Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0544/2019 de 18 de julio de 2019

Cuestión

Revisión de oficio de contrato de servicios.

Actos nulos.

Improcedencia.

Resumen

Organo Solicitante:

Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Alhama de Granada (Granada)

Ponentes:

Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal:

II.533

Contestacion

Número marginal: II.533

DICTAMEN Núm.: 544/2019, de 18 de julio

Ponencia: Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Alhama de Granada (Granada)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de contrato de servicios.

Actos nulos.

Improcedencia.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el expediente tramitado por la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Alhama de Granada, para la declaración de nulidad del Acuerdo del Pleno, de fecha 9 de febrero de 2018, por el que se adjudica el contrato denominado ?servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos domiciliarios de los municipios que integran la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Alhama de Granada?.

Mediante dictamen nº 242/2019 la Comisión Permanente, en sesión de 27 de marzo, acordó la devolución del expediente.

Llegados a este punto, para evitar reiteraciones innecesarias, procede remitirse a lo expuesto en el citado dictamen nº 242/2019 respecto a la normativa aplicable, competencia de este Consejo Consultivo para emitir dictamen y demás cuestiones generales reseñadas en el mismo.

II

En cuanto al fondo del asunto, la entidad promotora de la revisión de oficio entiende que es nulo de pleno derecho el acuerdo de la mesa de contratación por el que se acordó, una vez abierto el sobre C, que todas las entidades licitadoras continuaran en el procedimiento de adjudicación, al entender que ?sólo la empresa a la que represento debió continuar el procedimiento al no llegar las otras dos entidades al mínimo necesario para superar la primera valoración?.

Y así lo entiende también la Administración consultante ?al haberse infringido los apartados a, c y f) del art. 62 de la ley 30/1992, con vulneración del derecho de igualdad, contrariando la cláusula administrativa número veinte, que han regido el proceso de contratación?.

Con carácter previo ha de indicarse que por Acuerdo del Pleno de la Mancomunidad de 9 de febrero de 2018 se acordó la adjudicación del contrato a favor de la entidad F.C.C., S.A. Contra dicho acuerdo se interpuso recurso ante el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, que con fecha 13 de abril de 2018 dictó resolución que acordó ?estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad G., S.L., contra el acuerdo de 9 de febrero de 2018 del Pleno de la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Alhama de Granada por el que se adjudica el contrato denominado "Servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos domiciliarios de los municipios que integran la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Alhama de Granada (Expte. 1/2016)", convocado por dicha Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Alhama de Granada y, en consecuencia, anular el acto impugnado para que por el órgano de contratación se proceda en los términos expuesto en el fundamento de derecho sexto de esta resolución?.

Por tanto, la adjudicación del contrato es nula, debiendo retrotraerse el expediente al momento de valoración por la mesa de contratación de las ofertas económicas. Ciertamente, el acuerdo de la mesa de contratación cuya nulidad ahora se solicita es anterior en el tiempo a la retroacción ordenada por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, si bien debe analizarse con carácter previo al fondo del asunto si un acuerdo de la mesa de contratación es susceptible de revisión de oficio.

Al respecto ha de indicarse que la invalidez de los contratos del sector público puede tener su origen en que alguno de sus actos preparatorios, o el acto de su adjudicación, incurra en alguna de las causas de invalidez previstas en la normativa aplicable. La cuestión que se plantea es qué actos preparatorios tienen la suficiente entidad como para que su invalidez genere la del contrato en su totalidad.

Además del acto de adjudicación, la nulidad del contrato podría venir generada por la invalidez de los actos preparatorios que culminan cada una de las fases de contratación. Así, y sin carácter exhaustivo, se entiende que daría lugar a la invalidez del contrato la de alguno de estos actos: la aprobación del proyecto, o el acto de aprobación del expediente de contratación -que aprueba también el gasto y los pliegos-. Todo ello referido a la fase inicial o propiamente preparatoria de los contratos. Pero lógicamente también puede invalidarse un contrato cuando en el procedimiento de adjudicación en sentido estricto determinadas actuaciones previas a la adjudicación estén viciadas de nulidad o anulabilidad: el anuncio de licitación, los acuerdos de la mesa de contratación que excluyen o admiten a un contratista indebidamente y cualesquiera otro que den por finalizado el procedimiento de adjudicación o impidan su continuidad.

En el presente caso, el acuerdo de la mesa de contratación por el que se acordó, una vez abierto el sobre C, que todas las entidades licitadoras continuaran en el procedimiento de adjudicación sería susceptible de revisión de oficio ya que admitió a licitadores que, quizás, debían haber sido excluidos.

Ahora bien, antes de pronunciarnos sobre la pretendida invalidez debe analizarse el efecto que la misma tendría sobre el contrato. En este sentido, el Consejo de Estado entiende que la invalidez de un acto administrativo preparatorio y previo al contrato produce una invalidez de reflejo sobre el contrato en sí mismo considerado. Ello supone que la declaración de nulidad o, en su caso, la anulación de los actos previos al contrato que le sirvan de soporte comportará la del contrato mismo (Dictamen 3007/2003, de 4 de diciembre).

Carecería entonces de sentido, en el caso que nos ocupa, la declaración de nulidad del acuerdo de la mesa de contratación cuando ello va a suponer la declaración de nulidad del acto de adjudicación, que ya está anulado por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

Aún así, ha de analizarse el fondo del asunto, partiendo del carácter restrictivo con el que han de interpretarse las causas de nulidad. En efecto, para apreciar si concurre la causa de nulidad referida hay que partir de que, conforme a doctrina legal y jurisprudencial, las causas de nulidad de pleno derecho han de interpretarse restrictivamente, lo que no significa que, como se dijera en los dictámenes 182/2005, 543/2006, 535/2007, 536/2007 y 201/2008, entre otros, sin caer en laxitudes que el ordenamiento no consiente, haya que tener en cuenta las circunstancias del caso concreto para la subsunción del mismo en las causas de nulidad preestablecidas por la Ley, teniendo en cuenta la intensidad e importancia del interés público que resulte restaurado con la revisión, y el perjuicio que pueda padecer el particular, de producirse, que se convertían así en cánones hermenéuticos que, por supuesto, han de manejarse prudencialmente en la apreciación de cualquier causa de nulidad.

En el presente caso se cuestiona la correcta aplicación de la cláusula 20.1 del Pliego, que dice textualmente: Sobre C: Criterios que no dependen de una fórmula matemática. Máximo 100 puntos. En ella se fijan distintos apartados puntuables, que son: 1.- Para el plan anual de explotación 26 puntos; 2.- para la maquinaria 8 puntos; 3.- para la organización de los servicios 11 puntos; 4.- para el control de los servicios 5 puntos; y para las mejoras 50 puntos.

A continuación señala: ?Quedaran excluidas del proceso de licitación, aquellas propuestas que no alcancen una puntuación mínima de 60 puntos en la valoración del sobre C sin tener en cuenta las puntuaciones que pudieran haberse asignado a las mejoras ofertadas?.

Pues bien, excluidas las mejoras, el máximo de puntuación a obtener por un licitador sería de 50 puntos, por lo que todos los licitadores deberían ser excluidos. Obviamente ello es absurdo, de tal forma que la consecuencia no puede ser otra que la inaplicación de la cláusula.

Resulta evidente que la cláusula está deficientemente redactada, como se ha advertido, y así lo entendió también la mesa de contratación cuando decidió no excluir a ningún licitador. Y si ello fue así en aquel momento, evidentemente no puede generar ahora la invalidez del proceso de adjudicación; proceso de adjudicación que, además, ya está anulado, por lo que, obviamente, no se puede anular una segunda vez.

En definitiva, no concurre ninguna de las causas de nulidad invocadas.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución del expediente tramitado por la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Alhama de Granada, para la declaración de nulidad del Acuerdo de Pleno, de fecha 9 de febrero de 2018, por el que se adjudica el contrato denominado ?Servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos domiciliarios de los municipios que integran la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Alhama de Granada?.