Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0576/2017 de 11 de octubre de 2017

Cuestión

Proyecto de Decreto por el que se crea la Oficina Andaluza de Evaluación Financiera.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Hacienda y Administración Pública

Ponentes:

Sánchez Galiana, José Antonio

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Número Marginal:

I.29

Contestacion

Número marginal: I.29

DICTAMEN Núm.: 576/2017, de 11 de octubre

Ponencia: Sánchez Galiana, José Antonio

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Consejería de Hacienda y Administración Pública

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Proyecto de Decreto por el que se crea la Oficina Andaluza de Evaluación Financiera.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el ?Proyecto de Decreto por el que se crea la Oficina Andaluza de Evaluación Financiera?. Según su artículo 1, se crea dicho órgano colegiado con la finalidad de ?analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesión de obras y contratos de concesión de servicios públicos?, así como ?los proyectos de inversión que vayan a ejecutarse a través de fórmulas de colaboración público-privada no incluidas en los contratos anteriores?.

Dicha finalidad debe ponerse en conexión con los principios que deben orientar el gasto público, cuya programación y ejecución ?responderán a los criterios de eficiencia y economía? (art. 31.2 de la Constitución). En el mismo sentido, el artículo 189.1 del Estatuto de Autonomía dispone que el gasto público de la Comunidad Autónoma realizará una asignación equitativa de los recursos disponibles en orden a la satisfacción de las necesidades a cubrir, teniendo en cuenta los fines constitucionales y estatutarios encomendados a los poderes públicos, así como los principios de estabilidad económica, eficiencia y economía que han de guiar su programación y ejecución.

Del mismo modo, cabe señalar que los criterios de eficiencia y economía se reflejan en el artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (apdo. 2), en el que se establece que ?las disposiciones legales y reglamentarias, en su fase de elaboración y aprobación, los actos administrativos, los contratos y los convenios de colaboración, así como cualquier otra actuación de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley que afecten a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, deberán valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera? (apdo. 3).

El Proyecto de Decreto crea la Oficina Andaluza de Evaluación Financiera y regula su finalidad y adscripción (art. 1); establece sus competencias (art. 2); precisa el objeto de dichos informes y el procedimiento para su emisión (art. 3), incluyendo el plazo para su emisión y los eventuales requerimientos en caso de insuficiencia de la información remitida a la Oficina Andaluza de Evaluación; regula su composición (art. 4) y la posible creación y composición de ?comisiones técnicas y grupos de trabajo? (art. 5), así como el régimen de funcionamiento de dicha Oficina (art. 6) y la publicidad de la memoria anual del órgano y de los informes que emita (art. 7).

Descrito someramente el contenido del Proyecto de Decreto, cabe afirmar que la disposición proyectada presenta un contenido eminentemente autoorganizativo y procedimental, y en este sentido se ampara en el artículo 47.1.1ª del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva sobre ?el procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia de la Comunidad Autónoma, la estructura y regulación de los órganos administrativos públicos de Andalucía y de sus organismos autónomos?.

En este caso, dicha competencia aparece ligada a la competencia compartida sobre contratos y concesiones administrativas, prevista en el artículo 47.2.3.ª del propio Estatuto de Autonomía. De hecho, hay que hacer notar que el Proyecto de Decreto trae causa inmediata de la disposición adicional trigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).

Dicha disposición, añadida por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, crea la Oficina Nacional de Evaluación con la finalidad de analizar mediante informe la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios públicos en los supuestos que se concretan en su apartado 3, que igualmente prevé que la Oficina Nacional informará los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, en los casos previstos en los artículos 258.2 y 282.4 del TRLCSP, respecto de las concesiones de obras y servicios públicos que hayan sido informadas previamente de conformidad con lo previsto en los párrafos a) y b) de dicho apartado o que, sin haber sido informadas, supongan la incorporación en el contrato de alguno de los elementos previstos en ellos.

El propio apartado 3 de la disposición adicional citada prevé que ?cada Comunidad Autónoma podrá adherirse a la Oficina Nacional de Evaluación para que realice dichos informes o si hubiera creado un órgano u organismo equivalente solicitará estos informes preceptivos al mismo cuando afecte a sus contratos de concesión?.

Por otro lado, al fijar los cometidos de la Oficina Andaluza de Evaluación, el Proyecto de Decreto tiene en cuenta lo previsto con vigencia indefinida en el artículo 25 de la Ley 5/2012, de 26 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2013 (en la redacción dada por la disposición final quinta de la Ley 10/2016, de 27 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2017), referido a las inversiones mediante fórmulas de colaboración público-privada. Concretamente, dicho artículo dispone lo siguiente: ?Los proyectos de inversión que vayan a ejecutarse a través de fórmulas de colaboración público-privada por cualquier entidad del sector público andaluz, con anterioridad a la licitación del contrato, deberán informarse preceptivamente y con carácter vinculante por la Consejería competente en materia de Hacienda, en los términos que se establezcan reglamentariamente por Decreto del Consejo de Gobierno?.

En suma, cabe afirmar que nos encontramos ante un reglamento ejecutivo que se ampara en los títulos competenciales antes referidos; disposición reglamentaria cuya aprobación corresponde al Consejo de Gobierno, de conformidad con lo previsto en los artículos 119.3 del Estatuto de Autonomía y 27.9 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

II

En cuanto atañe a la tramitación seguida para la elaboración de este Proyecto de Decreto, el examen del expediente permite anticipar que el procedimiento se atiene a las prescripciones contenidas en el artículo 45 de la Ley 6/2006, así como a las contenidas en el título VI de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en el que se regula ?la iniciativa legislativa y la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones") y en otras disposiciones legales y reglamentarias que inciden sobre la tramitación.

Así, el procedimiento se inició por acuerdo de la Consejera de Hacienda y Administración Pública (de 5 de diciembre de 2016), a propuesta de la Secretaría General de Finanzas y Sostenibilidad, de conformidad con el artículo 45.1.a) de la referida Ley 6/2006. A dicho acuerdo se adjunta la documentación que determina el artículo 45.1.a) de la misma Ley: primer borrador del Proyecto de Decreto; informe justificativo de la necesidad y oportunidad de la citada norma y memoria económica sobre la incidencia económico-financiera del Decreto proyectado, en la que se pone de manifiesto que la norma no supone incremento de gasto alguno.

También se han incorporado al expediente los informes de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Hacienda y Administración Pública (8 de marzo de 2017), de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.2 de la Ley 6/2006; del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía (5 de junio de 2017), emitido de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.2 de la Ley 6/2006 y 78.2.a) del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados, aprobado por el Decreto 450/2000, de 26 de diciembre; de la Dirección General de Planificación y Evaluación (26 de enero de 2017), emitido de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.c) del Decreto 260/1988, de 2 de agosto; de la Dirección General de Presupuestos (20 y 25 de enero de 2017), de conformidad con lo previsto en el artículo 2.3 del Decreto 162/2006, de 12 de septiembre, y el informe de Valoración de Cargas Administrativas (9 de noviembre de 2016), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1.a) de la Ley 6/2006, expresando que el Proyecto de Decreto no prevé cargas para los ciudadanos y empresas.

Se ha emitido informe sobre evaluación del impacto por razón de género de la disposición en trámite, cumpliéndose así lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, 45.1.a) de la Ley 6/2006, así como lo previsto en el Decreto 17/2012, de 7 de febrero, que regula su elaboración, y al que la Unidad de igualdad de género de la Consejería formula diversas observaciones (19 de enero de 2017). Asimismo, se ha emitido el informe sobre el Enfoque de Derechos de la Infancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 7, del Decreto 103/2005, de 19 de abril, que lo regula.

Consta resolución de 23 de noviembre de 2016 de la Secretaría General de Finanzas y Sostenibilidad, por la que justifica que no se haya dispuesto la apertura del trámite de audiencia, al tratarse de un proyecto normativo autoorganizativo sin incidencia directa sobre los derechos e intereses legítimos de la ciudadanía. Asimismo, considerando el ámbito material de la regulación, se precisa que no procede solicitar el informe preceptivo del Consejo Económico y Social de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley 5/1997, de 26 de noviembre, del Consejo Económico y Social de Andalucía.

La disposición proyectada se ha remitido a las Secretarías Generales Técnicas de las distintas Consejerías, a las Secretarías Generales de las Agencias Administrativas y de las Agencias de Régimen especial y a las Delegaciones de Gobierno de la Junta de Andalucía, que han tenido la oportunidad de emitir informes y formular las sugerencias que han considerado pertinentes.

Hay que destacar que, mediante diligencia de 6 de julio de 2017, la Secretaría General Técnica de la Consejería de Hacienda y Administración Pública hace constar que se ha dado cumplimiento a la obligación de publicidad activa prevista en el artículo 13 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía. Efectivamente, así puede comprobarse en la Sección de Transparencia del Portal de la Junta de Andalucía. Cabe añadir que junto a la publicación del borrador del Proyecto de Decreto (texto inicial), figura el Proyecto de Decreto que ha sido remitido al Consejo Consultivo, tal y como se prevé en el citado artículo de la Ley 1/2014.

Hay que valorar positivamente el hecho de que, con fecha 18 de julio de 2017, se haya incorporado al expediente una memoria justificativa de la adecuación del Proyecto de Decreto a los principios de buena regulación contenidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015. Dicho documento se ha elaborado después de que el informe del Gabinete Jurídico haya recordado que en el dictamen 242/2017, de 16 de mayo, este Órgano subrayó la importancia de una memoria justificativa en la que expresamente se valore el cumplimiento de los principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas de las Administraciones Públicas. En este sentido, el dictamen destaca que la prescripción del artículo 129 de la Ley 39/2015 referida a la constancia en la parte expositiva de la norma del cumplimiento de dichos principios, no puede entenderse como una pura formalidad, sino que debe guardar coherencia con la documentación obrante en el expediente, en la que debe quedar constancia del análisis del cumplimiento de tales principios.

Por su parte, el Servicio del Secretariado del Consejo de Gobierno ha formulado observaciones sobre el texto proyectado (informe de 25 de julio de 2017) antes de que éste fuera remitido a la Comisión General de Viceconsejeros y Viceconsejeras.

Finalmente, la disposición proyectada se ha sometido, antes de su remisión a este Órgano Consultivo, al conocimiento de la Comisión General de Viceconsejeros y Viceconsejeras (31 de julio de 2017), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 6/2006, en relación con el artículo 1 del Decreto 155/1988, de 19 de abril.

Asimismo, hay que hacer notar que las observaciones y sugerencias formuladas durante el procedimiento han sido examinadas y valoradas de forma precisa por el órgano que tramita el procedimiento, quedando constancia en el expediente del juicio que merecen e indicando cuáles de ellas se asumen y cuáles no. Con ello, como viene señalando este Consejo, no sólo se da verdadero sentido a los distintos trámites desarrollados, evitando que se conviertan en meros formalismos, sino que también se da cumplimiento a lo previsto en el artículo 45.1.f) de la Ley 6/2006.

III

Sentado lo anterior, procede examinar el contenido del Proyecto de Decreto, que se ha elaborado estando en tramitación el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya tramitación, por el procedimiento de urgencia, se encuentra muy avanzada.

Esta circunstancia explica que la disposición transitoria tercera del Proyecto de Decreto prevea la adaptación de su contenido a la ?normativa de transposición de las Directivas Europeas?. Según dicha disposición, ?una vez que entre en vigor la normativa estatal de transposición de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, la Oficina Andaluza de Evaluación Financiera será competente para informar, con carácter preceptivo y vinculante, los contratos que conforme a dicha normativa estén sujetos a informe preceptivo de la Oficina Nacional de Evaluación u órgano que asuma sus competencias?.

De este modo se pretende evitar que la norma quede desfasada, empleando una fórmula que puede considerarse razonable, en la medida en que, de momento, la norma reglamentaria se atiene nominalmente a los tipos de contratos enumerados en la disposición trigésimo sexta del TRLCSP, sin dejar de hacerse eco del posible cambio que se avecina en este punto, fundamentalmente por la desaparición como tal del contrato de gestión de servicios públicos, de manera que el informe que se pretende regular se referiría en adelante al contrato de concesión de servicios.

Sin perjuicio de lo anterior se formulan las siguientes observaciones:

1.- Sobre la redacción del Proyecto de Decreto. Se recomienda una nueva revisión del texto desde el punto de vista ortográfico. Así, el expediente evidencia que, en lo que concierne al empleo de mayúscula o minúscula inicial para aludir a determinados nombres, el Centro Directivo encargado de la tramitación ha seguido varias recomendaciones para escribir con minúscula inicial términos que usualmente figuran escritos con mayúscula en el lenguaje normativo. A este respecto se recuerda que el uso de mayúscula inicial cumple una función que no siempre se tiene en cuenta en determinados manuales de estilo. En este sentido, y a título de ejemplo, está justificado que se aluda a la voz ?Derecho?, empleando mayúscula inicial, cuando el Proyecto de Decreto se refiere a la ?licenciatura o grado en Derecho?. Lo mismo cabe señalar cuando la referencia se efectúa a una rama del Derecho, lo que permite distinguir entre el Derecho como conjunto de reglas y principios, y el derecho subjetivo, como facultad o prerrogativa.

En este mismo sentido es usual escribir Hacienda Pública o Hacienda cuando nos referimos al conjunto de bienes y derechos del Estado o de otras Entidades Públicas, frente a la hacienda de los particulares. En cualquier caso, resulta importante que en esta materia se observe un criterio coherente y armónico con las leyes que son objeto de desarrollo reglamentario. A este respecto, las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, así como la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, constituyen una muestra representativa de lo que afirmamos, pese a la existencia de manuales de estilo que recomiendan escribir con minúscula inicial denominaciones que en dichas disposiciones legales y en otras muchas aparecen escritas con mayúscula inicial.

Por otro lado, debería revisarse el empleo de los signos de puntuación. A título de ejemplo, debería insertarse coma antes de la locución conjuntiva ?así como? [artículos 4.c) y 7.2].

2.- Preámbulo. Ante todo debería efectuarse una reordenación de sus enunciados desde el punto de vista sistemático. Ejemplo de lo que se dice es el párrafo quinto, referido a los principios de buena regulación, que debería figurar en la parte final del preámbulo (quizá en el párrafo antepenúltimo).

Por otra parte, la cita del artículo 189 del Estatuto de Autonomía debería completarse incluyendo el artículo 31.2 de la Constitución y el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, en el sentido expuesto en el primer fundamento jurídico de este dictamen.

Pese a la opción por la que se decanta el Proyecto de Decreto, remitiéndose a los contratos de ?concesión de obras? y gestión de servicios públicos?, de conformidad con la normativa básica vigente, a la espera de la modificación de dicha normativa, hay que hacer notar que en el preámbulo no siempre se emplea la misma terminología. Así, el párrafo segundo alude a los contratos de ?concesión de servicios públicos?, mientras que el TRLCSP y, en particular, la disposición adicional trigésimo sexta, objeto de desarrollo, se refiere al contrato ?de gestión de servicios públicos?. En la misma dirección, hay que advertir que el párrafo séptimo del preámbulo alude a los ?contratos de concesión de servicios?.

En el párrafo quinto del preámbulo se expresa lo siguiente: ?En virtud de lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 39/2015?, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de buena regulación. Para ello, debe justificarse la adecuación de la norma a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia?. Como puede comprobarse, el texto transcrito realiza una descripción del referido artículo 129 en este punto. Sin embargo, lo que el legislador básico prescribe es que en la parte expositiva de la norma se indique expresamente que en su elaboración se han respetado tales principios. En este caso, además de expresarse en los términos requeridos por la normativa básica, el preámbulo podría añadir que ha sido elaborada una memoria justificativa del cumplimiento de tales principios.

Por otro lado, en el párrafo noveno se afirma que ?se incluye la clasificación de los contratos prevista en la disposición adicional trigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público?. Sin embargo, ni la referida disposición adicional incluye, en puridad, una clasificación de los contratos (lo que hace es referirse a dos contratos pertenecientes a los tipos contractuales existentes), ni el Proyecto de Decreto incluye tal clasificación. Distinto es que se afirme que se parte de los contratos a los que se refiriere la referida disposición adicional.

3.- Artículo 2, apartado 1.b), párrafo segundo. Dado que se contempla como inminente la aprobación de la Ley de Contratos del Sector Público, la cita a ?los casos previstos en los artículos 285.2 y 282.4? del TRLCSP, debería completarse con una expresión igual a la siguiente: ?o normas que los sustituyan?. Otra opción sería incluir esta previsión en la disposición transitoria tercera, que, según la redacción vigente, no cubre tal eventualidad.

4.- Artículo 3, apartado 2. El inciso final se refiere al deber de observar la confidencialidad en el tratamiento de la información recibida. Se trata de una cuestión con autonomía conceptual, que, desde el punto de vista de la técnica normativa, no debería figurar como inciso final de un apartado que se refiere al requerimiento de información complementaria para la emisión del informe.

5.- Artículo 4. Tal y como recomiendan las reglas de técnica normativa, en las llamadas ?citas internas?, esto es, referencias que se realizan a preceptos del propio Decreto, debería evitarse el empleo de la expresión ?del presente Decreto? u otras equivalentes, que resultan innecesarias. Esta observación se hace extensiva al artículo 6.3.

6.- Título del artículo 5. El título sería más preciso si se refiriera a la ?Creación y composición de las Comisiones Técnicas o Grupos de Trabajo?.

7.- Artículo 6, apartado 3, párrafo segundo. En él se efectúa una cita al artículo 4.1.b). Sin embargo no existe el apartado 1, de modo que la cita debería realizarse al artículo 4.b).

CONCLUSIONES

I.- La Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia para dictar el Decreto cuyo proyecto ha sido sometido a este Consejo Consultivo (FJ I).

II.- El procedimiento de elaboración de la norma se ajusta a las disposiciones aplicables, sin perjuicio de lo considerado en el fundamento jurídico II (FJ II).

III.- En relación con la norma propuesta se formulan las siguientes observaciones de técnica legislativa:

(1) Sobre la redacción del Proyecto de decreto (Observación III.1). (2) Preámbulo (Observación III.2). (3) Artículo 2, apartado 1.b), párrafo segundo (Observación III.3). (4) Artículo 3, apartado 2 (Observación III.4). (5) Artículo 4 (Observación III.5) esta observación se hace extensiva el artículo 6.3. (6) Título del artículo 5 (Observación III.6). (7) Artículo 6, apartado 3, párrafo segundo (Observación III.7).