Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0567/2017 de 05 de octubre de 2017

Cuestión

Interpretación de contrato de gestión de servicio público.

Transporte urbano.

Modificaciones.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Ronda (Málaga)

Ponentes:

Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal:

II.536

Contestacion

Número marginal: II.536

DICTAMEN Núm.: 567/2017, de 5 de octubre

Ponencia: Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Ronda (Málaga)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Interpretación de contrato de gestión de servicio público.

Transporte urbano.

Modificaciones.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre la interpretación del contrato de gestión de servicio público de transporte urbano de Ronda (Málaga).

El contrato, de naturaleza administrativa (cláusula 1.1 del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas Particulares), dada la fecha de su formalización (4 de diciembre de 2013) se somete al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -en adelante TRLCSP- (aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), así como el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -en adelante RGLCAP- (aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), en cuanto no se oponga a dicho texto legal. Asimismo, habrá de considerarse el régimen jurídico contenido en el Pliego de Cláusulas Administrativas, y supletoriamente las restantes normas del Derecho Administrativo y, en defecto de este último, resultan de aplicación las normas de Derecho Privado.

El procedimiento se somete, igualmente, al TRLCSP, dado que se inició el 31 de julio de 2017.

En lo que se refiere a la competencia de este Consejo y al alcance de su dictamen, hay que señalar que el dictamen solicitado tiene carácter preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo 211.3.a) del TRLCSP, conforme al cual el dictamen será preceptivo en los casos de interpretación cuando se formule oposición por parte del contratista, como resulta en el expediente remitido.

II

La facultad de interpretar los contratos, prevista en el artículo 210 del TRLCSP ha de ejercerse, como indica dicho precepto, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la propia Ley.

Tratándose de la adopción de acuerdos que ponen fin a la vía administrativa y son inmediatamente ejecutivos, la propia Ley exige en el artículo 211, tanto la preceptiva audiencia de los contratistas, como la intervención de este Consejo Consultivo en caso de oposición de los mismos. La consulta es concebida en estos casos como una garantía fundamental, hasta el punto de que la jurisprudencia ha venido señalando que la resolución sobre la cuestión de fondo, habiéndose omitido la solicitud de dictamen, constituye un vicio esencial determinante de nulidad, con retroacción de las actuaciones al momento en que debió emitirse el mismo. Es más, incluso habiéndose emitido dictamen sobre la interpretación del contrato, el Tribunal Supremo ha señalado que si la Administración modifica después el criterio inicialmente mantenido, habrá de proceder a requerir nuevo dictamen (se trata de un supuesto donde la interpretación del contrato realizada supone una importante modificación, de consecuencias económicas notables), sin que la falta de dicho dictamen pueda resultar suplida por una reinterpretación del dictamen solicitado en su día (STS de 6 de abril de 2006).

En distinto plano, hay que señalar que la prerrogativa de interpretación no puede ser entendida de un modo absoluto que justifique un proceder no adecuado a una relación concertada (STS 20 de abril de 1999). Así, es evidente que la interpretación del contrato no es una vía para su reformulación, ni puede encubrir modificaciones, sólo permitidas en los supuestos legalmente previstos y para las que se ha establecido una tramitación específica. En este sentido, este Consejo Consultivo ha subrayado los límites de la prerrogativa de interpretación, que ha de guiarse por criterios previstos en el ordenamiento jurídico (por todos, dictamen 269/2008).

Ante la manifestación de un disenso sobre el significado de las cláusulas contractuales es necesario indagar el sentido que ha de atribuírseles, contemplando, desde una perspectiva global, sistemática o integradora, el régimen jurídico del contrato, en el que, como punto de partida, no pueden presumirse las contradicciones o antinomias.

En esa tarea hermenéutica, a falta de disposiciones expresas en la normativa administrativa, constituyen un elemento primordial, como este Consejo Consultivo ha manifestado reiteradamente, los criterios interpretativos establecidos en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, aplicables también respecto de los contratos administrativos, tal y como resulta del orden de fuentes del artículo 19.2 del TRLCSP.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha precisado que el contrato administrativo no es una figura radicalmente distinta del contrato privado, ya que responde claramente a un esquema contractual común elaborado por el Derecho Civil, lo que permite invocar con carácter supletorio los principios establecidos en el Código Civil. Tal es la doctrina asumida explícita o implícitamente por numerosas sentencias, que aplican dichos criterios en el ámbito de la contratación administrativa (SSTS de 18 de abril y 18 de julio de 1988; 16 de mayo y 6 de julio de 1990; 15 de febrero de 1991; 14 de diciembre de 1995; 11 de marzo de 1996; 8 de marzo de 1999; 12 de julio de 2005; 6 de abril de 2006 y 19 de junio de 2007, entre otras).

En este orden de ideas, este Consejo Consultivo ha subrayado que esta labor interpretativa debe atender fundamentalmente a la voluntad manifestada por las partes en el contrato administrativo que las vincula, considerando el documento en que se formaliza y el contenido de los pliegos que se asumen como contenido contractual, en los que se concretan los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones asumidos por las partes (art. 115.2 del TRLCSP).

Por tal motivo, la relevancia de los pliegos como norma básica para resolver todo lo relativo al cumplimiento, inteligencia y efectos de los contratos administrativos, viene siendo destacada por este Consejo Consultivo, en tanto que aquéllos constituyen la ?ley del contrato? y son expresión del principio de libertad de pactos reconocido en el artículo 4 del citado Texto Refundido (traslación del principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil), pactos que son lícitos siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y que han de ser cumplidos conforme al principio ?pacta sunt servanda?, debiendo recordarse que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC).

Como viene señalando este Consejo Consultivo, más allá de la finalidad de preservación de la legalidad y de la corrección de la actuación administrativa en un supuesto concreto, su intervención en este campo cumple, a través de la publicación de su doctrina, una finalidad propedéutica, llamada a orientar la actividad contractual de las Administraciones Públicas en supuestos similares a los examinados. En este ámbito, las consideraciones que se formulan en los dictámenes de este Consejo Consultivo pueden y deben contribuir a la definición de pautas de actuación que predeterminen con rigor el régimen jurídico contractual, evitando lagunas, silencios y contradicciones sobre los derechos y obligaciones de las partes, que abocan a conflictos innecesarios y perjudican los intereses tutelados en la contratación pública.

En relación con el expediente de interpretación contractual que centra nuestra atención, hay que señalar que el Ayuntamiento de Ronda se ha ajustado a las prescripciones legales y reglamentarias aplicables en estos procedimientos. En concreto, ante las diferencias en la interpretación de lo convenido, consta que siguiendo lo dispuesto en el artículo 211 del TRLCSP y 97 del RGLCAP, ha emitido informe la Secretaría General del Ayuntamiento consultante. Debe puntualizarse que la mercantil interesada ha tenido ocasión de alegar y aportar documentos, lo que le ha permitido pronunciarse sobre el parecer de la Administración.

Por último, se ha formulado propuesta de resolución y se ha solicitado el presente dictamen antes de que el Ayuntamiento consultante dicte la resolución que ponga fin al procedimiento.

En cuanto al plazo para resolver, hay que apuntar que la normativa de contratación administrativa no establece específicamente plazo alguno en que la Administración deba resolver el procedimiento de que se trate, pero eso no significa que la tramitación y resolución no estén sometidas a plazo alguno, pues tal conclusión pugnaría con los principios elementales del procedimiento administrativo y con las previsiones contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En el presente caso, debe indicarse que habiéndose iniciado de oficio por la Administración el procedimiento de interpretación el 31 de julio de 2017, no ha transcurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015.

III

Sentado lo anterior procede examinar la cuestión interpretativa sometida a dictamen, que se centra en si son aceptables o no las modificaciones que supongan un incremento del itinerario con respecto de los kilómetros fijados en el Pliego.

Con carácter previo, la Secretaría General del Ayuntamiento cuestiona la propia calificación jurídica otorgada al contrato, considerando que no se trata de un contrato administrativo de gestión de servicio público, sino de un contrato de servicios.

Este Consejo no puede compartir tal parecer, pues es indudable que nos encontramos ante un contrato de gestión de servicio público, no sólo porque así lo califica el Pliego -que es la ley del contrato-, sino porque así resulta de su propia naturaleza -art. 8 TRLCSP- y del Anexo II del TRLCSP.

Sentado lo anterior, sobre el particular conviene tener en cuenta las previsiones de la documentación contractual que resultan de aplicación, así:

- Cláusula 1: El itinerario o recorrido establecido podrá ser variado por acuerdo del órgano competente, bien por iniciativa propia o a petición de la concesionaria en los casos justificados. Dichas modificaciones habrán de ser aceptadas por el mismo siempre que el recorrido no represente un incremento sobre el anterior.

- Cláusula 16 del Pliego, derechos del concesionario: Proponer modificaciones que considere oportunas para una mejor explotación del servicio. El Ayuntamiento no estará obligado a asumir modificaciones que supongan un incremento de los costes de explotación.

- Cláusula 17, p), referida a las obligaciones del concesionario, prevé que éste ?estará obligado a establecer todas aquellas líneas de servicio necesarias, estando obligado a hacer la ampliación del servicio, incluso con déficit si lo hubiera a su cargo, pero solo durante los dos primeros meses, pasado dicho plazo si la Administración considera conveniente proseguir el servicio se hará cargo del déficit resultante, una vez contrastado por el Ayuntamiento.

- Cláusula 18, g), facultades del Ayuntamiento: La Administración podrá realizar de oficio o a instancia de la concesionaria o de los usuarios, las modificaciones en las condiciones de prestación no previstas en el título concesional y las ampliaciones, reducciones o sustituciones de itinerarios, o imponer aumentos de frecuencia en las mismas, siempre que resulten necesarias o convenientes para una mejor prestación del servicio estando obligada a respetar en todo caso el equilibrio económico de la concesión, y avisando al concesionario con una antelación mínima de 30 días.

- Cláusula 25: «Se podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, todo ello de conformidad con el artículo 282 de TRLCSP.

»Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

»Además, se entiende como modificación del contrato aquella variación que suponga una alteración en la contraprestación máxima del Ayuntamiento hacia el concesionario ya sea por la creación de nuevas líneas para atender a nuevas demandas, el aumento de vehículos en las distintas líneas o el cambio de los vehículos adscritos a la concesión por otros que atiendan mejor la demanda o incorporen tecnologías que supongan mejoras considerables a nivel imagen, capacidad, ruidos, consumo, emisiones, etc.

»El artículo 106 del TRLCSP exige que en los pliegos o en el anuncio de licitación, se advierta expresamente de esta posibilidad detallando de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la modificación del contrato, el alcance y límite de dicha modificación, así como el porcentaje máximo de alteración del precio del contrato.

»A continuación se detallan cada uno de los extremos:

»1. Condiciones o circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva. Siendo que el Ayuntamiento de Ronda contará a primeros de 2014 con un PMUS en el que tras la realización del diagnóstico se van a proponer y valorar medidas para la mejora entre otros del transporte público, será este documento el que determine que modificaciones pueden llevarse a cabo y en que plazos.

»2. Alcance. Podrán llevarse a cabo las siguientes modificaciones: creación de las nuevas líneas que establezca el PMUS; adscripción de vehículos a las líneas existentes y a las nuevas líneas que se creen; sustitución de los vehículos adscritos a la concesión por otros de nueva adquisición sin que sea obligación del concesionario en función a lo establecido en el artículo 6 del Pliego de prescripciones técnicas.

»3. Porcentaje máximo de alteración del contrato. Al tratarse de una concesión de gestión de servicio, el precio del contrato refiere al importe de la contraprestación económica municipal al concesionario.

»Se propone como porcentaje máximo de alteración de la contraprestación económica municipal al concesionario, el 100% del importe máximo del contrato primitivo.

»No procederá la modificación del contrato en los supuestos contemplados en el artículo 17 del Pliego de prescripciones técnicas.

»Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos (artículo 282.4 del TRLCSP):

»a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las características del servicio contratado.

»b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

»c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 de esta Ley.

»En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Así mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y c), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente».

Dispone el artículo 1281 del Código Civil que ?si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas?. Y en este sentido, es claro que el Pliego permite las modificaciones contractuales, recogiendo la cláusula 25 esta posibilidad, al tiempo que detalla de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, como exige el artículo 106 TRLCSP.

La interpretación del Ayuntamiento se basa en el inciso final de la cláusula 1 ?siempre que el recorrido no represente un incremento sobre el anterior?. Así, el informe de Secretaría llega a la conclusión de que ?si analizamos lo previsto en el Pliego, podemos concluir que pese a que el Pliego prevé la posibilidad de modificaciones consistentes en ?ampliaciones, reducciones o sustituciones de itinerarios?, no se precisa el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato, pero no solo eso, sino que prohíbe cualquier modificación que suponga un incremento sobre el recorrido anterior. Por tanto nosotros entendemos que a la luz de lo previsto en los Pliegos, y pese a las contradicciones en las que incurre, no son aceptables las modificaciones que supongan un incremento del itinerario con respecto de los kilómetros fijados en el Pliego, por lo que cualquier incremento del recorrido debería sacarse de nuevo a licitación?.

En modo alguno puede interpretarse que las modificaciones que supongan un incremento del itinerario con respecto de los kilómetros fijados en el Pliego estén prohibidas, pues aparte de carecer de sentido, ya que perdería su propia finalidad la modificación, la interpretación resulta sesgada, en la medida en que el inciso en cuestión -?siempre que el recorrido no represente un incremento sobre el anterior?- se establece en la Cláusula 1 del Pliego, que define el objeto del contrato, permitiendo que el itinerario pueda ser modificado de oficio o a petición de la concesionaria, matizando que dichas modificaciones han de ser necesariamente aceptadas por la concesionaria ?siempre que el recorrido no represente un incremento sobre el anterior?. Es decir, lo que establece es la obligatoriedad de los cambios de itinerario para la concesionaria, salvo que se incremente el recorrido, en cuyo caso la concesionaria podría oponerse, entrando entonces en juego la posibilidad de modificar el contrato al objeto de restablecer el equilibrio económico-financiero, tal y como prevé la cláusula 18, g) del propio Pliego. Además, dicha cláusula 1 ni siquiera se refiere a la creación de nuevas líneas -que es el supuesto que aquí se plantea y ha dado lugar a la divergencia en la interpretación-, sino a la variación de las ya establecidas.

Por el contrario, el Pliego regula detalladamente en su cláusula 25 -transcrita más arriba- la modificación contractual, estableciendo que ?se entiende como modificación del contrato aquella variación que suponga una alteración en la contraprestación máxima del Ayuntamiento hacia el concesionario ya sea por la creación de nuevas líneas para atender a nuevas demandas, el aumento de vehículos en las distintas líneas o el cambio de los vehículos adscritos a la concesión por otros que atiendan mejor la demanda o incorporen tecnologías que supongan mejoras considerables a nivel imagen, capacidad, ruidos, consumo, emisiones, etc.?

El caso que nos ocupa entra de lleno en el supuesto de modificación contemplado, pues resulta necesaria la creación de una nueva línea ante la próxima apertura del nuevo Hospital General Básico de la Serranía. Y la creación de una nueva línea implica, necesariamente, un incremento del itinerario -salvo que, al propio tiempo, se suprima otra de las existentes-. Es más, la repetida cláusula 25 detalla el alcance de las modificaciones, señalando que ?podrán llevarse a cabo las siguientes modificaciones: creación de las nuevas líneas que establezca el PMUS...?. Insistimos, toda nueva línea representa un incremento de itinerario, por lo que carece de sentido afirmar que el Pliego prohíbe las modificaciones que supongan un incremento del itinerario.

En suma, este Consejo Consultivo no considera ajustada a Derecho la interpretación realizada por el Ayuntamiento de Ronda, debiendo interpretarse el contrato en el sentido de que cabe la modificación contractual, incluso en los supuestos que supongan un incremento del itinerario con respecto de los kilómetros fijados en el Pliego.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución correspondiente al procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Ronda (Málaga) para la interpretación del contrato de gestión de servicio público de transporte urbano de Ronda.