Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0542/2019 de 18 de julio de 2019

Cuestión

Revisión de oficio del Decreto de Alcaldía por el que se reconoce la situación de asimilado a fuera de ordenación, de edificación.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Arenas (Málaga)

Ponentes:

Moreno Ruiz, María del Mar

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.531

Contestacion

Número marginal: II.531

DICTAMEN Núm.: 542/2019, de 18 de julio

Ponencia: Moreno Ruiz, María del Mar

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Arenas (Málaga)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio del Decreto de Alcaldía por el que se reconoce la situación de asimilado a fuera de ordenación, de edificación.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Arenas (Málaga), sobre revisión de oficio del Decreto de Alcaldía de 10 de noviembre de 2016, por el que se reconoce la situación de asimilado a fuera de ordenación (SAFO) de la edificación destinada a vivienda existente en la Parcela X del Polígono X de ese término municipal.

Antes de realizar cualquier otra consideración, hay que recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LOUA), reconoce la potestad de las Corporaciones Locales de revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación estatal reguladora del procedimiento administrativo común [arts. 4.1.g) y 53], al igual que lo hace el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

En cualquier caso, la remisión a la legislación estatal conduce a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concreto al capítulo III (?Nulidad y anulabilidad?) del título III (?De los actos administrativos?) y a su título V (?De la revisión de los actos en vía administrativa?).

La intervención de este Consejo Consultivo constituye trámite esencial e ineludible (art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo 106.1 de la Ley 39/2015), al haber condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano consultivo.

II

Realizadas las consideraciones precedentes, en cuanto al órgano competente para acordar el inicio y resolver el procedimiento de revisión de oficio, se ha de observar, en primer término, que no existe una previsión expresa en la Ley 39/2015 ni en la Ley 7/1985 acerca del órgano competente en el ámbito de la Administración Local para acordar la declaración de nulidad de un acto administrativo.

Ahora bien, considerando que el artículo 110.1 de la citada Ley 7/1985 precisa que el órgano competente para la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria es el Pleno de la Corporación, que la idea que subyace en la enumeración de los órganos competentes de la Administración del Estado en el artículo 111 de la Ley 39/2015 es la de que la autoridad u órgano superior a quien haya dictado el acto es la competente para la revisión de oficio, y que, conforme a los artículos 107.5 de la Ley 39/2015 y 22.2.k) de la Ley 7/1985, corresponde al Pleno la declaración de lesividad de los actos del Ayuntamiento; considerando todo ello, ha de concluirse que la competencia para la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos del Ayuntamiento corresponde al Pleno.

Esta doctrina asentada del Consejo Consultivo (dictamen 16/1998, entre otros), no ha sido alterada tras la reforma introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local (dictámenes 69/1995, 26/2000, 13/2001, 330 y 353/2004), en cuanto a los municipios que no se pueden catalogar como municipios de gran población (Título X de la Ley 7/1985), como es el caso del Ayuntamiento consultante. Por tanto, corresponde al Pleno del Ayuntamiento de Arenas la resolución del procedimiento de revisión de oficio.

Por otro lado, el procedimiento no ha caducado, pues no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015 (el procedimiento se inició el 14 de marzo de 2019).

III

Se postula, finalmente, la declaración de nulidad del Decreto de Alcaldía de 11 de noviembre de 2016, por el que se reconoce la situación de asimilado a fuera de ordenación (SAFO) a la edificación destinada a vivienda, sita en la Parcela Nº X del Polígono X, Pago X C., del término municipal de Arenas (Málaga).

En efecto, el Decreto en cuestión acordó:

?Reconocer la situación de asimilado a fuera de ordenación de las edificaciones y construcciones e instalaciones existentes en la parcela X (referencia catastral X) y X (referencia catastral X), ambas del Polígono X del municipio de Arenas, por haber transcurrido el plazo para el restablecimiento del orden urbanístico infringido establecido en el artículo 185.1 de la ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía?.

Sin embargo, obra en el expediente informe del Arquitecto Municipal, de 6 de marzo de 2019, del siguiente tenor:

?Por los Servicios de Inspección de la Junta de Andalucía en la visita realizada el 6 de marzo de 2019, se nos pone de manifiesto que las fotografías que acompañaban al requerimiento de la Dirección General de Urbanismo con fecha de registro de entrada 12 de junio de 2013 y nº registro de entrada 872, están tomadas con fecha 2 de marzo de 2013, donde se puede constatar la edificación destinada a vivienda objeto de este expediente (?).

Como quiera que por error de esta Administración se entendían que las fotografías pudieran ser anteriores a las citadas fechas de inspección, y atendidas las pruebas de la fecha de terminación de la vivienda, a saber:

1. Documentación técnica firmada por los arquitectos JD.R.M., y RL.R.M., en la que se indica que la edificación estaba terminada en el año 2008 y con la que se solicitaba el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación de la vivienda.

2. Fotografías existentes en la documentación técnica firmada por los arquitectos JD.R.M., y RL.R.M., fechadas el 17 de septiembre de 2013, y con la que se solicitaba el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación de la vivienda.

Se consideró como fecha de terminación de la vivienda la indicada en la documentación técnica firmada por los arquitectos JD.R.M., y RL.R.M., enero 2008, y con la que se solicitaba el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación de la vivienda.

Que analizada la fotografía adjunta al acta de inspección de los Servicios de Inspección de la Junta de Andalucía, se considera que la edificación a fecha 2 de marzo de 2013 no se encontraba totalmente terminada, y que por tanto a día de hoy no se dan uno de los supuestos establecidos por el artículo 185.1 de la LOUA, y que por tanto procede adoptar las medidas cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado, pudiéndose afirmar que después de la paralización ordenada las obras se han continuado hasta la situación actual.

Que por lo anterior se considera que procede la revisión de los actos de la Administración para el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación de la vivienda situada en la Parcela X del Polígono X de Arenas?.

Al hilo de este razonamiento, se ha de analizar el régimen jurídico de la situación de asimilado a fuera de ordenación, implantado por el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía. La disposición final primera del mismo modificó, a su vez, el artículo 53 del Decreto 60/2010, de 20 de marzo, por el que se aprobaba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, resultando en su apartado primero la siguiente redacción: ?Los actos de uso del suelo, y en particular las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanística, respecto de los cuales ya no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, quedarán en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación?.

El requisito para poder acogerse una construcción a la situación de asimilado a fuera de ordenación es que ya haya transcurrido el plazo para ejercitar la disciplina urbanística. El citado articulo 185.1 de la Ley 7/2002 señala al respecto que ?Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación?.

A modo de corolario, podemos decir que para que una o varias construcciones sobre suelo no urbanizable puedan acogerse a una SAFO es necesario que ya no pueda ejercitarse contra ellas la actuación administrativa de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado, para lo cual es necesario que haya transcurrido el plazo de prescripción de 6 años establecido en el artículo 185 de la LOUA.

Pues bien, en el presente caso, la vivienda en cuestión no puede quedar en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación en la medida en que se incumple el requisito esencial relativo a que ya no se puedan adoptar medidas de protección y de restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002.

En este sentido, el argumento utilizado por la parte interesada, y que fue asumido por el Ayuntamiento consultante en el momento de iniciar el expediente de declaración de asimilado a fuera de ordenación (DAFO), es la consideración de que la vivienda ejecutada en suelo no urbanizable se encontraba finalizada en enero de 2008, de donde se infiere que en marzo de 2013, cuando se extiende acta de inspección por la Administración autonómica, había transcurrido el plazo de prescripción de 4 años que, para el ejercicio de la potestad disciplinaria urbanística, establecía el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre (LOUA), en la redacción anterior a la Ley 2/2012, de 30 de enero, que amplió dicho plazo a 6 años.

Pero las pruebas en las que se basa tal presupuesto de partida son endebles. Dichas pruebas son el informe de dos Arquitectos de 23 de septiembre de 2013, que concluye afirmando que las edificaciones en cuestión ?podrían encontrarse finalizadas en enero de 2009?. La falta de contundencia en el informe, propia de quien no quiere comprometerse ante la incertidumbre de lo que afirma, obedece a que el mismo se sustenta en diversas fotografías aéreas que, desde el año 2003, constatan que el propietario de los terrenos ha ido ejecutando las obras de la vivienda a lo largo de una serie de años en los que las construcciones primitivas existentes son sustituidas por la vivienda finalmente resultante objeto de la DAFO.

Esa construcción progresiva en el tiempo, propia de un sistema o régimen de autoconstrucción, se corrobora con las facturas a que se refiere el informe de los arquitectos señalado, que reflejan pagos por encofrado, instalación de solería, cierre de paredes, muro de piscina, etc., fechados en octubre de 2007, así como la contratación de luz en marzo de 2007, necesaria para acometer la construcción de la vivienda ilegal. Pero ello no demuestra que la construcción estuviera completada en el año 2008, ya que las fotografías de la inspección realizadas en marzo de 2013 muestran una vivienda casi finalizada, pero en la que faltan aún -al menos- la instalación de la carpintería exterior en ventanas y puertas, según se puede apreciar a simple vista en una imagen exterior. Y hemos de suponer, y así se desprende de la presunción de veracidad que se atribuye a las actas de inspección, que no se había completado la ejecución de la vivienda cuando en junio de 2013 se requirió al Ayuntamiento de Arenas para que ejercitara la disciplina urbanística y procediera a suspender las ?construcciones en ejecución? sobre suelo no urbanizable que se le detallaban en tal requerimiento, que comprendía un número de 15 de tales construcciones, ejecutadas todas ellas con el claro consentimiento tácito municipal.

Por tanto, se debe concluir que cuado se inicia el expediente de DAFO, no había prescrito la potestad disciplinaria municipal, no pudiendo acogerse tampoco la pretensión del interesado de aplicar los límites a la revisión del artículo 110 de la Ley 39/2015, ya que la buena fe no es predicable ni respecto al Ente Local consultante ni respecto al ejecutante de la vivienda sin licencia, conscientes ambos de la ilegalidad de lo que se iba construyendo progresivamente sobre suelo no urbanizable.

Concurre, por tanto, en el presente supuesto, la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, que dispone que son nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, ya que se adquiere el derecho a la realización de unas actuaciones urbanísticas -habilitación legal para poder realizar las obras de reparación y conservación en el inmueble que sean necesarias para su conservación, seguridad y habitabilidad ex arts. 34.1 b) de la LOUA y 53.4 del Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía- cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición, uno de los cuales es el transcurso del plazo legalmente fijado para el ejercicio de la potestad de restablecimiento del orden jurídico perturbado, en la medida en que ese plazo no ha transcurrido.

No podemos concluir, a propósito de la nulidad apreciada, sin apostillar que no ignora este Consejo la doctrina asumida con reiteración en numerosos dictámenes sobre la necesaria interpretación restrictiva de la nulidad de pleno derecho. No obstante, como se ha dicho en los dictámenes 182/2005 y 543/2006, entre otros, sin caer en laxitudes que el ordenamiento no consiente, sí cabe tener en cuenta las circunstancias del caso concreto para la subsunción del mismo en las causas de nulidad preestablecidas por la Ley. Ello resulta no sólo conveniente, sino obligado cuando los perfiles del supuesto de hecho no resulten nítidos. En estos casos, es parecer de este Consejo que la intensidad e importancia del interés público que resulte restaurada con la revisión, y el perjuicio que pueda padecer el particular, de producirse, son cánones hermenéuticos que se han de manejar prudencialmente en la apreciación de cualquier causa de nulidad.

Ello luce especialmente en el supuesto del artículo 47.1.f) que tiene su origen precisamente, dato no ocioso para este dictamen, en la legislación urbanística. Hoy la jurisprudencia, para evitar que esta causa de nulidad, ya de ámbito general, desvirtúe el sistema, centra su aplicabilidad en la distinción entre requisitos esenciales y requisitos necesarios. Sólo aquéllos justificarían la nulidad. Ahora bien, esta distinción, difícil desde el punto de vista lógico pues lo es entre género y especie (lo esencial es siempre necesario), que como se sabe es convencional, sólo puede ser resuelta con un juicio de razonabilidad sobre la situación concreta, ponderando a la hora de decidir o no la revisión la intensidad del interés público restaurado con ésta, y el perjuicio al administrado en su situación adquirida. En la práctica, este juicio de razonabilidad ha de partir, aunque no sea su único elemento, de la finalidad perseguida por la norma o normas infringidas y su relevancia para la protección de los intereses públicos siempre preferentes.

Pero en el supuesto examinado, como se ha expuesto, no existe duda sobre la gravedad del vicio en que incurre el acto de asimilación a fuera de ordenación, pues falta el requisito esencial, esto es, que se hubiera agotado el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido, lo que, como hemos visto, no ocurría en el presente supuesto. En consecuencia, el acto sometido a revisión es nulo de pleno derecho por la causa contenida en la letra f) del apartado 1 del artículo 47 de la Ley 39/2015.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución dictada en el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de de Arenas (Málaga), sobre revisión de oficio del Decreto de Alcaldía de 10 de noviembre de 2016, por el que se reconoce la situación de asimilado a fuera de ordenación (SAFO) a la edificación destinada a vivienda, sita en la Parcela Nº X del Polígono X, de dicho término municipal.