectiva. Sin daño, es obvio

que no procede resarcimiento patrimonial. En este sentido, el Tribunal Supremo ha

declarado que la falta del consentimiento informado revela una mala praxis (SSTS de 2 de octubre de 1997, 3 de octubre de 2000 y 14 de octubre de 2002), pero

para que de ella pueda derivarse responsabilidad es necesario que la lesión por la

que se reclama resulte o sea consecuencia de esa mala praxis médica en el sentido que después se razonará. Dicho de otro modo: se requiere que

el daño por el que se reclama pueda ser entendido como resultante de un riesgo típico,

vinculado a la intervención médica realizada, del que los reclamantes debieron tener

información previa y a los que debieron prestar su consentimiento.

»Y, por último, por lo que respecta a la relación causal, cuando el reproche se centra

en la falta de información previa al emitir el consentimiento, ésta no se corresponde

al sentido técnico de ?causalidad material? entre una desinformación y el resultado

dañoso producido, sino en el sentido de que la información recibida fue la debida

para prestar el consentimiento o conformidad a la intervención. La razón es obvia:

el reclamante debe probar no sólo la existencia del riesgo o complicación del que

no fue informado sino que, desde el punto de vista de la causalidad, debe acreditarse

que éste era de tal entidad que hubiera bastado de su conocimiento para que el paciente

hubiera decidido no someterse finalmente a la intervención. Por ello, si no se informa

debidamente del mismo y el daño se produce, se afirma que existe relación de causalidad

entre la falta de información y el daño producido, pues en este caso debe presumirse

que, de haber sido informado el paciente sobre la entidad de dicho riesgo no hubiera

consentido someterse a la intervención. Y, siguiendo este razonamiento, si la intervención

no tiene lugar, el daño, real y cierto, no se hubiera producido».

En el caso sometido a nuestra consulta, ha de decirse que en el expediente no consta

el documento de consentimiento informado de las intervenciones quirúrgicas. La cuestión

no es baladí y aunque la falta de consentimiento informado supone, como acabamos de

significar, la existencia de un funcionamiento anormal (sentencias de 14 de octubre

de 2002, 20 de septiembre de 2005 y 22 de octubre de 2009, entre otras) que constituye

una infracción de la lex artis ad hoc (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2008, entre otras) y aunque ello

no signifique automáticamente ni per se el surgimiento de la responsabilidad patrimonial, sí puede generarla si de tal infracción

de la lex artis se ha materializado el daño del que debió haberse informado y obtenido el consentimiento.

Esa misma jurisprudencia y este Consejo Consultivo (por ejemplo dictámenes 92, 490

y 591/2007 y 427/2016, entre otros) vienen recordando que, bajo esas premisas y en

determinadas circunstancias que se van a analizar a continuación, la omisión del consentimiento

informado produce a la víctima un daño moral reparable económicamente si se le ha

privado sin razón alguna de su capacidad para decidir (sentencias del Tribunal Supremo

de 20 y 25 de abril, 9 de mayo y 20 de septiembre de 2005 y 30 de junio de 2006).

En el caso sometido a nuestra consulta, parece evidente que el carácter invasivo de

la intervención quirúrgica determina que el consentimiento debió haberse llevado a

cabo de forma escrita (apartado 2 del artículo 8 de la citada Ley 41/2002), bien por

ella misma o por algún familiar allegado o su representante, no bastando a estos efectos

con el hecho de que conste en el documento de alta hospitalaria que existió consentimiento,

sin que figure en la historia clínica ese documento. Sólo así, como se afirmara en

el dictamen 848/2010, ?el consentimiento informado permite en estos casos al paciente

evaluar los beneficios y riegos, optando entre las diferentes alternativas existentes

o descartar simplemente cualquier intervención, considerando los importantes riesgos

asociados a la misma?.

Como dijimos en nuestro dictamen 542/2021, a estos efectos deben diferenciarse en

estos casos dos situaciones distintas: una, la situación en que quede acreditada la

infracción de la lex artis en la realización del acto médico y su directa relación causal con la lesión que

motiva la reclamación patrimonial y, dos, la situación contraria, es decir, se ha

materializado una complicación propia de la intervención quirúrgica o una secuela

previsible que debió haberse informado y consentido pero no ha quedado suficientemente

acreditado que resulte atribuible a una actuación médica incorrecta. En el primer

caso, la indemnización tendría por objeto el resarcimiento del daño físico producido

o resultado acontecido (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009). En

el segundo, la infracción por omitir la debida información podría generar responsabilidad

como daño autónomo, es decir, desvinculado del daño físico porque, aunque este daño

(sin él no habría lugar a la indemnización) no sea atribuible causalmente a la mala

praxis en la realización del acto médico, el riesgo no ha sido desplazado al paciente por

no haber sido debidamente informado ni haberlo consentido y porque, en palabras de

la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2011, la omisión de información

y de consentimiento "otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias

derivadas del acto quirúrgico sino porque se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable

a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a

la que iba a ser sometido". Como afirman las sentencias del Tribunal Supremo de 4

abril de 2000 y de 8 de septiembre de 2003, habiéndose producido el efecto lesivo

del que debió haberse advertido y consentido, aunque no haya mediado infracción alguna

de la lex artis, procede indemnizar puesto que en estos casos cabe considerar que la información

y el consentimiento que debe seguir a la misma es un bien moral y, por tanto, el resarcimiento

deber ser en tal concepto.

En consecuencia, este Consejo Consultivo concluye por todo lo razonado que en el caso

examinado procede reconocer la falta de consentimiento informado al no constar en

el expediente el documento, si bien ello no genera responsabilidad en el presente

caso puesto que el fallecimiento de la paciente no tiene relación con esa falta de

consentimiento, de tal forma que sólo habría sufrido el daño derivado de que se le

privó de su derecho a decidir, siendo este un daño personal sólo reclamable por la

víctima o sus herederos. El reclamante, como hemos dicho en el fundamento jurídico

tercero, actúa sólo como persona que ha sufrido un daño derivado del fallecimiento

de un ser querido sin que haya acreditado la condición de heredero, por lo que no

cabe reconocerle legitimación para la reclamación del daño moral derivado de la falta

de consentimiento informado.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación

de responsabilidad patrimonial formulada frente al Servicio Andaluz de Salud a instancia

de don (...).