Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0583/2023 de 13 de julio de 2023

Cuestión

Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento del contratista.

Demora en el pago.

Resumen

Organo Solicitante: Ayuntamiento de Rota (Cádiz)

Ponentes:

Martín Reyes, Diego

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal: II.559

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 583/2023, de 13 de julio

Ponencia:Martín Reyes, Diego

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Rota (Cádiz)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de obras.

Incumplimiento del contratista.

Demora en el pago.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento tramitado por

el Ayuntamiento de Rota (Cádiz), para la resolución del contrato de ?las obras contempladas

en el proyecto de ejecución de la 4ª fase de actuaciones de recuperación y puesta

en valor turístico de la Muralla Medieval bajo edificio administrativo de Plaza de

España nº 1, como elemento de patrimonio cultural adjudicado en virtud de Acuerdo

adoptado por Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 2021-9451, de 29 de diciembre de

2021, a la empresa contratista (...), S.L.?

Dado que el contrato se adjudicó el 29 de diciembre de 2021 y se formalizó el 13 de

enero de 2022, tanto el mismo como su resolución se someten a la Ley 9/2017, de 8

de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), al Reglamento General de

la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP), en cuanto no se oponga a dicho texto

legal, al Pliego de Cláusulas Administrativas y en el Pliego de Prescripciones Técnicas,

supletoriamente a las restantes normas del Derecho Administrativo y, en defecto de

este último, a las normas de Derecho Privado (art. 25.2 de la LCSP).

Por otro lado, la tramitación del procedimiento de resolución se rige además de por

la LCSP, por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas, en lo que resulte aplicable.

II

Antes de examinar la cuestión de fondo debemos dejar constancia, en primer lugar,

del carácter preceptivo de este dictamen, de acuerdo con el artículo 17.11 de la Ley

4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo

191.3.a) de la LCSP, ya que consta que el contratista se opone a la resolución del

contrato pretendida por el Ayuntamiento.

En segundo lugar, y respecto a la competencia para resolver el contrato, el artículo

212.1 de la LCSP establece que la resolución del mismo se acordará por el órgano de

contratación de oficio o a instancia del contratista; en este caso corresponde al

Alcalde, de conformidad con el apartado 4 de la disposición adicional segunda de la

LCSP.

Por otra parte, y en tercer lugar, respecto a la tramitación del procedimiento, hay

que recordar la aplicación del artículo 109 del RGLCAP, con observancia de las reglas

establecidas en el artículo 191 de la LCSP, de manera que la resolución del contrato

está sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta

de oficio.

Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la

incautación de la garantía.

Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 109 y 195 de la

LCSP.

Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva.

Tales trámites han sido cumplimentados en el presente caso, como se desprende de la

relación de hechos. Por lo demás, el procedimiento no ha caducado, pues, por un lado,

el iniciado a instancia del contratista no caduca, como bien dice el propio contratista;

y, por otro, el iniciado a instancia de la Administración lo fue el 21 de abril de

2023, por lo que no ha transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo

21.3 en relación con el artículo 25.1.b), ambos de la Ley 39/2015, de acuerdo con

la argumentación recogida en el dictamen 18/2023 de este Órgano, si bien caducará

el 21 de julio de 2023 si antes no se dicta la resolución que ponga fin al mismo y

se notifica.

III

En cuanto al fondo del asunto, el contratista solicita la resolución del contrato

por demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior a seis meses

[artículo 211.1.e), en relación al artículo 198.6 de la LCSP], mientras que la Administración

consultante postula la resolución del contrato por concurrir la causa de resolución

prevista en el artículo 211.1.d) de la LCSP, consistente en la demora en el cumplimiento

de los plazos por parte del contratista.

Invocándose dos causas de resolución, ha de estarse a los dispuesto en el artículo

211.2 de la LCSP, a cuyo tenor, ?en los casos en que concurran diversas causas de

resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas

de la extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo?.

En el presente caso es evidente que las causas invocadas tienen distintos efectos

en cuanto a las consecuencias económicas, por lo que habrá de examinarse si concurren

y cuál de ellas lo hace primero en el tiempo, no sin antes señalar que debe desestimarse

la alegación del contratista relativa a que el contrato está resuelto por estimación

por silencio positivo de la causa de resolución por él invocada, ya que la disposición

final cuarta, apartado 2, de la LCSP dispone que ?en todo caso, en los procedimientos

iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente

otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, al

ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa a

la ejecución, cumplimiento o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido

el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado esta, el interesado podrá

considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de

la subsistencia de la obligación de resolver?. En las solicitudes de resolución del

contrato no opera, por tanto, el silencio positivo, por lo que la petición ha de entenderse

desestimada, si bien subsiste la obligación de resolver, por lo que la causa de resolución

alegada por el contratista debe ser analizada y resuelta por la Administración consultante.

En lo que respecta a la causa invocada por el contratista -demora en el pago por parte

de la Administración por plazo superior a seis meses [artículo 211.1.e), en relación

al artículo 198.6 de la LCSP]-, dispone el artículo 198.4 de la LCSP que ?la Administración

tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la

fecha de aprobación de las certificaciones de obra?. Obran en el expediente tres Decretos

de aprobación de las certificaciones 1, 2 y 3 de 16 de agosto de 2022.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el citado artículo 198.4 añade que ?la Administración

deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad

con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro

de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes?. En los Decretos

citados consta que la factura correspondiente a la certificación nº 1 es de 15 de

marzo de 2022, la de la nº 2 de 29 de abril de 2022 y la nº 3 de 11 de mayo de 2022,

por lo que, en todos los casos se ha superado ampliamente el plazo para la aprobación

de las certificaciones de obra.

Quiere ello decir que la obligación de pago por parte del Ayuntamiento no ha de computarse

transcurridos treinta días desde la aprobación de las certificaciones, pues el Ayuntamiento

incumplió previamente el plazo de aprobación, que como hemos visto es de treinta días

desde la entrega de los bienes, sin que pueda quedar a su arbitrio el momento de aprobación

de la certificación. De esta forma, teniendo en cuenta que la primera certificación

de 15 de marzo de 2022, debía haberse aprobado dentro de los treinta días siguientes,

esto es, el 14 de abril de 2022 como máximo. Desde esa fecha, la Administración disponía

de otros treinta días para proceder al abono de la certificación, es decir, hasta

el 14 de mayo de 2022. De esta forma, el 14 de noviembre de 2022 habían transcurrido

los seis meses que habilitan al contratista para solicitar la resolución del contrato

por impago de la Administración. Y como ya dijera este Órgano en su dictamen 92/1998,

?no es necesario que la demora en el pago se dé en relación con todas las certificaciones

emitidas, pues ello impediría el ejercicio de esta causa de resolución por parte del

contratista -si no se ejercita también, de forma previa o simultánea, el derecho a

la suspensión de la ejecución del contrato prevista en el artículo 100.4 del citado

texto legal-, por lo que basta con que la demora en el pago se produzca respecto de

alguna de las certificaciones ya emitidas, tal y como ocurre en el supuesto que nos

ocupa?.

De esta forma, ha de concluirse que concurre la causa de resolución invocada por el

contratista.

Procede analizar ahora el momento en el que concurre la causa de resolución invocada

por la Administración, demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

Para valorar si concurre tal causa de resolución es necesario tener en cuenta que

el plazo de duración del contrato es de cuatro meses, si bien tras la aprobación del

modificado se amplía en dos meses más.

En el informe emitido por la Dirección Técnica de la Obra se indica que el plazo de

ejecución de las obras finaliza el 27 de diciembre de 2022. Sin embargo, dicho cómputo

está equivocado, pues como dice el propio informe, ?dado que el plazo total de ejecución

de la obra era de cuatro meses, habiéndose consumido dos meses (en realidad dos meses

y tres días) en el momento de la paralización de la obra el pasado 11 de abril de

2022, y que una vez se reinició la misma el pasado 27 de octubre de 2022, el plazo

de ejecución para finalizar se estableció en los dos meses restantes?. Como bien dice

el contratista en sus alegaciones, ?respecto al ritmo de trabajo y la imposibilidad

de no llegar a terminar la obra en plazo, existe una incongruencia con el modificado,

en el cual nos daban 2 meses para la finalización de la obra, pero no se detallaba

que aún nos quedaban 2 meses del plazo inicial sin gastar. De hecho en la propia resolución

se habla de ampliación de plazo de 2 meses: (?) Por lo que nuevamente yerra la Administración,

ya que el plazo final sería hasta el 24 de febrero de 2023, tiempo más que suficiente

para terminar la obra?.

En definitiva, de acuerdo con las previsiones de la propia Administración, el plazo

de finalización de la obra es el 27 de febrero de 2023, por lo que resulta evidente

que la primera causa de resolución que concurre es la prevista en el artículo 211.1.e),

invocada por el contratista.

Procede, por tanto, la resolución del contrato por demora en el pago por parte de

la Administración por plazo superior a seis meses [artículo 211.1.e), en relación

al artículo 198.6 de la LCSP].

IV

Respecto a las consecuencias de la resolución, el artículo 246.1 de la LCSP obliga

a ?la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al

proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista?.

Además, conforme al artículo 198.6 de la LCSP, ?si la demora de la Administración

fuese superior a seis meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el

contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le

originen?.

En el presente caso no se han determinado los perjuicios sufridos por el contratista,

si bien si se tiene en cuenta que éste a su vez ha incumplido parte de sus obligaciones,

pues todo indica que no habría ejecutado el contrato en plazo, este Consejo entiende

que no ha sufrido perjuicio alguno, por lo que debe procederse sin más a la liquidación

de las obras realizadas.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución del procedimiento tramitado

por el Ayuntamiento de Rota (Cádiz), para la resolución del contrato de ?las obras

contempladas en el proyecto de ejecución de la 4ª fase de actuaciones de recuperación

y puesta en valor turístico de la Muralla Medieval bajo edificio administrativo de

Plaza de España nº 1, como elemento de patrimonio cultural adjudicado en virtud de

Acuerdo adoptado por Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 2021-9451 de 29 de diciembre

de 2021, a la empresa contratista (...), S.L.?, debiendo ajustarse a los fundamentos

jurídicos tercero y cuarto de este dictamen.