Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0543/2019 de 18 de julio de 2019

Cuestión

Revisión de oficio de licencia de obras.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga)

Ponentes:

Gallardo Castillo, María Jesús

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.532

Contestacion

Número marginal: II.532

DICTAMEN Núm.: 543/2019, de 18 de julio

Ponencia: Gallardo Castillo, María Jesús

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de licencia de obras.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga), sobre revisión de oficio de Licencia de obra (10 de julio de 2014), Licencia de utilización (Expediente 2014/0332, fechada el 12 de febrero de 2015), y Licencia de legalización (Expediente 10006/2016, fechada el 10 de septiembre de 2018) sita en Cortijada Los Marines, Parcela X, Polígono X de ese término municipal.

La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, reconoce la potestad de las Corporaciones Locales de revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación estatal reguladora del procedimiento administrativo común [arts. 4.1.g) y 53], al igual que lo hace el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

La consulta planteada requiere como cuestión previa determinar la normativa aplicable, toda vez que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Como ya se ha dejado expresado en los antecedentes de hecho, los actos objeto del procedimiento revisorio se adoptaron el 10 de julio de 2014 -licencia de obra-, 12 de febrero de 2015 -licencia de utilización de la anterior obra- y 10 de septiembre de 2018 -legalización de determinadas instalaciones-. A los dos primeros, en consideración a tales fechas, les sería de aplicación el régimen de nulidad del artículo 62 de la Ley 30/92; y al tercero, el contenido en el artículo 47 de la Ley 39/15. En cualquier caso, al ser idénticas las causa de nulidad de ambos preceptos, carece de trascendencia a efectos prácticos la aplicación de uno u otro.

Sin embargo, el procedimiento de revisión ha de someterse a lo dispuesto en la Ley 39/2015, puesto que éste fue iniciado el 27 de febrero de 2019, por determinarlo así su disposición transitoria tercera, letra b).

Por lo demás, la intervención de este Consejo Consultivo constituye trámite esencial e ineludible (art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el art. 106.1 de la Ley 39/2015), al haber condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del Órgano Consultivo.

II

Realizadas las consideraciones precedentes, en cuanto al órgano competente para acordar el inicio y resolver el procedimiento de revisión de oficio, se ha de observar, en primer término, que no existe una previsión expresa en la Ley 39/2015 ni en la Ley 7/1985 acerca del órgano competente en el ámbito de la Administración Local para acordar la declaración de nulidad de un acto administrativo.

Ahora bien, considerando que el artículo 110.1 de la citada Ley 7/1985 precisa que el órgano competente para la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria es el Pleno de la Corporación, que la idea que subyace en la enumeración de los órganos competentes de la Administración del Estado en el artículo 111 de la Ley 39/2015 es la de que la autoridad u órgano superior a quien haya dictado el acto es la competente para la revisión de oficio, y que, conforme a los artículos 107.5 de la Ley 39/2015 y 22.2.k) de la Ley 7/1985, corresponde al Pleno la declaración de lesividad de los actos del Ayuntamiento; considerando todo ello, ha de concluirse que la competencia para la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos del Ayuntamiento corresponde al Pleno.

Esta doctrina asentada del Consejo Consultivo (dictamen 16/1998, entre otros), no ha sido alterada tras la reforma introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local (dictámenes 69/1995, 26/2000, 13/2001, 330 y 353/2004), en cuanto a los municipios que no se pueden catalogar como municipios de gran población (Título X de la Ley 7/1985), como es el caso del Ayuntamiento consultante. Por tanto, corresponde al Pleno del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria la resolución del procedimiento de revisión de oficio.

Por otro lado, el procedimiento no ha caducado dado que no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015. Como se ha indicado anteriormente, el procedimiento se inició el 27 de febrero de 2019 y el 7 de mayo de 2019 se ha notificado al interesado la suspensión del plazo para resolver el expediente hasta la recepción del dictamen solicitado a este Consejo Consultivo.

III

La Administración consultante considera nula la licencia de obras de 10 de julio de 2014, por la que se concedía a la mercantil B., S.L. autorización para la construcción de almacén de aperos, cuadras y alberca en la Parcela X, Polígono X, Cortijada Los Marines del Rincón de la Victoria; la licencia de utilización de 12 de febrero de 2015, de la obras antes autorizada y la licencia de legalización 10 de septiembre de 2018, para armario y barbacoa, desmontaje de cubierta y caseta de caballerizas y desmontaje de porche en orientación norte en la citada parcela.

Ha quedado reflejado en el relato fáctico del dictamen que al amparo de las dos primeras licencias, el titular desvirtuó lo autorizado y ejecutó una piscina y unas viviendas, como es práctica común realizada en fraude de Ley, tradicionalmente ha sido consentida por los entes locales. Sin embargo, en este caso dio lugar a un expediente de disciplina urbanística que, no obstante, es ajeno al presente expediente de revisión de oficio.

Debemos analizar si la licencia para la construcción de caseta de aperos, cuadra y alberca, así como su licencia de utilización tienen encaje en la normativa urbanística. A priori, el artículo 52.B.a de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) permite que, cuando el PGPU expresamente lo permita, en suelo no urbanizable común se puedan autorizar obras, construcciones o instalaciones que sean consecuencia ?del normal funcionamiento y desarrollo de las explotaciones agrícolas?.

En consecuencia, una caseta de aperos, una alberca o instalación similar se han de considerar como conexas con una explotación agrícola. Ahora bien, no toda parcela en suelo no urbanizable puede ser considerada como explotación agrícola. En este sentido, la Resolución de 4 de noviembre de 1996, de la Dirección General de Desarrollo Rural y Actuaciones Estructurales, por la que se determinan provisionalmente las unidades mínimas de cultivo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma Andaluza, establece para el municipio de Rincón de la Victoria una unidad de 3 hectáreas para parcela de secano y 0,25 hectáreas para la de regadío.

La parcela sobre la que se otorgan las licencias en cuestión cuenta con una superficie de 3.301 m² de secano, inferior a la citada norma, de donde se colige que no debió autorizarse en ella instalación o construcción propias de explotación agrícola al no contar con este carácter. De hecho, se informa por el Ayuntamiento consultante que ?en relación al uso agrícola en el que se viene sustentando toda posible legitimidad de las obras realizadas, téngase muy presente que éste no existe ni nunca ha existido, ello por cuanto en la parcela en cuestión no existe explotación agraria alguna, siendo esta inviable, ya que la superficie de la parcela es de 3.301 m2 en cultivo de secano, muy inferior a la Unidad Mínima de Cultivo fijada por la Ley 19/1995, de 14 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, haciéndose imposible, debido a la colmatación de la misma por la edificación, incluso, la opción del cambio de tipo de cultivo a regadío y conseguir con ello dicha unidad mínima de cultivo (2.500 m2 en regadío), tal y como puede apreciarse en la imagen adjunta obtenida de la Oficina Virtual de la Dirección General del Catastro?.

Podemos apreciar que, la mercantil solicitante de la vivienda en contra de lo establecido en la normativa de aplicación, pretende construirla en suelo no urbanizable estando ajena a ningún tipo de explotación agrícola, lo cual merece el reproche del Derecho Administrativo mediante la apreciación de la causa de nulidad del artículo 62.1.f de la Ley 30/92, tanto para la licencia de obras como de utilización, respectivamente, de 10 de julio de 2014 y 12 de febrero de 2015.

A este respecto, el Consejo Consultivo se ha pronunciado en numerosas ocasiones, indicándose que la cuestión es, si tal circunstancia habilita la causa de nulidad prevista en la letra f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, tal y como postula la Administración consultante. Antes de resolverla, debe recordarse, como este Consejo lo ha hecho en reiteradas ocasiones, recogiendo doctrina legal y jurisprudencial, que las causas de nulidad de pleno derecho han de interpretarse restrictivamente, lo que no significa que (como se dijera en los dictámenes 86 y 182/2005; 144, 543 y 598/2006; 286, 415, 534, 535 y 536/2007; 199, 201, 303, 556, 571, 590, y 770/2008; 63, 534, 563, 564, 565, 566, y 567/2009; 281/2010; 262/2011; 1022/2012; 91, 143, 144, 351, 577, 704, 705 y 706/2013, entre otros), sin caer en laxitudes que el ordenamiento no consiente, no haya que tener en cuenta las circunstancias del caso concreto para la subsunción del mismo en las causas de nulidad preestablecidas por la Ley. Ello resulta no solo conveniente, sino obligado cuando los perfiles del supuesto de hecho no resulten nítidos. Pero en estos casos, se decía, habían de tenerse en cuenta la intensidad e importancia del interés público que resulte restaurado con la revisión y el perjuicio que pueda padecer el particular, de producirse, que se convertían así en cánones hermenéuticos que, por supuesto, han de manejarse prudencialmente en la apreciación de cualquier causa de nulidad.

Todo ello, ha declarado también este Consejo, es especialmente aplicable a la causa de nulidad contemplada en la letra f) del artículo 62.1, que tiene su origen precisamente en la legislación urbanística. De hecho, el Consejo de Estado, en el dictamen que resolvió el expediente número 3305/2000 señaló, analizando la causa de nulidad tipificada en el apartado 62.1.f) de la Ley 30/1992, que su apreciación requiere, entre otras circunstancias, ?que falten los presupuestos esenciales para su adquisición, es decir, los presupuestos inherentes a la estructura definitoria del acto. En particular procede subrayar que una interpretación amplia del supuesto del artículo 62.1.f) podría provocar, dada su potencial ?vis? expansiva, una desnaturalización del régimen mismo de la invalidez de los actos administrativos? y añadió que ?como se infiere del tenor del artículo 62.1.f) la referencia en el mismo a requisitos esenciales no se identifica con los requisitos o elementos de los actos administrativos en cuanto tienen como propósito objetivar una función administrativa, sino que en el contexto en que se sitúa la causa de nulidad de pleno derecho ha de entenderse propiamente referido a los presupuestos inherentes? (dictamen del Consejo de Estado 1483/2007).

Hoy la jurisprudencia, para evitar que esta causa de nulidad, ya de ámbito general, desvirtúe el sistema, centra su aplicabilidad en la distinción entre requisitos esenciales y requisitos necesarios. Sólo aquéllos justificarían la nulidad. Ahora bien, esta distinción, difícil desde el punto de vista lógico pues lo es entre género y especie (lo esencial es siempre necesario), que como se sabe es convencional, sólo puede ser resuelta con un juicio de razonabilidad sobre la situación concreta, ponderando a la hora de decidir o no la revisión, la intensidad del interés público restaurado con ésta, y el perjuicio al administrado en su situación adquirida. En la práctica, este juicio de razonabilidad ha de partir, aunque no sea su único elemento, de la finalidad perseguida por la norma o normas infringidas y su relevancia para la protección de los intereses públicos siempre preferentes. Dicho de otra manera, de no procederse en la forma expuesta se corre el riesgo de considerar que en materia urbanística, la regla general sería la nulidad de pleno derecho, lo que lisa y llanamente resulta inadmisible.

Pues bien, como ya tiene afirmado este Consejo Consultivo (por todos, el dictamen 371/2009), la aplicación conjunta de los artículos 52.1.A y 50.B.a de la Ley 7/2002, permitiría la construcción de una nave de aperos vinculada a la explotación agrícola, si bien para ello es necesario el respeto a la normativa sectorial, agrícola en este caso, de aplicación. Solamente así podemos interpretar la circunstancia de que el citado artículo 50.B.a), en su último párrafo, exija que las instalaciones u obras se realicen con arreglo a la normativa urbanística, y que el artículo 50.1.A requiera que no estén prohibidas por los Planes de Ordenación del Territorio, por los Planes Generales de Ordenación Urbana, por los Planes Especiales o por la legislación aplicable por razón de la materia. En este caso, como ya se ha avanzado, no se alcanza esa unidad mínima de cultivo, lo que implica que la finca no urbanizable con superficie inferior a la misma, con independencia de que hipotéticamente se pudiera destinar, de hecho, a la siembra y recogida de productos agrícolas, no es reconocida ni permitida como explotación agrícola por la normativa sectorial. De todo ello se colige que no sólo no puede autorizarse una nave agrícola o de aperos para una explotación agrícola que no es tal con arreglo a la normativa sectorial, sino que está vetada por la norma reguladora de la materia.

Por tal razón, dado que no es admisible conceder la ejecución de una construcción inherente a una explotación agrícola cuando la finca en cuestión no reúne el requisito mínimo de superficie, hemos de concluir que tanto para la referida licencia de obras como la de utilización debe reputarse nula de pleno derecho por haber sido adquiridas incurriendo en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, sin que en ello incida, como se anticipó, que lo construido realmente haya sido una vivienda, lo cual obviamente tampoco se ajusta a Derecho, si bien esta cuestión corresponde a un ámbito distinto, como es el procedimiento disciplinario correspondiente que, como hemos anticipado, resulta ajeno al sometido a consulta.

Igual suerte debe correr la licencia de legalización de 10 de septiembre de 2018, que igualmente merece el reproche de nulidad por igual causa, ya que difícilmente puede legalizarse una serie de actuaciones que nunca debieron ser autorizadas si bien, por obvias razones de temporalidad, el precepto aplicable no es el artículo 62.1.f) sino el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la declaración de nulidad de las licencias de obras, licencia de utilización (Expediente 2014/0332) y licencia de legalización (Expediente 10006/2016) sita en Cortijada Los Marines, Parcela X, Polígono X del término municipal de Rincón de la Victoria (Málaga).