Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0545/2019 de 18 de julio de 2019

Cuestión

Revisión de oficio de concesión administrativa.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Fuerte del Rey (Jaén)

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.534

Contestacion

Número marginal: II.534

DICTAMEN Núm.: 545/2019, de 18 de julio

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Fuerte del Rey (Jaén)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de concesión administrativa.

Actos nulos.

Omisión total y absoluta del procedimiento.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete al Consejo Consultivo el expediente tramitado por el Ayuntamiento de Fuerte del Rey (Jaén), para la revisión de oficio del contrato para la concesión del servicio de bar de la piscina municipal y terraza de la caseta de fiestas de Fuerte del Rey (Jaén).

El dictamen solicitado tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, habiendo condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del Consejo Consultivo (art. 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Atendiendo a la fecha de adjudicación del contrato (30 de abril de 2015), en cuya vigencia se realizaron las obras cuya nulidad se pretende, es de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), siendo las causas de nulidad a tener en cuenta las previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por remisión de la letra a) del artículo 62 del TRLCSP, y las restantes consignadas en este último precepto.

En cuanto al procedimiento, teniendo en cuenta la fecha en que se incoa el expediente de revisión de oficio (21 de marzo de 2019), resulta de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), así como la regulación del procedimiento de revisión de oficio que se contempla en el Título V, Capítulo I (arts. 106 a 111) de la citada Ley 39/2015.

II

En lo que atañe a la competencia para la revisión de oficio, el artículo 41.3 de la LCSP dispone que la misma corresponde al órgano que debió proceder a la contratación, órgano que es el competente también para la modificación (arts. 210 del TRLCSP y 190 de la LCSP). En el presente caso, el órgano que debió proceder a la contratación o a la modificación del contrato es el Alcalde de acuerdo con la disposición adicional segunda del TRLCSP, conforme a la cual ?corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión de servicios públicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada?.

El procedimiento se ha tramitado correctamente, de acuerdo con lo preceptuado para este tipo de procedimientos en el Título IV de la Ley 39/2015, habiéndose emitido los informes jurídicos pertinentes, se ha otorgado el preceptivo trámite de audiencia, se ha emitido propuesta de resolución y, finalmente, se ha solicitado dictamen de este Órgano.

Asimismo, el procedimiento no ha caducado pues se incoó el 21 de marzo de 2019 y no ha transcurrido el plazo máximo de seis meses previsto en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015.

III

En cuanto al fondo del asunto, se propone la nulidad de la ejecución de las obras realizadas sin cobertura contractual por omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, esto es, por aplicación de la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992.

El contrato durante cuya vigencia se realizaron las obras de ampliación de la carpa de la terraza y cuya nulidad se pretende tenía por objeto única y exclusivamente, según se dispone en su cláusula segunda, la de gestión del servicio de bar de la piscina municipal y terraza de la caseta de fiestas de Fuerte del Rey. No obstante lo anterior, consta en el expediente administrativo que efectivamente el contratista realizó unas obras consistentes en la instalación permanente de una carpa.

Conviene aclarar, como este Consejo Consultivo indicaba en el dictamen 123/2019, que solo los actos administrativos pueden ser objeto de revisión de oficio y no los actos de los particulares. Eso significa que solo es posible la revisión de oficio en este caso si las obras realizadas al margen del contrato fueron encargadas o permitidas por la Administración, pues solo entonces existiría una actuación (en este caso tácita) de la Administración, susceptible de revisión de oficio; en otro caso se estaría ante obras realizadas por cuenta y riesgo de la empresa, que ésta debe, pues, asumir.

El 29 de marzo de 2017 la empresa adjudicataria presentó escrito haciendo constar que se hacía entrega del proyecto de las obras ejecutadas y que se iniciara, si correspondía, el trámite pertinente para la permuta de obras de mejora en la instalación por canon de alquiler anual. No queda claro en el expediente si dichas obras fueron realizadas por cuenta propia del contratista o mediando orden al respecto por parte de la Administración contratante. Constan diversos informes técnicos emitidos por el arquitecto municipal (11 de mayo y 21 de diciembre de 2018) sobre la valoración administrativa y económica de las instalaciones ubicadas en la carpa-piscina municipal de Fuerte del Rey. En el primero de los informes referidos se dice que ?las obras en las instalaciones se encuentran ejecutadas con variaciones y modificaciones respecto al proyecto, por lo que dichas modificaciones deberán ser recogidas en el final de obra por técnico competente, mediante la actualización de la documentación técnica y económica relativa al citado expediente?. En el segundo informe se hace mención a la existencia de informe negativo emitido por parte de OCA ?Certificación de inspección de instalación de baja tensión?, con resultado de la inspección negativa-con DMG no corregidos, si bien, una vez se solucionen las incidencias detectadas en la inspección, se procederá a la emisión de informe positivo por parte de la OCA, y tramitación de final de obra del total de las instalaciones y resto de trámites administrativos.

Por tanto, de los informes del Arquitecto Técnico Municipal parece desprenderse que tales obras contaban con el plácet administrativo, por lo que nos encontraríamos así ante la modificación de un contrato sin haber seguido procedimiento alguno al efecto o, si es que tal modificación no hubiera sido posible (es irrelevante a estos efectos) una contratación verbal prohibida por la normativa vigente aplicable (art. 28.1 del TRLCSP), salvo que hubiese procedido la contratación de emergencia, como ese mismo precepto señala, que claramente no operaba en el presente caso pues conforme al artículo 113.1 del TRLCSP solo sería posible ?cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional?.

De ese modo puede afirmarse que concurre la causa de nulidad que se postula.

En definitiva, es evidente que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento que permitiera la realización de las obras referidas, originando el vicio de nulidad del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 -al que remite el artículo 62.a) del TRLCSP, al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

IV

Las consecuencias que produce la nulidad se encuentran previstas en el artículo 35.1 del TRLCSP, de acuerdo con el cual ?la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación provisional o definitiva, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubieran recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?.

Aunque el precepto literalmente alude a la nulidad de los actos preparatorios o de adjudicación, es claro que su previsión es aplicable a los casos de declaración de nulidad de modificaciones contractuales, pues no cabe duda que tal nulidad supone necesariamente el abono del importe de las obras realizadas, pues en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto proscrito, como bien indica la nota de reparo de la Intervención municipal.

La cuestión, por tanto, no es si procede tal pago, sino si el mismo alcanza al beneficio industrial o no. Pues bien, es doctrina de este Órgano que ha de reconocerse al contratista el derecho a percibir las cantidades correspondientes al valor de las prestaciones efectivamente realizadas y no abonadas, descontando el ?beneficio industrial?, entendido éste en los términos y con los efectos que constan en la aclaración al dictamen 405/2016, que aquí damos por reproducida.

Ahora bien, este Consejo, al amparo precisamente de lo dispuesto en el inciso final del artículo 35.1 del TRLCSP, ha exceptuado la aplicación de esa doctrina cuando se aprecian circunstancias que justifican el abono íntegro de la prestación, las cuales no parecen concurrir en el caso examinado, por lo que no procede abonar el beneficio industrial.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente, en los términos señalados en el Fundamento Jurídico IV de este dictamen, la propuesta de resolución dictada en el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Fuerte del Rey (Jaén), sobre revisión de oficio de las ?obras ejecutadas durante la vigencia del contrato de bar piscina y caseta con don JA.M.G?.