Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0568/2023 de 13 de julio de 2023

Cuestión

Revisión de oficio del contrato menor para la prestación del Servicio del Contrato

de Consultoría y Asesoramiento en materia de negociación colectiva.

Actos nulos.

Falta de capacidad de obrar.

Resumen

Organo Solicitante: Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía

Ponentes:

Dorado Picón, Antonio

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal: II.544

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 568/2023, de 13 de julio

Ponencia:Dorado Picón, Antonio

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio del contrato menor para la prestación del Servicio del Contrato

de Consultoría y Asesoramiento en materia de negociación colectiva.

Actos nulos.

Falta de capacidad de obrar.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo relativo al procedimiento de revisión

de oficio incoado por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia (Consejería de

Salud y Consumo y Consejería de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad de

la Junta de Andalucía) para la revisión de oficio del contrato menor adjudicado a

la Entidad (?), S.L. para la prestación del ?Servicio del Contrato de Consultoría

y Asesoramiento en materia de negociación colectiva, que servirán a la Agencia como

marco de referencia en la negociación del I Convenio Colectivo?.

El dictamen solicitado tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en

el artículo 17.10.d) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía,

y vinculante en los términos del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Dado que el contrato se adjudicó el 7 de agosto de 2018, el procedimiento de revisión

de oficio se somete a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público,

por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento

Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante

LCSP), siendo las causas de nulidad a considerar las previstas en el artículo 39 de

la LCSP, cuyo apartado 1 se remite, además, al artículo 47.1 de la Ley 39/2015.

El procedimiento, como resulta de lo que se acaba de exponer, se somete además de

a la referida Ley 39/2015, a la LCSP.

II

En lo que atañe a la competencia para la revisión de oficio, el artículo 41.3 de la

LCSP dispone que corresponde al órgano de contratación.

Por otro lado, debe notarse que el procedimiento no ha caducado dado que se inició

el 9 de febrero de 2023, por lo que no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto

en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015. Además, al amparo del artículo 22.1.d) de

la Ley 39/2015 se acordó la suspensión del plazo para resolver hasta la recepción

del informe de la Asesoría Jurídica y se ha acordado tal suspensión desde la petición,

que tuvo lugar el 31 de mayo de 2023, hasta la recepción del dictamen del Consejo

Consultivo.

III

Entrando a conocer el fondo del asunto, la propuesta de resolución invoca la causa

de nulidad recogida en el artículo 39.2.a) LCSP, referida a ?la falta de capacidad

de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente

acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones

para contratar señaladas en el artículo 60?.

Obra en el expediente informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía

en el que se señala que ?en el caso del contrato adjudicado a la entidad (?), para

la prestación de servicios de consultoría y asesoramiento en materia de negociación

colectiva, que sirve como marco de referencia en la negociación del I Convenio Colectivo

de la ASSDA, la entidad adjudicataria se constituyó el 9 de agosto de 2018 y comienza

sus operaciones el 13 de mismo mes. Teniendo en cuenta que la entidad no estaba constituida

ni en el momento en que se realiza la invitación ni la adjudicación del contrato (?)?,

recomienda que se incie la revisión de oficio.

En efecto, la petición de ofertas mediante correo electrónico es de fecha 1 de agosto

de 2018 y la recepción de éstas se produce el 1 y 2 de agosto de 2018. El 7 de agosto

de 2018 se acepta la oferta de la adjudicataria, sin que la entidad o sus representantes

legales manifestasen la ausencia de personalidad jurídica de la empresa invitada,

por no estar constituida, llevándose a cabo la adjudicación.

Por su parte, la propia empresa reconoce que se constituyó el 8 de agosto de 2018

y no advirtió a la Administración de esta circunstancia, ni aportó después acuerdo

de la junta de socios aprobando las operaciones realizadas por los gestores de una

sociedad ?en constitución?.

Del anterior informe y alegaciones de la interesada se desprende que la empresa adjudicataria

no existía, por lo que carecía de personalidad jurídica y capacidad de obrar, en el

momento de la adjudicación definitiva del contrato. Dispone el artículo 65.1 LCSP

que ?Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas,

españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en

alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y

técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren

debidamente clasificadas?.

En el presente caso, es evidente que en la fecha de adjudicación del contrato la empresa

adjudicataria carecía de personalidad jurídica, al no haberse constituido legalmente

hasta el día siguiente.

Quiere ello decir que cuando se adjudicó el contrato el 7 de agosto de 2018, y cuando

se la invitó a participar el 1 de agosto de 2018, esta sociedad no existía pues no

se constituyó legalmente hasta el 8 de agosto de 2018, por lo que no podía ser adjudicataria

del contrato.

En suma, concurre la causa de nulidad del artículo 39.2.a) LCSP, por falta de capacidad

de obrar del adjudicatario.

IV

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, debe partirse del artículo 42.1

de la LCSP, conforme al cual ?la declaración de nulidad de los actos preparatorios

del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo

la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las

partes recíprocamente las cosas que hubieran recibido en virtud del mismo y si esto

no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar

a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?.

En relación con esto último, este Consejo Consultivo ha venido declarando que, en

principio, la restitución sólo puede comprender el valor de la prestación realizada,

lo que incluye sus costes efectivos, pero no los demás componentes retributivos propios

de un contrato válidamente celebrado, dado que, al ser el contrato nulo, no produce

efectos económicos propios del contrato eficaz, por lo que la obligación de devolver

no deriva, en este caso, del contrato, sino de la regla legal (art. 42.1 de la LCSP)

que determina la extensión de la restitución únicamente al valor de la prestación,

incluyendo, por consiguiente, todos los costes (y tan sólo los mismos) soportados

por quien la efectuó. Ya en su primera etapa expuso este Consejo Consultivo (dictamen

2/1995), que «no sólo la Administración debe recibir el reproche por su irregular

proceder sino que también cabe reputar a los contratistas como cocausantes de la nulidad

(?)». Así, este Órgano Consultivo ha señalado en reiteradas ocasiones que el contratista

que consiente una irregular actuación administrativa, prestando por su parte unos

servicios sin la necesaria cobertura jurídica sin oposición alguna, se constituye

en copartícipe de los vicios de que el contrato pueda adolecer, dando lugar a que

recaigan sobre él mismo las consecuencias negativas de tales vicios. En esta dirección

el Consejo Consultivo ha insistido en que resulta improbable que quien contrata con

la Administración desconozca, por mínima que sea su diligencia, que no puede producirse

una contratación prescindiendo de todo procedimiento.

Sólo se ha exceptuado la aplicación de dicha doctrina cuando se aprecian circunstancias

que justifican el abono íntegro de la prestación, tal y como fue convenida, sobre

todo cuando no puede calificarse al contratista como partícipe de la nulidad.

Pues bien, en el presente caso debe tenerse en cuenta que la empresa ha sido la única

causante de la nulidad pues presentó una oferta a la Administración cuando carecía

de personalidad jurídica, por no haberse constituido.

Por todo ello, este Consejo Consultivo considera procedente, tal y como se consigna

en la propuesta de resolución, que se detraiga el beneficio industrial.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del procedimiento tramitado

por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia (Consejería de Salud y Consumo

y Consejería de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad de la Junta de Andalucía)

para la revisión de oficio del contrato menor adjudicado a la Entidad (?), S.L. para

la prestación del ?Servicio del Contrato de Consultoría y Asesoramiento en materia

de negociación colectiva, que servirán a la Agencia como marco de referencia en la

negociación del I Convenio Colectivo?.