Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0546/2019 de 18 de julio de 2019

Cuestión

Revisión de oficio de autorización municipal de establecimiento ambulante en suelo privado.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Lucena (Córdoba)

Ponentes:

Moreno Ruiz, María del Mar

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.535

Contestacion

Número marginal: II.535

DICTAMEN Núm.: 546/2019, de 18 de julio

Ponencia: Moreno Ruiz, María del Mar

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Lucena (Córdoba)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de autorización municipal de establecimiento ambulante en suelo privado.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete al Consejo Consultivo el expediente tramitado por el Ayuntamiento de Lucena (Córdoba) para la revisión de oficio del acuerdo de la Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 18 de diciembre de 2014, por el que autorizó la solicitud formulada por don C.D.A.S., para el establecimiento de mercadillo en suelo privado del Polígono Los Polvillares, con periodicidad de un día a la semana más los días festivos.

Antes de realizar cualquier otra consideración, hay que recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LOUA), reconoce la potestad de las Corporaciones Locales de revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación estatal reguladora del procedimiento administrativo común [arts. 4.1.g) y 53], al igual que lo hace el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

En cualquier caso, la remisión a la legislación estatal conduce a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concreto al capítulo III (?Nulidad y anulabilidad?) del título III (?De los actos administrativos?) y a su título V (?De la revisión de los actos en vía administrativa?). No obstante, atendiendo a la fecha en que se adopta el acuerdo objeto de revisión (18 de diciembre de 2014), la eventual concurrencia de causa de nulidad en el mismo ha de examinarse desde la óptica de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, si bien el procedimiento se rige por la Ley 39/2015 al haberse iniciado el 29 de enero de 2019.

La intervención de este Consejo Consultivo constituye trámite esencial e ineludible (art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo 106.1 de la Ley 39/2015), al haber condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano consultivo.

II

Realizadas las consideraciones precedentes, en cuanto al órgano competente para acordar el inicio y resolver el procedimiento de revisión de oficio, se ha de observar, en primer término, que no existe una previsión expresa en la Ley 39/2015 ni en la Ley 7/1985 acerca del órgano competente en el ámbito de la Administración Local para acordar la declaración de nulidad de un acto administrativo.

Ahora bien, considerando que el artículo 110.1 de la citada Ley 7/1985 precisa que el órgano competente para la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria es el Pleno de la Corporación, que la idea que subyace en la enumeración de los órganos competentes de la Administración del Estado en el artículo 111 de la Ley 39/2015 es la de que la autoridad u órgano superior a quien haya dictado el acto es la competente para la revisión de oficio, y que, conforme a los artículos 107.5 de la Ley 39/2015 y 22.2.k) de la Ley 7/1985, corresponde al Pleno la declaración de lesividad de los actos del Ayuntamiento; considerando todo ello, ha de concluirse que la competencia para la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos del Ayuntamiento corresponde al Pleno.

Esta doctrina asentada del Consejo Consultivo (dictamen 16/1998, entre otros), no ha sido alterada tras la reforma introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local (dictámenes 69/1995, 26/2000, 13/2001, 330 y 353/2004), en cuanto a los municipios que no se pueden catalogar como municipios de gran población (Título X de la Ley 7/1985), como es el caso del Ayuntamiento consultante. Por tanto, corresponde al Pleno del Ayuntamiento de Lucena la resolución del procedimiento de revisión de oficio.

Por otro lado, el procedimiento no ha caducado, pues no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015, el procedimiento se inició, como se ha indicado, el 29 de enero de 2019.

III

Se postula, finalmente, la declaración de nulidad del Decreto de Alcaldía de 18 de diciembre de 2014, por el que autorizó la solicitud formulada por don C.D.A.S., para el establecimiento de mercadillo en suelo privado del Polígono Los Polvillares, con periodicidad de un día a la semana más los días festivos.

Se esgrimen diferentes motivos de supuestas ilegalidades de tal acto municipal, si bien en ningún caso se razona cual es la causa concreta de nulidad que sería de aplicación de conformidad con el artículo 62.1 de la Ley 30/92, de aplicación al caso como se ha señalado anteriormente.

En primer lugar, se invoca que la autorización municipal infringe ?las normas que exigen su ubicación sobre suelos de titularidad pública?.

Al hilo de este argumento, se ha de señalar que el artículo 2.1 y 2.2 del Decreto Legislativo 2/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Comercio Ambulante realiza la siguiente definición:

?1. Se entiende por comercio ambulante el que se realiza fuera de establecimiento comercial permanente, con empleo de instalaciones desmontables, transportables o móviles, de la forma y con las condiciones que se establecen en la presente norma.

2. A los efectos de esta norma, se considera como comercio ambulante:

a) El comercio en mercadillos que se celebren regularmente, con una periodicidad determinada, en los lugares públicos establecidos.

b) El comercio callejero, entendiéndose por tal el que se celebre en vías públicas, sin someterse a los requisitos expresados en el párrafo anterior.

c) El comercio itinerante, realizado en las vías públicas a lo largo de itinerarios establecidos, con el medio adecuado, ya sea transportable o móvil.?

Como criterio a tener en cuenta de forma general, en el supuesto concreto que nos toca examinar encontramos que el Ayuntamiento de Lucena aprobó en sesión ordinaria de 5 de agosto de 2010 la modificación de la Ordenanza para la regulación del comercio ambulante en el municipio. Pues bien, el artículo 1.3 de dicha ordenanza es tajante cuando establece que ?el comercio ambulante en este municipio solo podrá ser ejercido de conformidad con esta Ordenanza y sin perjuicio del cumplimiento de la restante normativa de aplicación?.

Tal precepto debe relacionarse con el artículo 1.2 de la misma ordenanza, el cual ubica el comercio ambulante en ?solares y espacios libres, parques y jardines o en la vía pública?. A priori, tales solares y espacios libres, así como los parques y jardines, pudieran ser tanto de titularidad pública como privada, ya que el carácter público solamente se predica respecto a las ?vías?. Sin embargo, lo cierto es que la reiterada ordenanza solamente ha previsto la instalación del comercio ambulante sobre suelo público, y así parece inferirse del artículo 2, que fundamenta la regulación de la materia ?de una parte, en la competencia para la autorización, mediante licencia, del uso común espacial del dominio público local. Y ?de otra parte, en la competencia para la autorización del ejercicio de la venta ambulante en dicho dominio público y espacios libres?. Todo lo cual, a mayor abundamiento se corrobora en el artículo 6.1 de la ordenanza que precisa la autorización municipal para el desarrollo de las modalidades de comercio ambulante previstas en la misma ?al desarrollarse en suelo público?.

En resumen, la ordenanza de Lucena aplicable en su momento solo previó el comercio ambulante sobre suelo público, de donde se colige que la autorización otorgada para su instalación en suelo privado infringe tal normativa, incurriendo en la causa de nulidad del artículo 62.1.f) de la Ley 30/92. Sin perjuicio, como se ha razonado anteriormente, de la posibilidad de regular tal actividad en ordenanza que así la contemple.

Finalmente, Como segundo y tercer motivo de nulidad, y con carácter subsidiario, se propone la nulidad ?para el caso de considerar que la actividad se realiza en un establecimiento comercial?, alegándose a este respecto que se incumplirá el artículo 19.1 del TR 1/2012, de 20 de marzo, de la Ley del Comercio Interior de Andalucía, que proscribe que el número de domingos y festivos de apertura de los comercios sea superior a 10 al año; o el incumplimiento del artículo 31.4, relativo a las grandes superficies minoristas.

Ambos argumentos deben rechazarse, ya que el artículo 21.1 del citado texto legal realiza la siguiente definición: ?Tendrán la consideración de establecimientos comerciales todos los locales y las construcciones o instalaciones de carácter permanente, cubiertos o sin cubrir, con escaparates o sin ellos, que estén en el exterior o interior de una edificación, destinados al ejercicio regular de actividades comerciales, ya sea de forma continuada, o en días o temporadas determinadas, así como cualesquiera otros recintos acotados que reciban aquella calificación en virtud de disposición legal o reglamentaria?.

El carácter de permanencia de las instalaciones autorizada por el decreto de 18 de diciembre de 2014 está ausente, de modo que no podemos reputarlo como establecimiento comercial sino como comercio ambulante, no pudiendo apreciarse por razones obvias la nulidad postulada con tales argumentos.

Por lo razonado hasta ahora, se ha de dictaminar favorablemente la declaración de nulidad sometida a consulta con arreglo a lo expuesto en este fundamento jurídico.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución elaborada en el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Lucena (Córdoba), relativo a la revisión de oficio del acuerdo de la Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 18 de diciembre de 2014.