Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0547/2019 de 18 de julio de 2019

Cuestión

Modificación de contrato de suministro.

Interés público.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Salud y Familias

Ponentes:

Escuredo Rodríguez, Rafael

Moreno Ruiz, María del Mar

Número Marginal:

II.536

Contestacion

Número marginal: II.536

DICTAMEN Núm.: 547/2019, de 18 de julio

Ponencia: Escuredo Rodríguez, Rafael

Moreno Ruiz, María del Mar

Órgano solicitante: Consejería de Salud y Familias

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Modificación de contrato de suministro.

Interés público.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen la propuesta de modificación del contrato de suministro de material específico de quirófano (subgrupo 01.11 del catálogo del SAS) con destino a los centros que integran la Plataforma Logística Sanitaria de la provincia de Córdoba (Expte. P.A. 18/14), formalizado con la empresa ?M.I.I., S.L.U.?.

El contrato que la Administración pretende modificar es un contrato de suministro, que tiene indudablemente carácter administrativo, como resulta del pliego de cláusulas administrativas particulares. En lo esencial, el expediente guarda semejanza con otros dictaminados por este Consejo Consultivo, relativos también al mismo Hospital y con similar objeto contractual y régimen jurídico, por lo que seguiremos la doctrina expuesta en dichos dictámenes, mutatis mutandis.

Dicho contrato fue formalizado el 25 de agosto de 2015, habiéndose iniciado el procedimiento de modificación sometido a dictamen el 31 de enero de 2019, de manera que las causas de modificación se rigen por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. En cambio, el procedimiento, iniciado ya bajo la vigencia de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), se somete a ésta, así como al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), en cuanto no se oponga a dicho texto legal. La aplicación ratione temporis de dicha normativa resulta confirmada por la disposición transitoria primera, apartado 2, de dicha Ley.

Junto a dichas disposiciones y a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas, han de considerarse, supletoriamente, las restantes normas del Derecho Administrativo y, en su defecto, resultan de aplicación las normas de Derecho Privado.

Por otro lado, el dictamen de este Consejo resulta preceptivo de conformidad con el artículo 17.10.d) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía en relación con el régimen de modificación del contrato objeto de análisis, según la interpretación realizada en el dictamen 892/2018.

II

Sentado lo anterior, antes de entrar en el fondo del asunto, examinamos someramente la competencia para modificar el contrato, el alcance de esta potestad y el procedimiento para su ejercicio.

El artículo 190 de la LCSP atribuye al órgano de contratación la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

En este caso, interviene como tal la Dirección-Gerencia del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, al amparo de la resolución del Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud, de fecha 2 de abril de 2013 (BOJA número 69, de 11 de abril de 2013), por la que se delegaban competencias en diferentes órganos.

Precisado lo anterior, el Consejo Consultivo ha de reiterar que uno de los principios básicos que presiden las relaciones contractuales es el de invariabilidad de lo pactado -principio ne varietur- recogido en diversos preceptos de la legislación contractual administrativa, expresivos del principio pacta sunt servanda, conforme al cual la Administración podrá concertar los pactos, cláusulas y condiciones que tenga por convenientes, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración (art. 25 del TRLCSP, principio plasmado actualmente en el art. 34 de la LCSP).

Sin perjuicio de lo anterior, el legislador contempla la potestad de la Administración de modificar unilateralmente el objeto de los contratos administrativos; potestad denominada ius variandi (art. 210 del TRLCSP; actualmente art. 203 de la de la LCSP). Esta potestad está sometida a una serie de exigencias, de modo que el ius variandi no puede ser entendido como una facultad absoluta de la Administración que le permita en cualquier supuesto y sin más justificación que su propia voluntad, la alteración de lo inicialmente acordado, vinculando al contratista (doctrina en la que este Consejo Consultivo viene insistiendo desde su creación, como puede verse en los dictámenes 13, 17 y 22/1994 y 71/1995, entre otros).

Según puede colegirse de la regulación contenida en los artículos 191 y 203.3 de la LCSP y 102 del Reglamento General, citados, en todo caso, haya o no acuerdo entre las partes, todas las modificaciones de los contratos administrativos se han de someter a los requisitos formales que seguidamente se concretan.

La modificación, que ha de ser aprobada por el órgano de contratación, previa audiencia del contratista, y formalizada en documento administrativo, exige la incorporación al expediente del informe de los servicios jurídicos correspondientes, así como del dictamen del Consejo Consultivo, en su caso, y la correspondiente fiscalización. Especialmente relevante es la cumplimentación de los documentos que acreditan el cumplimiento de las circunstancias justificativas de la modificación, incluyendo la memoria explicativa de la misma. Junto a la verificación de estas exigencias, ha de comprobarse que el procedimiento se sustancia antes de la finalización del contrato objeto de la modificación y no en un momento posterior. Además, conviene destacar que la LCSP establece una obligación de publicidad de dicha modificación, según lo que al respecto disponen los artículos 207 y 63 de la LCSP.

Tales exigencias formales han sido cumplimentadas en el expediente remitido a este Consejo Consultivo, en el que, junto a los antecedentes del contrato que se pretende modificar, figuran los siguientes: memoria justificativa; acuerdo de inicio de expediente de modificación; notificación de dicho acuerdo a la contratista, que no muestra su conformidad expresa pero que tampoco se opone a la modificación en tramitación; informe de Asesoría Jurídica Provincial del SAS; propuesta de modificación, formulada por la Dirección Económico-Administrativa del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba; y documento contable AD. En ese estado de tramitación ha sido solicitado el dictamen de este Consejo Consultivo.

III

La cuestión de fondo exige verificar si la modificación objeto de dictamen viene motivada por razones de interés público y se ajusta a lo previsto en el título V del libro I del TRLCSP.

Tal y como ya se ha anticipado, nos encontramos ante un contrato de suministro de material específico de quirófano (Subgrupo 01.11 del Catálogo del SAS), con destino a los centros integrantes de la plataforma de logística sanitaria de Córdoba, contrato que fue suscrito el 25 de agosto de 2015 con una duración de veinticuatro meses. El contrato ha sido prorrogado en dos ocasiones, la última de ellas hasta el 25 de agosto de 2019.

Tal y como se indica en el dictamen 782/2015, lo primero que hay que destacar es que la modificación que se postula se inscribe entre las expresamente previstas tanto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, como en las cláusulas del contrato. A este respecto, hay que recordar la fundamental distinción que se acuña en el actual régimen legal de las modificaciones de los contratos del sector público entre ?modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación? (art. 106 del TRLCSP) y ?modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación? (art. 107 del mismo texto legal).

En el primer caso, el referido artículo 106 del TRLCSP permite la modificación ?siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello?. A estos efectos -añade el legislador- ?los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas?.

Conviene indicar que la actual disciplina de las modificaciones de contratos del sector público no es concebible sin la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha venido exigiendo que las llamadas modificaciones ?previstas? lo sean de forma clara, precisa e inequívoca; evolución que ha llevado al legislador comunitario a regular las modificaciones de contratos, en las Directivas de la cuarta generación, una materia soslayada en anteriores Directivas.

La jurisprudencia aludida ha sido especialmente exigente en esta materia para preservar el principio de igualdad de trato de los licitadores, la transparencia y los principios de buena administración en este ámbito. ?Este principio de transparencia tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora? e implica que ?todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones? [sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, apartado 111, y en el mismo sentido, a la que se remite, entre otras, la sentencia del Tribunal General (Sala Tercera) de 19 de marzo de 2010].

En este orden de ideas, conviene retener que la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, condiciona las llamadas modificaciones previstas (las contempladas en los pliegos iniciales de la contratación), que dispensan de iniciar un nuevo procedimiento de contratación, a que se plasmen en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas; cláusulas que han de determinar el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse, sin que tales modificaciones puedan alterar la naturaleza global del contrato [art. 72.1.a)].

Pues bien, según se desprende de la memoria justificativa y de la propuesta de resolución, en este supuesto la modificación no obedece a la necesidad de otros productos del mismo subgrupo, sino que la apertura del procedimiento ha sido acordada porque se están agotando los productos objeto de suministro, siendo las necesidades reales superiores a las realmente previstas. Se trata de uno de los supuestos de modificación expresamente previstos no sólo en la cláusula 15 del pliego de cláusulas administrativas particulares rector del contrato, sino también en la cláusula decimosegunda del propio contrato (que, a su vez, remiten a los arts. 106 y 107 del TRLCSP). Previsto no vagamente, sino en forma clara y comprensible para todos los licitadores.

En efecto, como se indica en la memoria, la modificación se postula por necesidades reales superiores a las previstas, al amparo de la referida cláusula 15 del pliego, con el alcance y los límites a que remite el cuadro resumen (apartado 21), que también vienen expresamente recogidos en la cláusula decimosegunda del documento de formalización del contrato, de manera que este puede ser modificado al alza sin que de manera sin que dicha modificación pueda superar el 60% del precio de adjudicación del contrato; límite máximo que ha de computarse atendiendo al conjunto de las modificaciones sucesivas que pueda tener el contrato.

Pues bien, en este caso consta que el importe del contrato asciende a 257.644,75 euros (IVA excluido) y la modificación propuesta constituye una variación al alza de 77.293,43 euros (IVA excluido), lo que supone un incremento del 30%. Esta modificación, unida a la anteriormente producida con fecha 7 de junio de 2017, que supuso un incremento del 20%, implica un incremento total del 50% del precio del primitivo contrato, inferior al límite máximo del 60% establecido en la cláusula 21 del cuadro-resumen previsto en el pliego. Del mismo modo, se respeta la exigencia prevista en el pliego para el supuesto de necesidades reales superiores a las estimadas inicialmente, esto es, que las modificaciones se tramiten antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente previsto.

En suma, dado que la modificación examinada responde al interés público y se atiene a las exigencias sustantivas y formales propias de las modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación, se estima ajustada a Derecho.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del procedimiento tramitado por el Servicio Andaluz de Salud sobre modificación del contrato de suministro de material específico de quirófano (subgrupo 01.11 del Catálogo del SAS) con destino a los centros que integran la Plataforma Logística Sanitaria de la provincia de Córdoba (Expte. PA 18/14), suscrito con la empresa ?M.I.I., S.L.U.?